張蓓蓓，蔣祥龍，韓 飛

（1.亳州職業(yè)技術學院 藥學院；2.亳州職業(yè)技術學院 繼續(xù)教育學院，安徽 亳州 236800；3.宿州市中級人民法院，安徽 宿州 234000）

融資性擔保是指擔保人與銀行業(yè)金融機構等債權人約定，當被擔保人不履行對債權人負有的融資性債務時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。中小企業(yè)已經成為我國國民經濟的重要組成部分，而資金短缺卻嚴重阻礙了中小企業(yè)的發(fā)展。建立與完善融資性擔保法律制度，有利于中小企業(yè)走出困境，更好地發(fā)揮其作用。

一、我國融資性擔保法律制度存在的問題

改革開放以來，我國擔保機構為中小企業(yè)融資發(fā)展起到了積極促進作用。然而，中小企業(yè)融資擔保需求不斷增長，融資性擔保公司遇到很多障礙，如擔保額信用放大倍數(shù)偏低、信用缺失問題嚴重、政府在融資性擔保行業(yè)發(fā)展過程中功能缺位、在與銀行合作中顯失公平、具體融資性擔保業(yè)務盈利困難等等［1］。形成這些問題的原因，主要是我國融資性擔保法律制度的不完善。

（一）融資擔保立法效力級別較低

近年來，我國融資性擔保業(yè)規(guī)范僅為部門規(guī)章和規(guī)范性文件，法律層級較低，很難調整和規(guī)范擔保業(yè)所涉及的各種社會關系。以《融資性擔保公司管理暫行辦法》為例（以下簡稱《暫行辦法》），它屬于部門規(guī)章性質。根據(jù)《立法法》可知，部門規(guī)章不屬于基本法律。也就是說，《暫行辦法》的出臺因為其層級較低，不能使融資性擔保公司納入金融等基本制度體系之中。根據(jù)我國《行政許可法》第十四至十七條，部門規(guī)章無權設置行政許可。而《暫行辦法》第八條規(guī)定，明顯屬于超出法定權限設置行政許可。根據(jù)《行政處罰法》第十二條可知罰款的限額由國務院規(guī)定。處罰受限，《暫行辦法》的權威也必然受到影響。

（二）立法體系具體規(guī)定有待優(yōu)化

行政機關對于各行業(yè)行為的監(jiān)管，都要制定合法、合理、可行的規(guī)則來加以保障，同時也要對于違法者設定具體的違法責任條款和處罰額度，只有這樣才能發(fā)揮行政執(zhí)法的震懾力，才能真正實現(xiàn)行政監(jiān)管的公平公正。從立法實踐來看，我國立法雖對擔保行業(yè)制定了很多法律規(guī)則來保障其實施，但對于違法責任條款和處罰額度卻很少涉及?！稌盒修k法》第四十八條、四十九條、五十條主要規(guī)定了三類法律責任，僅規(guī)定了警告、罰款的行政處罰，并沒有規(guī)定罰款的金額和幅度，對于行政處分與追究刑事責任缺乏具體執(zhí)行的規(guī)定，這勢必會出現(xiàn)法律責任具體執(zhí)行中無法可依的尷尬局面［2］。另外，不符合該辦法但已設立的融資性擔保公司，需在一定時間內達到該辦法的具體規(guī)定，卻沒有規(guī)定到期未達到要求的公司承擔什么樣的法律后果。

(三)銀行與融資性擔保機構合作中責任缺位

融資性擔保機構起到了中小企業(yè)發(fā)展中“蓄水池”的作用，但銀行在與擔保機構合作中責任缺位，因銀行占有絕對的優(yōu)勢地位，擔保機構的發(fā)展在很大程度上取決于銀行的認可，如果得不到銀行的支持，就會直接影響擔保機構的業(yè)務量及收入來源。據(jù)了解，目前商業(yè)銀行與融資性擔保機構的合作責任缺位，主要表現(xiàn)有兩點：一是擔保機構提供擔保放大倍數(shù)太低，多數(shù)擔保機構維持在1∶3以下的水平，部分機構甚至在1∶1［3］；二是多數(shù)金融機構把全部責任風險轉移給擔保機構，如被擔保企業(yè)一旦到期不能償還貸款，擔保機構就要代為清償全部本金和利息。這些都充分反映了擔保機構在與銀行合作中的不公平。

（四）監(jiān)管主體界定模糊，監(jiān)管行為難以操作

盡管《暫行辦法》建立了融資性擔保業(yè)務監(jiān)管部際聯(lián)席會議制度，但該辦法規(guī)定的監(jiān)管主體界定模糊化，造成了融資擔保行業(yè)多年來多頭管理、乃至無人監(jiān)管的狀況，導致了種種弊端，如監(jiān)管秩序混亂、不正當競爭加劇、部門之間互相推諉、責任不明等等。目前，很多地方行政監(jiān)管機構人員對本轄區(qū)范圍內的融資擔保業(yè)務都不太了解。

《暫行辦法》明確了監(jiān)督管理的內容，但擔保公司大都還處在創(chuàng)業(yè)和發(fā)展階段，此階段監(jiān)管力度倘若過大，無疑會成為其發(fā)展的障礙，而不是一種規(guī)范動力。其次，融資性擔保監(jiān)管人員要履行好監(jiān)管職責，就必須要熟悉擔保行業(yè)的現(xiàn)狀與具體運作；而目前監(jiān)管部門很多都并未設專職人員，大量專業(yè)監(jiān)管人員的培養(yǎng)還需假以時日，具體實踐中的監(jiān)管勢必難以有效操作。

二、完善我國融資性擔保法律制度的建議

（一）制定規(guī)范的法律層級融資性擔保制度

要積極推動融資擔保立法的完善，首先，應結合我國融資擔保實踐，吸收借鑒國外相關立法，積極推動融資擔保立法水平提升，制定效力層級更高的法律法規(guī)，完善監(jiān)管立法，確保融資擔保行業(yè)的健康有序發(fā)展。其次，加強完善與融資擔保監(jiān)管相關的法律，如《擔保法》等法律的進一步修訂完善，從而促進融資擔保監(jiān)管相關部門的協(xié)作監(jiān)管立法。

《暫行辦法》雖然經國務院批準，但因其為各部委聯(lián)合制定，仍認定其為部門規(guī)章。因此，難以實際解決針對中小企業(yè)融資擔保多部門立法、多部門管理的問題。當前，制定效力位階較高的融資性擔保法律，是構建我國融資性擔保法律體系的關鍵［4］。我們建議可以經全國人民代表大會通過《暫行辦法》，使其改變部門規(guī)章的尷尬層級而提升到法律層面，并具體添加清晰的處罰條款與行政許可規(guī)定，明確規(guī)定罰款的金額和幅度，并進一步明確監(jiān)督管理的內容，使其更具備可操作性。還要注意制定配套監(jiān)管程序規(guī)定，設立融資擔保專門監(jiān)管部門并開展相關專業(yè)培訓，提升監(jiān)管部門從業(yè)人員的專業(yè)水平和監(jiān)管能力。

（二）強制規(guī)定金融機構與擔保機構共同承擔風險

目前，我國擔保機構承擔100%的風險，極不利于我國融資擔保行業(yè)的發(fā)展與擔保體系的構建。因此，我國應以法律形式強制性地規(guī)定金融機構與融資擔保機構一起承擔責任風險。擔保機構應與金融機構達成協(xié)議，明確雙方的責任和風險?？杉s定由金融機構承擔不良貸款的30%-40%，而擔保機構承擔60%-70%，以此促使商業(yè)銀行履行其職責，為融資擔保行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造更有利的條件。如果商業(yè)銀行有確切證據(jù)能證明金融機構存在過錯，責任比例可以適當轉移給金融機構，擔保機構責任則適當減輕，這在很大程度上有利于活躍資本市場，促進我國擔保行業(yè)的健康發(fā)展。

（三）平衡各類型擔保機構發(fā)展，建立統(tǒng)一監(jiān)管主體機制

可以吸收借鑒國外立法，建立以地方財政收入為主，上下級政府分層結構化的融資性擔保體系。對于政策性擔保機構的發(fā)展均以財政資金支持作為強大后盾，并加大政府財力支持，設立專項資金扶持。而對于商業(yè)性擔保機構的發(fā)展則采取吸收金融機構、企業(yè)和社會共同出資的方式，發(fā)揮市場配置資源的基礎性作用，并嚴格接受政府的依法監(jiān)管。各級政府應出臺相關政策引導各類型擔保機構平衡發(fā)展。第一，加大對互助性擔保機構的扶持力度，出臺立法規(guī)定加以保障；第二，建立完備的商業(yè)性擔保機構法律機制；第三，促使政策性擔保機構更加自由發(fā)展，減少行政干預，發(fā)揮市場自身調節(jié)功能，促其健康有序發(fā)展。

各級政府應當在本級預算中設置信用擔保支出預算，盡快建立中小企業(yè)信用擔保基金，逐步形成符合國際慣例的、具有中國特色的中小企業(yè)融資性擔保預算制度［5］。我國工商部門采取垂直管理體制，更利于形成縱橫交錯的完整融資擔保監(jiān)管體系；再加上金融監(jiān)管本是工商部門管理職能的應有義務。所以我國應形成中央與地方工商部門融資擔保統(tǒng)一監(jiān)管主體的機制，以此為我國融資性擔保行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造更好的制度、政策環(huán)境。