王夢(mèng)園

(浙江工商大學(xué)，浙江 杭州310018)

一、問題的提出

2017年，最高人民法院發(fā)布了最新的《關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》①(下文簡稱新解釋)。新解釋結(jié)合實(shí)務(wù)中遇到的情況和問題，對(duì)之前的相關(guān)司法解釋進(jìn)行了整合、修改和完善，并對(duì)行政訴訟受案范圍邊界、原告和被告資格、復(fù)議機(jī)關(guān)改變行政行為結(jié)果的認(rèn)定等涉及新行政訴訟法重大制度、存在較大爭議的問題作了更進(jìn)一步的界定。新解釋的出臺(tái)結(jié)束了之前司法解釋并存適用、互相沖突的尷尬局面，對(duì)于地方法院如何正確適用新行政訴訟法起到了統(tǒng)一理解和定紛止?fàn)幍淖饔?。但是，伴隨著新解釋的施行，一些新的問題也隨之產(chǎn)生。比如新解釋第135條針對(duì)行政復(fù)議決定合法性審查的規(guī)定，就引發(fā)了對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)的邊界問題的爭議和討論。復(fù)議機(jī)關(guān)身后的行政權(quán)和司法機(jī)關(guān)代表的司法權(quán)之間的博弈，其背后蘊(yùn)藏著許多可供挖掘的內(nèi)容，值得我們深入探討。

二、爭議的引發(fā)和探討

原先的司法解釋規(guī)定，法院對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)所做的維持決定只審查復(fù)議程序的合法性，復(fù)議機(jī)關(guān)只承擔(dān)審查程序合法性的舉證責(zé)任②。實(shí)踐中，由于原先的司法解釋限制死了審查范圍，使得地方法院在審查復(fù)議決定時(shí)束手束腳。有時(shí)審查發(fā)現(xiàn)了問題，卻因?yàn)閷彶榉秶南拗埔┤欢?，使法院陷入進(jìn)退兩難的處境。而新解釋第135條則規(guī)定，要對(duì)復(fù)議維持決定進(jìn)行全面審查。據(jù)此，司法機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議“維持”決定的審查從“有限審查”轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕巴耆珜彶椤?。新解釋將包括?fù)議決定的內(nèi)容、程序和證據(jù)等在內(nèi)的所有復(fù)議合法性問題全部都納入到了司法審查范圍中。新時(shí)代背景下，全面推進(jìn)依法治國將邁向新高度，行政訴訟的受案范圍只會(huì)越來越寬，司法機(jī)關(guān)對(duì)依法行政的要求只會(huì)越來越高。此次修改不僅是對(duì)行政訴訟法的進(jìn)一步正確詮釋，也是對(duì)之前的司法解釋的規(guī)定進(jìn)行了補(bǔ)足，深刻體現(xiàn)了在現(xiàn)代法治背景下，法院為了倒逼行政機(jī)關(guān)依法行政，加快行政復(fù)議體制改革步伐所做出的卓絕努力。但新解釋的出臺(tái)也引發(fā)了一些問題，引起筆者的擔(dān)憂：比如在全面的合法性審查背景下，司法機(jī)關(guān)能否審查復(fù)議機(jī)關(guān)的判斷決定權(quán)，或者說司法機(jī)關(guān)能否以自己的判斷代替復(fù)議機(jī)關(guān)做出的決定，這個(gè)問題涉及行政權(quán)和司法權(quán)彼此的界限，在實(shí)務(wù)中本來就頗受爭議，加之現(xiàn)今司法解釋的修改，更是引起了行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的激烈討論。能反映上述問題的不僅是司法解釋的最新修改，司法實(shí)務(wù)中的裁判也反映出兩者之間的矛盾。具有代表性的案件如“張金初土地行政登記糾紛案”③。該案的基本情況是，張金初與張日升二人毗鄰而居，且二人是親兄弟關(guān)系。因土地互有交叉，二人為示兄弟情誼，約定調(diào)換部分相鄰的宅基地并向縣土管局申請(qǐng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，之后獲得了批準(zhǔn)。但隨后，弟張日升在原拆原建自家房屋時(shí)所挖的地基超過了原來土地置換協(xié)議約定的范圍。象山縣人民政府頒發(fā)的《集體土地使用證》將原屬于兄張金初使用的土地確權(quán)給了其弟張日升。張金初向?qū)幉ㄊ姓崞鹦姓?fù)議，申請(qǐng)理由為縣政府為張日升頒發(fā)集體土地使用證的行為屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，侵犯了申請(qǐng)人的合法權(quán)益，并請(qǐng)求撤銷該頒證行為。寧波市政府受理后，認(rèn)為張金初與被復(fù)議行為有利害關(guān)系，認(rèn)定其具有申請(qǐng)人主體資格。經(jīng)審查后復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為，頒發(fā)集體土地使用證的行為不違反相關(guān)法律規(guī)定，并做出了維持決定。張金初不服，向法院起訴。一審法院認(rèn)為，縣土管局批準(zhǔn)二人土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為具有法律效力，且該行為在象山縣政府給張日升頒發(fā)集體土地使用證之前就已經(jīng)發(fā)生了，轉(zhuǎn)讓行為與登記行為彼此之間已經(jīng)各自獨(dú)立。故張金初與土地登記行為之間已經(jīng)受到阻斷，已經(jīng)不再具有利害關(guān)系，寧波市政府受理該復(fù)議申請(qǐng)，認(rèn)定張金初與被訴之登記行為之間具有利害關(guān)系，并做出維持決定系適用法律錯(cuò)誤。一審法院在審查張金初主體資格的同時(shí)，對(duì)其申請(qǐng)行政復(fù)議的資格一并進(jìn)行審查，認(rèn)定其在行政復(fù)議中不具有申請(qǐng)人的主體資格，故判決撤銷寧波市政府做出的行政復(fù)議決定。張金初不服繼續(xù)上訴。二審法院經(jīng)審理，認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)在不審核張金初是否符合受理?xiàng)l件的情況下，直接做出維持決定的做法不當(dāng)，故判決駁回上訴，維持原判。一、二審法院的上述認(rèn)定，引起實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界的嘩然。從行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系角度出發(fā)，本案所引發(fā)的爭議問題是，司法機(jī)關(guān)能否將行政訴訟中審查原告起訴資格的標(biāo)準(zhǔn)等同于行政復(fù)議申請(qǐng)人的主體資格，進(jìn)而“替代”行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出決定，行政訴訟和行政復(fù)議之間的邊界究竟該如何把握，這些值得我們認(rèn)真研究和對(duì)待。

三、分析與論證

(一)合法性審查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)

針對(duì)新行訴法司法解釋對(duì)復(fù)議決定實(shí)行全面的合法性審查的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，在行政訴訟法已經(jīng)確立了雙被告制度的背景下，行政復(fù)議行為的合法性自然屬于司法機(jī)關(guān)審理的內(nèi)容。而最新的適用解釋從“有限的程序合法性審查”到“完全的合法性審查”的轉(zhuǎn)變，也表明行政復(fù)議行為已經(jīng)確定作為一種行政行為，需要接受司法機(jī)關(guān)徹底的、完全的合法性審查。這也就意味著，法院不僅要審查復(fù)議決定的程序合法性，還要審查其他涉及合法性的方方面面問題。那么法院要審查的其他實(shí)體問題包括哪些呢，審查要遵循怎樣的標(biāo)準(zhǔn)，審查的界限和尺度又該如何把握呢，這些問題都需予以明確。依照《行政訴訟法》第6條規(guī)定，人民法院對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查。此乃行政訴訟的實(shí)質(zhì)和核心。從我國《行政訴訟法》第69—77條的規(guī)定來看，對(duì)一項(xiàng)行政行為完整的合法性審查，其內(nèi)容可以概括為如下幾項(xiàng)：一是審查證據(jù)是否確鑿、充分；二是審查法律、法規(guī)是否正確適用；三是審查有無違反法定程序；四是審查有無超越職權(quán)、不履行或拖延履行法定職責(zé)等情形出現(xiàn)。下面對(duì)合法性審查的重要方面作一簡述。

1.主要證據(jù)是否確鑿、充分

事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，是行政行為具備合法性的前提。證據(jù)確鑿，是指實(shí)施行政行為時(shí)行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的事實(shí)是真實(shí)的、可靠的。認(rèn)定證據(jù)確鑿，必須滿足下列條件：第一，能夠認(rèn)定案件事實(shí)所依據(jù)的各項(xiàng)證據(jù)均是真實(shí)、可信的。第二，案件的證據(jù)與案件事實(shí)有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)。第三，據(jù)已認(rèn)定案件事實(shí)的各項(xiàng)證據(jù)及各項(xiàng)證據(jù)之間是相互印證、彼此協(xié)調(diào)的。證據(jù)充分，是指認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)具有一定的證據(jù)量。在整個(gè)案件中，認(rèn)定全案證據(jù)充足應(yīng)具備以下條件：第一，案件事實(shí)均有必要的證據(jù)支持。第二，案件事實(shí)的所有證據(jù)構(gòu)成一個(gè)完整的證據(jù)體系，可以相互聯(lián)系，彼此印證，環(huán)環(huán)相扣。第三，充分證據(jù)支持的事實(shí)只能指向唯一結(jié)論，不能推斷出其他可能性。證據(jù)確鑿、充分其實(shí)是兩個(gè)獨(dú)立的含義，但它們彼此是相互聯(lián)系、相互滲透，體現(xiàn)了證明手段的統(tǒng)一性和不可分割性。反映到行政復(fù)議上，法院應(yīng)當(dāng)審查：其一，復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審理查明的事實(shí)是否有真實(shí)、可靠的證據(jù)加以證實(shí)；其二，復(fù)議機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)是否有完整的證據(jù)鏈相互印證，且彼此具有關(guān)聯(lián)性；其三，復(fù)議機(jī)關(guān)做出的復(fù)議決定是否有充分、確鑿的證據(jù)體系支撐。此外，另據(jù)新解釋第135條第3款之規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)做共同被告時(shí)，從復(fù)議程序中依法收集和補(bǔ)充的，能證明原行政行為合法的證據(jù)，可以作為司法機(jī)關(guān)確認(rèn)復(fù)議決定和原行政行為合法的依據(jù)。

2.適用法律、法規(guī)是否正確

正確適用法律、法規(guī)，對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)在審查原行政行為時(shí)，需要正確熟練運(yùn)用相應(yīng)的法律、法規(guī)提出了一定的要求，其包括以下方面：第一，相應(yīng)的行政行為應(yīng)適用于這一法律法規(guī)，復(fù)議機(jī)關(guān)卻錯(cuò)誤地適用另一法律法規(guī)。第二，相應(yīng)的行政行為應(yīng)適用法律、法規(guī)的這一條款而復(fù)議機(jī)關(guān)錯(cuò)誤適用了另一條款。第三，相應(yīng)的行政行為同時(shí)受兩個(gè)以上法律法規(guī)的約束，復(fù)議機(jī)關(guān)卻只適用其中某一法律法規(guī)，或者該行政行為只適用于某一法律法規(guī)，而復(fù)議機(jī)關(guān)卻適用了多個(gè)不相干的法律、法規(guī)。第四，相應(yīng)行政行為同時(shí)適用法律、法規(guī)的兩個(gè)或以上的條款，而復(fù)議機(jī)關(guān)僅適用了其中某一個(gè)條款，或該行為只應(yīng)適用某一法律、法規(guī)的某一個(gè)條款，而復(fù)議機(jī)關(guān)卻適用了其他不應(yīng)適用的條款。第五，相應(yīng)行政行為應(yīng)該適用特別法卻適用了一般法。第六，相應(yīng)行政行為適用了過時(shí)的，已被廢止、撤銷或尚未生效的法律、法規(guī)。

3.是否符合法定程序

符合法定程序，是指行政機(jī)關(guān)按照法定方式、步驟、期限等操作程序來實(shí)施行政行為。其具體要求包括：遵守法律形式和方式，遵守法定程序，遵循法定步驟，遵守法定時(shí)限。反映到行政復(fù)議上，主要表現(xiàn)形式有：(1)復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)追加利害關(guān)系人為復(fù)議第三人而未追加；(2)復(fù)議案件情況復(fù)雜應(yīng)當(dāng)采用實(shí)地調(diào)查、聽證等手段而未采用；(3)相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議超過行政復(fù)議法規(guī)定的申請(qǐng)期限不應(yīng)當(dāng)受理而復(fù)議機(jī)關(guān)予以受理，或者相對(duì)人在法定申請(qǐng)期限內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議，符合法定的受理?xiàng)l件應(yīng)當(dāng)受理而復(fù)議機(jī)關(guān)延期受理或拒絕受理等；(4)復(fù)議機(jī)關(guān)做出行政復(fù)議決定超出法定期限。而如今，人民法院傾向于將正當(dāng)程序原則融入司法判決中，實(shí)踐中可能以正當(dāng)程序?yàn)橛膳袥Q行政機(jī)關(guān)敗訴，正當(dāng)程序早已成為法院可以判決行政機(jī)關(guān)敗訴的理由之一?！疤镉略V北京科技大學(xué)案”就是最早在行政訴訟中適用正當(dāng)程序的典型案件。這意味著人民法院對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)行為的程序合法性審查將再上一個(gè)臺(tái)階，甚至一些沒有法定化的正當(dāng)程序也會(huì)進(jìn)入司法審查的視野中，雖然“正當(dāng)程序”的運(yùn)用目前在我國還沒有正式的法律、法規(guī)予以明確，但實(shí)踐中“正當(dāng)程序”的理念對(duì)司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否程序違法有著潛移默化的影響。

(二)行政判斷余地理論

針對(duì)上文提到的“張金初土地行政登記糾紛案”問題，行政復(fù)議申請(qǐng)人是否在政府土地登記行為中具有法律權(quán)益，法院是否能套用行政訴訟原告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)人的主體資格進(jìn)行判斷。對(duì)于行政復(fù)議，法院又能否以自身判斷代替行政機(jī)關(guān)之決定，參考域外國家經(jīng)驗(yàn)，借他山之石琢己身之玉。行政判決余地理論是德國憲法和行政法學(xué)界的開創(chuàng)性之舉，可為解決這一問題提供鏡鑒。行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政判斷余地理論所作之行政裁決擁有最終的決定權(quán)，這在德國理論界和實(shí)務(wù)界得到了廣泛的認(rèn)同。作為行政自主性組成部分的行政判斷余地，其實(shí)質(zhì)乃是行政與司法的權(quán)力劃分問題，是最終決定權(quán)的歸屬問題[1]。行政判斷余地，是指行政機(jī)關(guān)在具體確定法律規(guī)則的構(gòu)成要件尤其是對(duì)規(guī)則要件中的不確定的法律概念時(shí)，所享有的不受外在因素制約的判斷權(quán)力。不確定法律概念的提出催生了行政判斷余地理論的產(chǎn)生。根據(jù)國外學(xué)者的解釋，由于文字是法律構(gòu)成要件的載體，而不同國家的語言文字在其實(shí)質(zhì)內(nèi)容和含義表述上都存在不同，不同人對(duì)同一文字表述之內(nèi)容會(huì)產(chǎn)生不盡相同的理解。部分特指地點(diǎn)、時(shí)間的文字表述具有一定的準(zhǔn)確性，但用以表述其他事物的文字可能就不一定具有如此高的識(shí)別度和確定性，一般都帶有一定的模糊性。所以，學(xué)理上就把內(nèi)容空泛和意義不確定的法律概念稱為不確定法律概念(unbetimmte Rechtsbegriffe)[2]。在此基礎(chǔ)上，德國學(xué)者巴霍夫(Bachof)指出，行政機(jī)關(guān)通過適用不確定法律概念，獲得了一種判斷余地，即獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域，法院必須接受行政機(jī)關(guān)在該領(lǐng)域內(nèi)做出的行政行為，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守。

自巴霍夫提出在解釋與適用不確定法律概念時(shí)，行政機(jī)關(guān)能夠擁有一定的“判斷余地”始，就引起德國行政法學(xué)界的熱烈討論，并逐漸形成了“可支持性”說、“評(píng)估特權(quán)”說、“規(guī)范授權(quán)”說等各種判斷余地理論與學(xué)說。這些學(xué)說雖然表述各異，但基本上都圍繞一個(gè)核心觀點(diǎn)，那便是要賦予行政機(jī)關(guān)一定的判斷余地，使之不受司法機(jī)關(guān)的審查。詳言之，主要內(nèi)容包括：其一，立法機(jī)關(guān)通過不確定法律概念，授權(quán)行政機(jī)關(guān)享有特定事項(xiàng)的最后決定權(quán)；其二，允許行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)做出公正合理的判斷；其三，充分尊重行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)、辦事經(jīng)驗(yàn)以及處理具體行政事務(wù)的能力；其四，作為獨(dú)立的國家權(quán)力，行政機(jī)關(guān)應(yīng)享有獨(dú)立于司法權(quán)的自主領(lǐng)域[3]。但是，是否允許行政機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)不確定的法律概念進(jìn)行解釋，關(guān)鍵看是否有相應(yīng)的法律授權(quán)、是否允許有自由裁量的空間。

借鑒判斷余地理論，解決中國實(shí)際問題。結(jié)合“張金初案”，我們進(jìn)一步分析：本案中，復(fù)議機(jī)關(guān)在審查張金初是否具有復(fù)議申請(qǐng)人的主體資格時(shí)，審查的關(guān)鍵是判斷其與被復(fù)議的行政行為之間是否具有法律上的利害關(guān)系。而利害關(guān)系是一個(gè)彈性的不確定的法律概念，行政行為涉及的人包括行政相對(duì)人、相關(guān)人都可以解釋為利害關(guān)系人。從行政復(fù)議立法層面來講，《行政復(fù)議法》第9條“侵犯合法權(quán)益”和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第28條“有利害關(guān)系”的表述，均為立法者利用法律概念的不確定性來達(dá)到賦予行政復(fù)議機(jī)關(guān)一定空間的判斷余地的效果。立法者使用不確定法律概念是有所考量的，在某種意義上可以理解為授權(quán)行政復(fù)議機(jī)關(guān)在具體案件辦理中可以做出獨(dú)立判斷，故復(fù)議機(jī)關(guān)做出的復(fù)議決定，法院應(yīng)不予過多干涉。從本案案情來看，對(duì)于“利害關(guān)系”要件的把握，應(yīng)當(dāng)考慮到行政復(fù)議具有解決行政爭議、促進(jìn)行政自制和內(nèi)部監(jiān)督的屬性?！袄﹃P(guān)系”作為行政復(fù)議申請(qǐng)人資格與行政訴訟原告資格判定標(biāo)準(zhǔn)中的核心要素，在實(shí)際操作中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)人的主體資格的認(rèn)定享有獨(dú)立的判斷權(quán)和認(rèn)定權(quán)。只有在行政機(jī)關(guān)不當(dāng)剝奪申請(qǐng)人資格時(shí)，法院套用行政訴訟的原告資格條件審查行政復(fù)議上的申請(qǐng)人資格才具有一定的合理性，否則應(yīng)當(dāng)予以尊重。另外，從行政復(fù)議法實(shí)施層面來講，作為一項(xiàng)獨(dú)立的國家權(quán)力，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)被賦予獨(dú)立于司法權(quán)的自主領(lǐng)域。在某些模棱兩可的“臨界案型”中，可能有數(shù)個(gè)決定被涵蓋于該不確定法律概念之中，只要行政機(jī)關(guān)在此合理范圍做出決定，多種解決方法或者數(shù)個(gè)答案均可接受時(shí)，該判斷合理妥當(dāng)，即屬合法。從實(shí)務(wù)操作來講，處理實(shí)際糾紛的辦案人員，思考的重點(diǎn)和落腳點(diǎn)肯定是具體怎么解決糾紛、化解爭議。本案中的兩兄弟，無論是行政復(fù)議還是法院判決，經(jīng)過這些法定程序之后兩兄弟的矛盾依然存在，依然沒有得到化解。從這個(gè)角度說，這個(gè)案件在理解是否具有利害關(guān)系有爭議時(shí)，相對(duì)于以行政行為效力受到阻斷為由將案件拒之門外，倒不如先把案件收進(jìn)來，再通過案件辦理來化解糾紛。從人民政府為人民的性質(zhì)來說，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)行政復(fù)議化解行政爭議、解決糾紛的功能。

當(dāng)然，德國對(duì)行政判斷余地的審查是在其嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的制度基礎(chǔ)之上的，并不能輕而易舉隨便套用。當(dāng)我們引入某一制度時(shí)，不僅要著眼于某一具體問題的解決，更要有宏觀的整體思維，考慮這一制度給整個(gè)行政法律大廈所帶來的深刻影響。行政判決余地考量涉及中國行政法的各個(gè)方面，為解決行政自由裁量權(quán)問題作為行政法的核心問題提供了非常有益的啟示。在介紹相關(guān)制度設(shè)計(jì)時(shí)，必須結(jié)合我國現(xiàn)行的制度框架、審稿人的整體素質(zhì)、法官的能力水平和公眾的法律意識(shí)。認(rèn)真區(qū)分中國和德國的法律文化和法治發(fā)展水平，盡量減少其可能的負(fù)面影響。

(三)司法權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系

防止權(quán)力濫用的最有效辦法是以權(quán)力制約權(quán)力。我國是實(shí)行人民代表大會(huì)制度的社會(huì)主義國家。我國雖不照搬西方資本主義國家三權(quán)分立的政治體制，但這并不意味著我國各國家機(jī)關(guān)之間不存在權(quán)力分工和制約機(jī)制。恰恰相反，我國憲法和法律明確賦予立法機(jī)關(guān)以立法權(quán)，賦予行政機(jī)關(guān)以行政權(quán)，賦予司法機(jī)關(guān)以司法權(quán)。行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在人民代表大會(huì)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，既各司其職，相互配合，又相互監(jiān)督，相互制約[4]。司法權(quán)與行政權(quán)有一定的權(quán)力分工，分別由司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)行使。行政權(quán)很強(qiáng)大，為了防止行政權(quán)的任性、專斷和濫用，司法有權(quán)監(jiān)督行政。但是，司法權(quán)和行政權(quán)亦有邊界，在法定的幅度和范圍內(nèi)如何酌情選擇適用并做出決定屬于行政機(jī)關(guān)的判斷余地，司法機(jī)關(guān)一般不得越俎代庖，僭越行政權(quán)，干擾行政權(quán)的正常行使。在審查中應(yīng)保持適度的司法自制品格，保持司法謙抑的精神。

結(jié)合本文觀點(diǎn)及內(nèi)容，行政復(fù)議權(quán)作為行政權(quán)的一種，是國家行政機(jī)關(guān)依法享有的一項(xiàng)專有的行政職權(quán)，是行政機(jī)關(guān)依法行政的重要法律措施，也是“依法行政”的標(biāo)志。雖然說國家審判機(jī)關(guān)可以對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政復(fù)議權(quán)的行為的合法性和合理性加以監(jiān)督，但對(duì)行政機(jī)關(guān)合法行使行政復(fù)議權(quán)的行為也必須加以保護(hù)，不得干涉，更不能代替行政機(jī)關(guān)行使行政復(fù)議權(quán)[5]。更具體一點(diǎn)說，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議案件的受理、審理和決定權(quán)來源于法律授權(quán)，其行使需要司法控制是毋庸置疑的。但是，行政機(jī)關(guān)的判斷余地也應(yīng)當(dāng)被司法機(jī)關(guān)所尊重，過度強(qiáng)勢(shì)的司法控制有違權(quán)力相互監(jiān)督和制衡的立法初衷。司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督和控制應(yīng)該保持克制，留有一定的底線。司法權(quán)和行政權(quán)之間也應(yīng)當(dāng)保持一定的邊界，司法審判權(quán)不宜過多地介入行政領(lǐng)域。我們應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政權(quán)和司法權(quán)之間的平衡和相互制約，而非倚重一方，造成制度上的傾斜。

四、結(jié)語

當(dāng)前學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)成為解決行政爭議的主渠道已達(dá)成共識(shí)，但是，怎樣把行政復(fù)議打造成解決行政爭議的主渠道，很重要的一點(diǎn)就是行政復(fù)議要有獨(dú)立的品格，不能完全依附于訴訟，不能完全用訴訟的標(biāo)準(zhǔn)來打造行政復(fù)議制度。行政訴訟應(yīng)當(dāng)對(duì)行政復(fù)議的審查越來越嚴(yán)格，這是促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的重要舉措。但是，嚴(yán)格審查的同時(shí)不能過度，不能僭越司法權(quán)行使的界限，也不能把行政復(fù)議同質(zhì)化，將行政復(fù)議打造成第二個(gè)行政訴訟。行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)發(fā)揮獨(dú)特獨(dú)立的作用，形成與行政訴訟的良性競爭機(jī)制。

注釋：

①最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋，法釋〔2018〕1號(hào)。

②參見《最高院關(guān)于適用(行政訴訟法)若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號(hào))第9條第1款的規(guī)定。

③張金初土地行政登記糾紛案參見(2015)浙甬行初字第113號(hào)行政判決書、二審(2016)浙行終77號(hào)行政判決書.