王 芳
山東師范大學(xué)法學(xué)院,山東 濟南 250358
在2005 年的松花江重大水污染事件、2008 年的三鹿奶粉事件、2011 年的康菲公司溢油事故等一系列事件中,都存在著嚴重的風(fēng)險警示不作為,使公眾的利益遭受重大損失。而在2006 年北京蜀國演義福壽螺事件中,9 名患者狀告北京市衛(wèi)生局,請求法院認定衛(wèi)生局遲延發(fā)布屬于不作為違法并承擔(dān)相應(yīng)的國家賠償責(zé)任[?]。本案中,北京市衛(wèi)生局是否構(gòu)成風(fēng)險警示不作為,值得認真思考。我國現(xiàn)行立法未明確界定風(fēng)險警示不作為的概念,學(xué)界對風(fēng)險警示不作為概念的界定也沒有形成統(tǒng)一的觀點。
當(dāng)前,我國現(xiàn)行立法未明確界定風(fēng)險警示不作為的涵義,甚至也沒有界定何為行政不作為,只是在少數(shù)條文中“使用不履行法定職責(zé)”“拖延履行法定職責(zé)”或“不作為”等字眼,而且大多對行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)進行了描述。例如,2014 年修訂的《行政訴訟法》雖然沒有明確使用行政不作為,但是對第12 條第1 款第(3)、(6)、(10)、(11)項和第72 條受案范圍的列舉,使用了不予答復(fù)、拒絕履行、不履行法定職責(zé)等詞語,擴大了行政不作為的范圍。然而,不履行法定職責(zé)究竟是什么涵義,法律規(guī)范對此并沒有規(guī)定。2000 年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第27 條、第50 條第4 款使用了行政不作為這一概念。2002 年10 月1 日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4 條第2 款出現(xiàn)了不作為這一概念,但是,該司法解釋對行政不作為也沒有作具體的解釋。而且,2018 年最高人民法院《行政訴訟法》解釋也沒有對行政不作為進行解釋。
何為風(fēng)險警示不作為,學(xué)界很少直接進行界定。在筆者能查到的材料中,學(xué)者徐信貴認為,公共警告不作為是指因行政機關(guān)及其工作人員違反法律規(guī)定,未發(fā)布或及時發(fā)布政府風(fēng)險警示信息[?]。由于學(xué)者對風(fēng)險警示不作為的界定研究得太少,而對行政不作為的界定研究得較多,因此可以從研究“行政不作為”的資料中得到啟示。
行政不作為概念在英美法系國家有明確規(guī)定,而在大多數(shù)大陸法系國家立法中卻沒有明確規(guī)定,只是在司法救濟理論中有司法意義上的闡釋,如德國、日本[?]。對于行政不作為的概念界定,我國國內(nèi)立法沒有給予明確規(guī)定,國內(nèi)學(xué)者對這個概念的看法也不一樣,比較典型的觀點有程序義務(wù)說、實質(zhì)行為說、法定職責(zé)說等。
程序義務(wù)說認為,劃分行政作為與不作為的判斷標(biāo)準是程序義務(wù)是否履行[?]。如果行政主體表現(xiàn)出積極的作為行為狀態(tài),就是行政作為;反之,則是行政不作為[?]。
實質(zhì)行為說認為,劃分行政作為與不作為的判斷標(biāo)準是實質(zhì)上行為內(nèi)容的有無。如,有學(xué)者提出,方式為但反映的內(nèi)容不為,是形式作為而實質(zhì)不作為,也屬于不作為[??]。
小學(xué)時期,學(xué)生的行為習(xí)慣和精神素質(zhì)還沒有成形,這個時段是對學(xué)生進行素質(zhì)教育的最好時段。而小學(xué)語文學(xué)科作為最有精神文化內(nèi)涵的學(xué)科,對學(xué)生人文情感的培養(yǎng)起到了至關(guān)重要的作用。如果教師能在小學(xué)語文教學(xué)中融入核心素養(yǎng)教育,那么會對學(xué)生的發(fā)展有很大的意義。首先,小學(xué)語文的課文中有很多哲理性、典故性的內(nèi)容,這部分內(nèi)容與核心素質(zhì)教育不謀而合。在小學(xué)語文中重視核心素質(zhì)的培養(yǎng),可以提高學(xué)生對課文情感的理解能力,促進學(xué)生的語文素養(yǎng)和語文水平的提升。還可以順應(yīng)國家立德樹人的教育理念,促進學(xué)生的全面發(fā)展和綜合素養(yǎng)的提升。更能發(fā)揮語文學(xué)科教化育人的積極作用,為學(xué)生今后文化修養(yǎng)和人文內(nèi)涵的培養(yǎng)打下良好的基礎(chǔ)。
法定職責(zé)說認為,法定職責(zé)是否得到履行,是區(qū)分行政不作為與作為的標(biāo)準[?]。法定職責(zé)說與我國行政訴訟法的規(guī)定是一致的。
法定作為義務(wù)說認為,是否履行法定作為義務(wù),這是區(qū)分行政作為與不作為的標(biāo)準[?]。所謂行政不作為之違法,即是指違反作為義務(wù)[?]。
通過司法實踐中一系列案例的觀察顯示,司法實務(wù)所理解的行政不作為的范圍較大,通常將不完全作為和大部分拒絕履行案件也歸為不作為的范疇。不完全作為是指行政主體即使在外在形式上已經(jīng)表現(xiàn)為作為,但是實際上并沒有履行實體作為義務(wù),法院一般會責(zé)令行政主體履行一定的義務(wù)。這一點與我國臺灣學(xué)者的觀點一致。例如,在丁衛(wèi)義訴臨海市公安局不作為行政賠償案中,法院認為,臨海市公安局雖出警了,但卻沒有積極預(yù)防和制止打架事件,仍然屬于不履行職責(zé)[?]。再如,在黃勇與海南省儋州工商行政管理局不履行法定職責(zé)行政爭議糾紛上訴案中,法院也認為工商管理局的行為屬于不履行職責(zé)[?]。在涉及到的風(fēng)險警示不作為裁判文書中,法院通常使用不履行法定職責(zé)字眼,而非風(fēng)險警示不作為字眼。
風(fēng)險警示不作為糾紛通過行政訴訟起訴的非常少,而且有限地進入行政訴訟程序的幾個案件的起訴理由也是由于行政機關(guān)不履行法定職責(zé)作為,而非風(fēng)險警示不作為。例如,吳又平起訴武漢市港航管理局未履行內(nèi)河航道管理法定職責(zé)案即是如此[?];再如,在2006 年北京福壽螺事件中,9 名“福壽螺病患者”起訴衛(wèi)生局延遲履責(zé),請求法院確認市衛(wèi)生局不作為,并提出了國家賠償[?]。
需要思考的是,在上述案件中,當(dāng)事人都沒有明確提出風(fēng)險警示不作為的行政訴訟,而是以不履行法定職責(zé)或者侵犯健康權(quán)等理由起訴。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢?這并非說明風(fēng)險警示不作為糾紛在實踐中發(fā)生得非常少,也不是風(fēng)險警示不重要,而是基于兩方面原因:一個是很多公眾對于風(fēng)險警示一詞不太熟悉,部分公眾并不知道依法發(fā)布風(fēng)險警示是行政機關(guān)的職責(zé);另一個是受到原《行政訴訟法》受案范圍的限制,是在行政訴訟制度有缺憾情況下的無奈選擇。大陸學(xué)者一般將風(fēng)險警示納入行政事實行為的范疇,而2014 年前的《行政訴訟法》則將審查受理的對象僅限于具體行政行為,使得作為行政事實行為的風(fēng)險警示無法納入行政訴訟的受案范圍。在這種情況下,很多受害者只能向危險制造者要求承擔(dān)民事賠償責(zé)任,而對不作為的行政機關(guān),最多僅僅是追究行政責(zé)任。
令人欣慰的是,2014 年修改的《行政訴訟法》將原《行政訴訟法》的“具體行政行為”修改成了“行政行為”,極大地擴大了行政訴訟的受案范圍,行政事實行為也屬于法院的受案范圍。作為行政事實行為的風(fēng)險警示屬于行政訴訟的受案范圍,主要基于以下理由,即:個體權(quán)利受到風(fēng)險警示不作為的具體侵害是一種主觀訴訟。如果法律規(guī)范明確規(guī)定了有權(quán)發(fā)布主體的發(fā)布風(fēng)險警示的職責(zé),但是有權(quán)發(fā)布主體沒有及時發(fā)布風(fēng)險警示的,屬于不履行法定職責(zé),受害人可直接根據(jù)《行政訴訟法》第12條第2 款的規(guī)定提起主觀訴訟。如果沒有法律規(guī)范明確規(guī)定有權(quán)發(fā)布主體的發(fā)布風(fēng)險警示職責(zé),這種情況下,是否能夠提起主觀訴訟,取決于風(fēng)險警示不作為是否對個體產(chǎn)生實質(zhì)影響:如果風(fēng)險警示不作為對個體產(chǎn)生了實質(zhì)影響的,個體可以根據(jù)《行政訴訟法》第12 條第1 款第12 項的規(guī)定提起主觀訴訟;如果個體的權(quán)利沒有受到風(fēng)險警示不作為的具體侵害,人民檢察院可以依法提起行政公益訴訟,其法律根據(jù)是2017 年6 月27 日修改后的《行政訴訟法》第25 條新增加的一款,即:負有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機關(guān)不作為致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的,人民檢察院可以向人民法院提起訴訟。
對風(fēng)險警示不作為概念的界定,可以從傳統(tǒng)行政不作為的研究成果中受到啟示。但是,風(fēng)險警示不作為有其特殊性質(zhì),不能照搬或者簡單套用傳統(tǒng)行政不作為理論。
權(quán)力清單制度加快了我國有限政府、陽光政府、法治政府、廉潔政府和責(zé)任政府的建設(shè),為行政不作為的司法救濟提供了制度上的保障,并為治理行政不作為提供了新途徑。中國政法大學(xué)法治政府研究院發(fā)布的《中國法治政府評估報告(2018)》顯示,權(quán)力清單已經(jīng)在我國普遍建立。隨著權(quán)力清單制度的推進,政府的權(quán)責(zé)邊界漸趨厘定,作為厘定政府職能重要方式的權(quán)力清單已經(jīng)取得明顯成效。與此同時,隨著權(quán)力清單制度在我國的推進,在權(quán)力清單視域下對“風(fēng)險警示不作為”的概念進行界定就具有了十分重要的意義。
權(quán)力清單制度通過確定行政機關(guān)的職權(quán)職責(zé),有利于從實體方面界定風(fēng)險警示不作為的概念。是否構(gòu)成風(fēng)險警示不作為,應(yīng)該以立法中是否規(guī)定了行政機關(guān)的職權(quán)職責(zé)為判斷依據(jù),而不能隨意擅斷,因為“法無授權(quán)不可為”是編制政府權(quán)力清單的法理基礎(chǔ)。雖然在法律、法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定了行政機關(guān)的行政職權(quán),但是,由于相關(guān)立法數(shù)量眾多而且極其分散,公眾掌握起來比較困難。權(quán)力清單制度的主要目的是通過梳理、歸納、厘清行政機關(guān)的職權(quán)職責(zé),并將行政權(quán)力公開展示,以加強對行政權(quán)力的約束。因此,權(quán)力清單本質(zhì)上是對相關(guān)行政立法中行政權(quán)能的整合和集中,以清單的方式對行政職權(quán)作具體的列舉并公開,使權(quán)力歸屬更加透明、確定,進一步明確了行政權(quán)力的范圍,便于控制和規(guī)范行政權(quán),能從源頭上起到規(guī)制行政不作為的作用。尤其是在各種風(fēng)險頻發(fā)的當(dāng)下,權(quán)力清單制度的良性推進,能充分發(fā)揮其對行政職權(quán)的確權(quán)勘界功能,一定程度上遏制風(fēng)險警示不作為。行政機關(guān)的職權(quán)清晰是界定風(fēng)險警示不作為的概念的邏輯起點和價值歸宿,權(quán)力清單對行政機關(guān)法定職責(zé)的明晰和細化,有利于從實體方面準確判斷風(fēng)險警示不作為的概念。
詳盡細化行政機關(guān)的職權(quán)職責(zé)及權(quán)力運作流程圖是權(quán)力清單的重要內(nèi)容,有助于將程序不作為涵攝在風(fēng)險警示不作為的概念中。在我國程序理念尚待加強、統(tǒng)一行政程序立法缺失的當(dāng)下,很多立法規(guī)定的行使行政權(quán)力的程序并不清晰明確,行政機關(guān)究竟如何履行法定職責(zé)的規(guī)定比較模糊,自由裁量權(quán)往往成為行政機關(guān)不作為的借口。在權(quán)力清單中列明權(quán)力流程圖,是防止行政不作為的程序壁壘,體現(xiàn)了程序法治的價值。權(quán)力清單能夠?qū)⑾嚓P(guān)法律規(guī)范具體化,針對不同的行政權(quán)力規(guī)定其具體運作流程圖,公眾或利害關(guān)系人可以對行政權(quán)行使的過程進行全面有效的監(jiān)督,彌補了行政程序立法的不足,有利于將更多的不作為納入司法救濟的范圍。這為法院判決行政機關(guān)是否已經(jīng)積極履行職責(zé)提供了重要的判斷依據(jù),有助于控制行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán),促使有權(quán)機關(guān)積極依程序行政,避免恣意行政。因此,在權(quán)力清單視域下對風(fēng)險警示不作為的概念進行界定,有助于將程序不作為涵攝在風(fēng)險警示不作為的概念中。
權(quán)力清單詳細規(guī)定了法定職責(zé)的具體履行,有助于從實質(zhì)意義上界定風(fēng)險警示不作為的概念?!皺?quán)力清單的實質(zhì)是責(zé)任清單”[?]。權(quán)力清單在依法對行政職權(quán)進行全面梳理的同時,也明確了層級之間、部門之間的法定職責(zé),明晰了政府部門什么是應(yīng)該做的、什么是不應(yīng)該做的,有助于促進政府依法履職、積極履職、全面履職,防止行政機關(guān)對于自己擁有的行政權(quán)力遮遮掩掩、互相推諉,預(yù)防、制裁行政不作為。因此,判斷是否構(gòu)成不作為,不但要從行政行為的外在形態(tài)進行判斷,而且還應(yīng)該考察其實質(zhì)內(nèi)容。權(quán)力清單讓職責(zé)明晰化,擴大了對法定職責(zé)的理解,便于判斷行政部門的職權(quán)職責(zé),有利于不作為概念的判斷。在風(fēng)險社會里,權(quán)力清單制度的推行,有助于從實質(zhì)意義上準確界定風(fēng)險警示不作為的概念,使之能夠涵蓋某些表面作為卻實質(zhì)不作為的現(xiàn)象,推動不作為理論的深入研究。
當(dāng)下,必須深入觀察風(fēng)險警示領(lǐng)域的實踐運作,針對風(fēng)險警示的特點進行深入地探討風(fēng)險警示不作為的概念。在風(fēng)險警示領(lǐng)域里界定不作為概念,對于傳統(tǒng)行政不作為概念只能借鑒但不能簡單套用、照搬。就目前的情況而言,學(xué)者們關(guān)于不作為概念的界定,反映了其所處的時代背景和社會變遷,在不同程度上有其合理之處。當(dāng)前,學(xué)者們的爭議主要集中在是從實體內(nèi)容還是從行為形式來界定不作為,以及法定職責(zé)與作為義務(wù)之爭兩個問題。
按照是以實體內(nèi)容還是以行為形式來作為界定不作為的標(biāo)準,對于不作為的認識可分為程序義務(wù)說和實質(zhì)行為說。程序義務(wù)說只依據(jù)程序上是否作為來判斷是否構(gòu)成不作為,而不論實質(zhì)上是否作為,忽略了程序的目的是為了實體服務(wù)。在提出程序義務(wù)說的時代,行政不作為的情況比較簡單,程序義務(wù)說比較符合當(dāng)時不作為類型單一的狀況,能夠解決當(dāng)時的問題。但是在行政實踐豐富多彩、違法情況更復(fù)雜的當(dāng)下,程序義務(wù)說在概念界定上與目前復(fù)雜的行政管理實踐不太適應(yīng),不能充分回應(yīng)當(dāng)下復(fù)雜的行政任務(wù)和多元行政活動方式的挑戰(zhàn)。即使行政主體的外在表現(xiàn)形式是作為,但是如果其沒有實質(zhì)性地履行法定職責(zé),也應(yīng)當(dāng)是不作為。例如,劉開國訴重慶市江津區(qū)公安局不履行法定職責(zé)案中,法院認為,被告雖然出警,但沒有妥善處置警情,這是形式作為而實質(zhì)不作為,構(gòu)成了沒有履行法定職責(zé)[?]。實質(zhì)行為說在判斷行政不作為時,兼顧了行為形式和實質(zhì)內(nèi)容兩方面因素,認為拒絕履行行為也屬于行政不作為范圍,彌補了程序義務(wù)說的不足。
筆者認為,行政行為的內(nèi)容和形式應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的,不能簡單地以行為形式為標(biāo)準,如果不是法律所期待的完整行為,仍構(gòu)成行政不作為違法[?]。對行政不作為概念的界定,無法從其所處的時代背景中抽離。隨著社會的變遷,行政不作為概念也在不斷發(fā)展變化,在不同時期以及不同國家不盡相同。在自由市場經(jīng)濟時期,政府被定位為消極不作為的夜警角色;但是,進入壟斷資本主義時期后,政府的行為模式不得不走向積極作為、有所擔(dān)當(dāng),政府須積極回應(yīng)公民的權(quán)利需求,行政不作為產(chǎn)生了法律效果[?]。今天已經(jīng)進入給付行政時期,政府對人民負有更多的作為責(zé)任,行政活動的行為標(biāo)準也在提高??疾煲粋€行為是否屬于作為,不但要從程序上看是否表現(xiàn)為作為,而且更要考察其實質(zhì)上是否符合作為的要求。因此,判定行政不作為,也要兼顧程序標(biāo)準和實體標(biāo)準,如此才能在實質(zhì)上符合法律的精神,保障公平正義的實現(xiàn)。
在實踐中,程序上雖然表現(xiàn)作為但是實質(zhì)上不作為的現(xiàn)象大量存在,而不全面履行法定職責(zé)并無實際意義。風(fēng)險警示不作為的隱蔽性則更強,更難于判斷,如果只按照程序義務(wù)說的標(biāo)準去判定風(fēng)險警示不作為,那么大量的不作為將得不到遏制。
總之,堅持程序和實體并重的不作為判斷標(biāo)準,有利于促進服務(wù)政府理念的深入。也就是說,風(fēng)險警示不僅應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布,而且還要注意發(fā)布的完整性、有效性,如果達不到風(fēng)險警示的最基本要求,其仍屬于不作為。當(dāng)然,全面性、有效性的標(biāo)準,要從當(dāng)時的情景去判定,不應(yīng)作不合實際的過高要求。
法定職責(zé)是現(xiàn)行法律條文中明確提到的概念,《行政訴論法》及其司法解釋和《行政復(fù)議法》多次使用了“不履行法定職責(zé)”字眼。如《行政訴訟法》第12 條第1 款第(6)項的規(guī)定。法定職責(zé)說被廣泛地應(yīng)用于理論研究及司法實踐。有學(xué)者認為,作為義務(wù)與法定職責(zé)之間是包含關(guān)系,作為義務(wù)的來源范圍更大,不僅包括法律規(guī)范,而且包括行政契約、先行行為、行政承諾等。筆者認為,對于傳統(tǒng)行政行為而言,作為義務(wù)來源的確是多樣化的[?];但是對于風(fēng)險警示領(lǐng)域來說,風(fēng)險警示發(fā)布者的作為義務(wù)來源主要是法律規(guī)范規(guī)定的行政主體應(yīng)履行的職責(zé),并不涉及行政契約、先行行為等。另一方面,在風(fēng)險警示領(lǐng)域,對法定職責(zé)的外延可以作擴大解釋,使法定職責(zé)與行政作為義務(wù)兩者一致。
通過查閱相關(guān)法律規(guī)范,并分析借鑒其他學(xué)者的觀點,同時結(jié)合法院的司法審判實踐,筆者認為法定職責(zé)說的觀點更適合風(fēng)險警示領(lǐng)域。采用法定職責(zé)說去界定風(fēng)險警示不作為的概念,更能體現(xiàn)風(fēng)險警示領(lǐng)域的特點,更契合現(xiàn)行法律規(guī)定,更能體現(xiàn)實質(zhì)正義。
3.2.1 法定職責(zé)說更能體現(xiàn)風(fēng)險警示領(lǐng)域的特點
法理學(xué)上的不作為是指行為人具有作為義務(wù)而沒有履行的行為。采用法定職責(zé)說而非作為義務(wù)說,更能體現(xiàn)風(fēng)險警示領(lǐng)域的特點,避免千篇一律地簡單套用法理學(xué)中關(guān)于不作為的界定標(biāo)準。因為,風(fēng)險警示里的作為義務(wù),實質(zhì)就是風(fēng)險警示法定職權(quán)職責(zé)的履行,即“法定職責(zé)必須為”?!胺ǘ氊?zé)必須為”,是行政權(quán)力行使的底線。即是說,一方面,行政主體的行政職權(quán)職責(zé)必須由法律規(guī)范進行規(guī)定,即權(quán)責(zé)法定;另一方面,法定職責(zé)具有履行的強制性,如果不履行職責(zé)就要承擔(dān)責(zé)任。無論是不履行程序職責(zé),還是不履行實體職責(zé),都構(gòu)成不履行法定職責(zé)。
3.2.2 法定職責(zé)說更契合現(xiàn)行法律規(guī)定
學(xué)者的理論研究不能陶醉于自我欣賞和閉門造車,而應(yīng)積極面對實踐,回應(yīng)真實世界中的實際問題。當(dāng)前,我國在法律規(guī)范和司法實踐中更多地使用的是“不履行法定職責(zé)”字眼,使用“作為義務(wù)”字眼的情況較少。為了與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定相吻合,采用法定職責(zé)說更能與現(xiàn)行法律保持一致。
3.2.3 法定職責(zé)說更能體現(xiàn)實質(zhì)正義
行政行為的內(nèi)容與形式應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的,不可割裂,因此,應(yīng)當(dāng)堅持形式作為義務(wù)與實質(zhì)作為義務(wù)并重,而不能摒棄任何一方面。風(fēng)險警示不作為不但應(yīng)包括程序上的不作為,而且也應(yīng)包括實體上的不作為。學(xué)者研究不作為的目的應(yīng)當(dāng)是為實踐解決真問題,如果只從形式上理解不作為,必定會導(dǎo)致大量的形式作為而實質(zhì)不作為的違法現(xiàn)象得不到解決,無法真正實現(xiàn)實質(zhì)正義。
綜上,風(fēng)險警示不作為的概念可以界定為:是指風(fēng)險警示有權(quán)發(fā)布主體沒有按照其法定職責(zé)及時發(fā)布風(fēng)險信息,即“應(yīng)當(dāng)及時發(fā)布而沒有及時發(fā)布”。同時,風(fēng)險警示不作為概念應(yīng)該是一種廣義上的概念,包括未發(fā)布、未完整發(fā)布或者延遲發(fā)布風(fēng)險警示,既包括程序上的不作為,也包括實體上的不作為。
權(quán)力清單制度的推進,為準確界定風(fēng)險警示不作為的概念提供了新的研究視角。然而,實踐中風(fēng)險警示不作為的形態(tài)多樣,因此,風(fēng)險警示不作為概念的界定比較復(fù)雜。是否構(gòu)成風(fēng)險警示不作為,需在具體個案中根據(jù)不同的情景進行判斷。更為重要的是,我們不能忽視實踐中不斷出現(xiàn)的新問題,不能忽略風(fēng)險社會的需求,而應(yīng)積極回應(yīng)真實世界中的真問題。另外,風(fēng)險警示不作為的內(nèi)涵與外延往往會受到社會變遷、國家立法活動或司法活動的影響而不斷發(fā)展更新。