孫 也 龍

(南京工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211816)

作為預(yù)先醫(yī)療指示的一種類型，生前預(yù)囑是指患者在有決定能力時(shí)訂立的關(guān)于將來自己失去決定能力時(shí)是否接受生命維持治療的法律文件[1]。近年來，我國關(guān)于生前預(yù)囑的立法呼聲日益高漲，有人大代表和政協(xié)委員提出生前預(yù)囑的立法提案[2]。目前，基于醫(yī)療自主原則，學(xué)界多主張認(rèn)可患者有訂立生前預(yù)囑的權(quán)利，但生前預(yù)囑的撤銷問題卻未受關(guān)注。觀察域外先進(jìn)立法可知，生前預(yù)囑的撤銷是生前預(yù)囑法律制度中的關(guān)鍵一環(huán)。對于具備決定能力的患者可以采取何種方式撤銷生前預(yù)囑，比較立法例作出了不同的規(guī)定。醫(yī)療科技的不斷發(fā)展以及人類對疾病認(rèn)識的不斷增強(qiáng)對撤銷方式的立法提出了挑戰(zhàn)，哪種立法模式更能適應(yīng)社會的需要就成為值得探討的法律議題。本文擬對此問題進(jìn)行探討，希冀為我國未來生前預(yù)囑立法盡綿薄之力。

一、生前預(yù)囑撤銷方式的三種立法模式

關(guān)于生前預(yù)囑的撤銷方式，比較立法例大致可以分為三種立法模式。第一種立法模式不對撤銷方式作任何要求，其采用最寬泛的語言，允許患者以范圍廣泛的方式撤銷生前預(yù)囑。采用該立法模式的法域包括美國的31個(gè)州[注]阿拉斯加、亞利桑那、阿肯色、加利福尼亞、康涅狄格、特拉華、佐治亞、夏威夷、伊利諾伊、愛荷華、路易斯安那、緬因、明尼蘇達(dá)、密西西比、密蘇里、蒙大拿、內(nèi)布拉斯加、內(nèi)華達(dá)、新澤西、新墨西哥、紐約、北卡羅來納、北達(dá)科他、俄亥俄、俄克拉荷馬、俄勒岡、賓夕法尼亞、羅得島、南達(dá)科他、佛蒙特、懷俄明。(并包括統(tǒng)一州法全國委員會制定的《統(tǒng)一醫(yī)療決定法》)、英國、德國。例如美國加州制定法規(guī)定，有能力的患者可以在任何時(shí)間以任何傳達(dá)撤銷意圖的方式撤銷全部或部分生前預(yù)囑[注]CAL.PROB.CODE § 4695(b).?！兜聡穹ǖ洹返?901a條第1款規(guī)定，生前預(yù)囑可以隨時(shí)不要式地予以撤回。我國北京航空航天大學(xué)法學(xué)院課題組的《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿第61條也采此模式：“患者預(yù)先指示可以任意撤回，不必采取前款規(guī)定的書面形式?！盵注]參見北京航空航天大學(xué)法學(xué)院課題組(龍衛(wèi)球主持)，《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿，見中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)，http://fxh.qmtc.net/index.php/Home/Xuejie/artIndex/id/9597/tid/1.html。

第二種立法模式和第三種立法模式則是對撤銷方式予以列舉，即只能以所列舉之方式行使撤銷，二者的區(qū)別在于是否允許患者指令他人撤銷。第二種立法模式允許患者指令他人進(jìn)行撤銷行為，主要見于美國的14個(gè)州[注]佛羅里達(dá)、愛達(dá)荷、印第安納、肯塔基、新罕布什爾、南卡羅來納、得克薩斯、弗吉尼亞、華盛頓州、威斯康星、阿拉巴馬、堪薩斯、猶他、西弗吉尼亞。。其中10個(gè)州要求該他人應(yīng)在患者在場時(shí)進(jìn)行撤銷。例如，德克薩斯州制定法規(guī)定，一項(xiàng)生前預(yù)囑可以通過下列方式被撤銷：(1)由聲明人或者由他人在聲明人面前按聲明人的指令，取消、污損、涂擦、燒毀、撕毀或以其他方式消滅生前預(yù)囑；(2)由聲明人書面撤銷以表達(dá)其撤銷生前預(yù)囑的意圖，并簽名和日期；(3)由聲明人口頭陳述其撤銷生前預(yù)囑的意圖[注]TEX.HEALTH & SAFETY CODE ANN.§166.042.。其他4個(gè)州則沒有患者在場的要求，只要他人是按患者指令進(jìn)行撤銷即可。例如，猶他州制定法規(guī)定的撤銷方式包括：(a)在文件上寫上“無效”；(b)涂擦、燒毀、撕毀或以其他方式消滅或損毀文件；(c)指令他人進(jìn)行(a)或(b)項(xiàng)中的行為；(d)書面撤銷，并由下列人簽名和日期：(i)聲明人，或者(ii)一個(gè)成年人，(A)代聲明人簽字，并且(B)按照聲明人的指令；(e)口頭表達(dá)撤銷的意圖……[注]UTAH CODE ANN.§ 75-2a-114.。

第三種立法模式不僅列舉撤銷的方式，并且其中不包括指令他人進(jìn)行撤銷行為。采取此立法模式的包括美國的3個(gè)州(田納西、馬里蘭、科羅拉多)、瑞士、我國臺灣地區(qū)。其中范圍最狹窄的是我國臺灣地區(qū)于2015年12月18日通過的“病人自主權(quán)利法”，其只允許生前預(yù)囑訂立人本人以書面方式進(jìn)行撤銷，該法第8條規(guī)定：“具完全行為能力之人，得為預(yù)立醫(yī)療決定，并得隨時(shí)以書面撤回或變更之。”[注]病人自主權(quán)利法，第8條(預(yù)立醫(yī)療決定)。美國田納西州則規(guī)定本人可以書面或口頭方式撤銷[注]TENN.CODE ANN.§ 32-11-106.。《瑞士民法典》則規(guī)定本人以書面和銷毀文件的方式撤銷[注]《瑞士民法典》第371條第3款規(guī)定，預(yù)先指示的撤銷準(zhǔn)用預(yù)防性命令的相關(guān)規(guī)定。該法第362條規(guī)定了預(yù)防性命令的撤銷，即以訂立制度所要求之方式進(jìn)行撤銷，以及通過銷毀文件的方式進(jìn)行撤銷。據(jù)此，個(gè)人可以預(yù)先指示訂立制度所要求的形式(根據(jù)第371條第1款，訂立預(yù)先指示須以書面形式)撤銷預(yù)先指示，也可以通過銷毀預(yù)先指示文件來撤銷預(yù)先指示。。美國馬里蘭州和科羅拉多州則規(guī)定本人以書面、口頭、銷毀文件的方式撤銷。例如，科羅拉多州制定法規(guī)定：“聲明可以由聲明者通過口頭，書面或者燒毀、撕毀、取消、涂擦、銷毀的方式予以撤銷?！盵注]Colo.Rev.Stat.§ 15-18-109.

二、醫(yī)療現(xiàn)實(shí)與科技發(fā)展對撤銷方式的影響

當(dāng)今的醫(yī)療現(xiàn)實(shí)表明，某些類型的患者雖然喪失了活動(dòng)肢體以及講話的功能，但其具有意思能力和意識，也可以通過某種方式與外界交流，而神經(jīng)科學(xué)與腦科學(xué)的迅猛發(fā)展則使意識障礙患者對外傳達(dá)信息成為可能。撤銷方式的本質(zhì)是承載撤銷意思的信息傳遞方式，法律要對撤銷方式進(jìn)行規(guī)定就必須考慮現(xiàn)代醫(yī)療環(huán)境下的患者交流方式。

臨床上，一般將嚴(yán)重腦創(chuàng)傷分為四類：昏迷，最小意識狀態(tài)，植物狀態(tài)，閉鎖狀態(tài)(即閉鎖綜合征)[3]。在前三者，雖然存在微妙的醫(yī)學(xué)差異，但共同點(diǎn)是患者都失去了意思能力，意識處于嚴(yán)重受限狀態(tài)。與前三者不同，閉鎖綜合征患者有意識、有自我認(rèn)知、能思考，雖然完全癱瘓且無法言語，但是可通過眼球垂直活動(dòng)或眨眼來與他人交流[4]。閉鎖綜合征是指雙側(cè)腦橋腹側(cè)病變，累及下行性皮質(zhì)脊髓束和皮質(zhì)延髓束，引起患者隨意運(yùn)動(dòng)嚴(yán)重障礙，不能活動(dòng)或講話，僅能通過瞬目動(dòng)作或眼球活動(dòng)與外界交流信息，患者貌似存在意識障礙，但實(shí)際上意識清楚，認(rèn)知功能存在的一種神經(jīng)病學(xué)狀態(tài)[5]。閉鎖綜合征的臨床特點(diǎn)是：意識清楚，不能說話，四腳癱，頭面部除睜閉眼及眼球垂直運(yùn)動(dòng)外無其他自主運(yùn)動(dòng)，可用睜閉眼或眼球上下注視表示“是”與“否”[6]。顯然，對于閉鎖綜合征患者來說，不可能通過傳統(tǒng)方式如書面、口頭、毀損文件來撤銷生前預(yù)囑，但因此而否定其撤銷的權(quán)利是不合理的，因?yàn)槠渚邆湫惺钩蜂N的意思能力，且可以通過眨眼和眼球活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)交流。

不僅如此，日新月異的科技也將為意識障礙患者傳遞撤銷意思提供更便利的技術(shù)支持。在2006年9月的《Science》上刊登了科學(xué)家使用功能性磁共振成像(fMRI)[注]功能性磁共振成像(fMRI，functional magnetic resonance imaging)是一種新興的神經(jīng)影像學(xué)方式，其原理是利用磁振造影來測量神經(jīng)元活動(dòng)所引發(fā)之血液動(dòng)力的改變。來測試被診斷為植物狀態(tài)的患者對言語指令的反應(yīng)的論文，論文指出：“該病人保留了理解口頭指令的能力以及通過腦活動(dòng)而不是通過言語或動(dòng)作來回應(yīng)指令的能力?！闭撐倪M(jìn)一步指出：“無須動(dòng)作或者訓(xùn)練就可對指令作出回應(yīng)表明了一些無交際患者包括被診斷為植物狀態(tài)、最小意識狀態(tài)、閉鎖狀態(tài)的患者可以借助某種手段通過調(diào)節(jié)自己的神經(jīng)活動(dòng)來使用他們殘余的認(rèn)知能力向周圍的人傳達(dá)他們的思想?！盵7]2010年2月的《New England Journal of Medicine》上刊登了英國和比利時(shí)科學(xué)家成功使用fMRI技術(shù)實(shí)現(xiàn)與一位被診斷為植物狀態(tài)的患者進(jìn)行交流的論文[8]。在這次研究中，為該患者設(shè)置了6個(gè)是或否的問題，該患者準(zhǔn)確回答了其中的5個(gè)，當(dāng)然，這些回答是科學(xué)家通過fMRI技術(shù)直接從其腦部活動(dòng)中偵測出來的。論文指出：“fMRI使得該患者能夠建立功能性和互動(dòng)性交流?！盵8]該論文在結(jié)論部分指出：“本研究表明，fMRI為一位嚴(yán)重意識障礙患者建立了僅通過調(diào)節(jié)大腦活動(dòng)就可交流的能力。……隨著進(jìn)一步的發(fā)展，這種技術(shù)可以被一些患者用來表達(dá)他們的思想，掌控他們的環(huán)境，提高他們的生活質(zhì)量?！盵8]

另一種便利癱瘓患者交流的技術(shù)是“腦機(jī)接口(Brain Computer Interface)”技術(shù)，即在大腦與外部設(shè)備之間建立的直接的交流通道，其連接了生物智能系統(tǒng)與人工智能系統(tǒng)[9]。腦機(jī)接口系統(tǒng)可以將全身癱瘓患者的大腦信號轉(zhuǎn)換成電腦屏幕上的文字。近年來，此技術(shù)甚至可以將癱瘓患者的腦信號轉(zhuǎn)換為語音。例如，美國波士頓大學(xué)成功地將電極植入一名閉鎖綜合征患者大腦從而將他的思想轉(zhuǎn)換成語音[注]參見Mark Tutton，Paralyzed man‘turns thoughts into sounds’，CNN，December 17，2009，http://www.cnn.com/2009/HEALTH/12/16/brain.computer.speech/。。

醫(yī)療現(xiàn)實(shí)與科技發(fā)展無疑會對撤銷方式的立法產(chǎn)生重大影響：首先，只列舉口頭、書寫、銷毀等傳統(tǒng)的撤銷方式是不妥的，顯然這些方式不管對于閉鎖綜合征患者還是更加嚴(yán)重的意識障礙患者都是難以達(dá)到的，而閉鎖狀態(tài)患者可以通過眼球活動(dòng)實(shí)現(xiàn)交流，一些意識障礙患者可以通過fMRI技術(shù)實(shí)現(xiàn)交流，而這些方式顯然不屬于上述任何一種傳統(tǒng)方式；其次，通過腦機(jī)接口技術(shù)實(shí)現(xiàn)的電腦文字或語音表現(xiàn)是不能歸為書面和口頭方式的，因?yàn)檫@些文字和語音是電腦展現(xiàn)出來的，患者并沒有書寫和說話，患者只是進(jìn)行了思維，因此這種技術(shù)方式并不能被傳統(tǒng)撤銷方式所涵蓋；再次，借助眼球活動(dòng)、FMRI技術(shù)、腦機(jī)接口技術(shù)，全身癱瘓患者和意識障礙患者可以指揮他人進(jìn)行撤銷行為，而不必親力親為，故立法應(yīng)當(dāng)允許患者指令他人撤銷這一方式；最后，撤銷方式的立法應(yīng)當(dāng)為將來科技的進(jìn)一步發(fā)展留有應(yīng)對余地，顯然概括式立法比列舉式立法更能達(dá)到此目標(biāo)，因?yàn)榱信e式立法無法涵蓋現(xiàn)實(shí)中以及將來可能出現(xiàn)的各種撤銷方式，而概括式立法不僅可以涵蓋現(xiàn)今各種方式而且可以包容將來出現(xiàn)的新方式。

三、對三種立法模式的評價(jià)及建議

第一種立法模式允許患者以任何方式撤銷生前預(yù)囑，其范圍不僅包括其他立法模式所列舉的方式，即口頭、書面、物理上銷毀文件、指令他人進(jìn)行撤銷行為，而且包括其他可傳遞撤銷意思的方式，如通過眨眼、借助fMRI以及腦機(jī)接口技術(shù)直接通過思維進(jìn)行交流等方式。此立法模式的優(yōu)點(diǎn)在于可以使那些不具有使用傳統(tǒng)交流方式的患者包括完全癱瘓患者甚至嚴(yán)重意識障礙患者也有權(quán)通過某種非傳統(tǒng)方式撤銷生前預(yù)囑。此立法模式的缺點(diǎn)在于其沒有提出撤銷的形式要求，法律上的形式要求的作用是保障某行為是出于行為人的真實(shí)意愿而不是因強(qiáng)制和脅迫而做出。

第二種立法模式一方面對撤銷的方式進(jìn)行列舉，且要求他人代行撤銷應(yīng)當(dāng)根據(jù)患者指令進(jìn)行，有些法域還設(shè)置了患者在場的要求，這些規(guī)定都意在保障撤銷的形式要求；另一方面，對于患者指令他人撤銷，此立法模式并沒有對傳達(dá)該指令的方式進(jìn)行列舉限制，從而使患者可以使用不受限制的方式向他人傳遞代行撤銷的意思，這種規(guī)定意在為患者使用各種方式向他人傳達(dá)代行撤銷的指令提供空間。如此，該立法模式意在既保存形式要求又為其他傳達(dá)方式留有空間，這似乎是合理的，但是，既然允許他人代行撤銷，就必然為他人施加不當(dāng)影響或進(jìn)行欺詐打開了方便之門，從而使形式要求的立法目的(即保障行為是出于本人的真意)落空。且此立法模式也沒有對他人是否真的是接受患者指令而行事設(shè)置監(jiān)督程序，這也為他人進(jìn)行虛假撤銷創(chuàng)造了可能。特別是由于患者喪失活動(dòng)能力，處于弱勢地位，其易于被他人擺布，他人可能虛假聲稱受患者之指令而進(jìn)行撤銷。

第三種立法模式最強(qiáng)調(diào)形式要求，因而也最具有限制性，其要求患者本人必須進(jìn)行一定的物理動(dòng)作才能完成撤銷，或是書寫，或是說話，或是銷毀文件。假設(shè)患者處于完全癱瘓或閉鎖狀態(tài)，其不可能用手握筆或開口講話，亦不可能撕毀或燒毀預(yù)先指示文件，那么依此立法模式該患者無法行使撤銷權(quán)。特別是當(dāng)該患者的生前預(yù)囑是拒絕維生醫(yī)療，那么即便患者后來有接受維生醫(yī)療的意圖，但因立法對撤銷方式的限制，其無法撤銷生前預(yù)囑，這將導(dǎo)致患者生命違背其意思而逝去。顯然該立法模式有剝奪了部分患者甚至是完全具備意思能力的患者改變其意愿的機(jī)會。

毫無疑問，首先排除第三種立法模式，因?yàn)獒t(yī)療決定特別是關(guān)涉維生醫(yī)療的決定，對個(gè)人重大健康利益甚至生命利益至關(guān)重要，如果因立法限制撤銷的方式而剝奪患者撤銷權(quán)，那么這顯然是不合理的，特別是如果生前預(yù)囑是拒絕維生，那么只是因?yàn)槟愁惢颊卟荒芡ㄟ^傳統(tǒng)方式撤銷，就可能使此類患者無法重新要求維生醫(yī)療從而生命可能不合患者之意愿而逝去。該立法模式封閉式地列舉傳統(tǒng)方式，導(dǎo)致其無法應(yīng)對撤銷方式的多樣化，更無法接受新科技給撤銷方式帶來的變革。

第二種立法模式一方面意圖設(shè)置某些形式要求——即他人須按患者指令進(jìn)行撤銷，一些立法例還要求他人撤銷時(shí)患者須在場——以防止撤銷不是出于患者真意，另一方面對于患者向他人給予的代行撤銷的指令的方式不作限制，意圖為傳達(dá)指令的方式的多樣性留有空間。此立法模式的目的是通過增加他人代行撤銷這一程序從而間接地實(shí)現(xiàn)撤銷方式的多樣化和開放性。但是，該立法模式有弄巧成拙之嫌，正是因?yàn)槠湟鈭D保留一定程度的形式要求，才增加了他人代行撤銷的程序，但此代行程序本身卻難以勝任形式要求的目的，因?yàn)樵摮绦蛟黾恿颂幱谌鮿莸匚恢颊呤芩瞬划?dāng)影響的風(fēng)險(xiǎn)，為他人進(jìn)行虛假撤銷創(chuàng)造了可能，因此所增加的他人代行程序反而違反了其本身的設(shè)立目的。并且，他人代行撤銷也是建立在患者能夠交流的基礎(chǔ)之上，那么既然患者能夠傳遞撤銷的意思，就應(yīng)直接地肯定患者有權(quán)以任何可交流的方式傳遞撤銷意思，而無須增加他人介入的麻煩和他人不當(dāng)影響的風(fēng)險(xiǎn)。因此，第二種立法模式反而不如第一種立法模式。

第一種立法模式認(rèn)可一切可傳遞撤銷意思的方式，為撤銷方式的多樣性和開放性提供了最廣闊的空間，其唯一需要改善的地方就是其形式要求的缺如。如上文所述，法律上的形式要求可以防止撤銷不是出于本人的真意。因此，應(yīng)當(dāng)在第一種立法模式的基礎(chǔ)上增加形式要求，該形式要求一方面應(yīng)當(dāng)易于實(shí)現(xiàn)，否則會妨礙此立法模式的不要式的優(yōu)點(diǎn)；另一方面不能增加本人受不當(dāng)影響的風(fēng)險(xiǎn)，否則會違反形式要求本身的設(shè)立目的。筆者的建議是設(shè)立見證程序作為形式要求，這是受新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法》第7條的啟發(fā)，該條款規(guī)定：作出預(yù)先醫(yī)療指示的患者可以在至少一名見證人在場的情況下以書面或口頭或者任何其他患者可以交流的方式撤銷該預(yù)先醫(yī)療指示。一方面找一名見證人見證撤銷行為是較為方便和容易的，這不像指令他人代行撤銷那樣需要患者發(fā)出指令，而只需要由一位成年人自愿承擔(dān)見證行為即可；另一方面見證程序是證明某行為的真實(shí)性的第三人程序，而不像代行撤銷中的他人是代替本人行事，因而施加不當(dāng)影響的風(fēng)險(xiǎn)很小。見證程序的作用是證明患者撤銷時(shí)的意思能力狀況以及撤銷生前預(yù)囑是否出于自愿、有無不當(dāng)影響，因而設(shè)置此程序可以很好地滿足撤銷的形式要求。因此，筆者建議在第一種立法模式的基礎(chǔ)上增加見證程序，實(shí)際上類似于新加坡《預(yù)先醫(yī)療指示法》第7條，該條雖然列舉了書面和口頭方式，但最重要的是其還設(shè)置了彈性兜底條款，即“或者任何其他患者可以交流的方式”，這一彈性兜底用語表明其實(shí)質(zhì)上不對撤銷方式進(jìn)行任何限制，同時(shí)此條還加上了見證程序以彌補(bǔ)形式要求。筆者認(rèn)為，可以不必進(jìn)行列舉，而直接規(guī)定“患者可以任何可傳達(dá)撤銷意圖的方式進(jìn)行撤銷”，同時(shí)再加上見證程序，故筆者建議的條文是：“訂立生前預(yù)囑的患者可以在至少一名見證人在場的情況下以任何可傳達(dá)撤銷意圖的方式撤銷全部或部分生前預(yù)囑?！?/p>