(安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601)

一、問題的提出

民事代理制度是我國民事法律規(guī)范所規(guī)定的重要制度之一。非基于本人授權(quán)而以被代理人名義實施法律行為，被稱為無權(quán)代理。表見代理屬于廣義無權(quán)代理中的重要內(nèi)容。在諸多表見代理構(gòu)成要件之中，代理人實施代理行為時須具備代理權(quán)的外觀表象尤為重要。論者對于基于身份關(guān)系是否必然能夠產(chǎn)生表見代理構(gòu)成要件之權(quán)利外觀看法不一。而在我國立法實踐中，立法者并未對此事宜進行詳細(xì)確定的規(guī)定，以致各級人民法院在審判相關(guān)案例時裁判思路出現(xiàn)差異，甚至出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果。唯有從理論根源發(fā)現(xiàn)其中問題，并針對性地對各種問題進行分析研究，從而提出如何正確合理地處理基于身份關(guān)系是否必然產(chǎn)生表見代理之權(quán)利外觀的問題，以及如何對各種身份關(guān)系所產(chǎn)生的表見代理之權(quán)利外觀加以區(qū)分解決的辦法與舉措，才能使得理論與實踐有機統(tǒng)一，促使我國表見代理制度進一步完善，以為建設(shè)美好和諧的民法社會作貢獻。

二、表見代理構(gòu)成要件中“權(quán)利外觀”釋義

表見代理，亦被稱為表現(xiàn)代理。它是指相對人有理由相信無權(quán)代理人實施代理行為時是基于被代理人的授權(quán)，從而使得該代理行為直接約束被代理人的一種民事制度。對于表見代理的組成要件，法學(xué)界尚未完全達成一致觀點。其中，有一重要要件為行為人具有被代理人的授權(quán)表象，也可表述為，相對人是在充分相信行為人進行代理行為時是在其完全具有代理權(quán)的前提下實施的。梁慧星教授將外表授權(quán)界定為“具有授權(quán)行為之外表，而不存在實際授權(quán)”[1]。該組成要件是認(rèn)定某種無權(quán)代理行為是否為表見代理的最核心標(biāo)準(zhǔn)，同時，由于主觀的相信很難去評價和認(rèn)定，以至于認(rèn)定行為人是否具有權(quán)利外觀是一個比較復(fù)雜的過程，這應(yīng)當(dāng)引起較高的關(guān)注與重視程度。

使得相對人有理由相信行為人具有代理權(quán)，或者說使得其不會懷疑行為人不具有代理權(quán)而進行民事代理行為，這是一種對相對人主觀心理的說辭。對于認(rèn)定相對人的主觀心理活動，必須通過特定的客觀形式予以發(fā)現(xiàn)，否則無法真正探究相對人真實的心理意念。行為人具有代理權(quán)的權(quán)利外觀，可以通過很多形式予以呈現(xiàn)，以下幾種形式最為普遍和常見：行為人攜帶帶有公司公章的合同空白書或其他授權(quán)委托書、或者行為人擔(dān)任公司主要負(fù)責(zé)人超越其職權(quán)代理公司進行某項民事活動等。在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟社會的迅猛發(fā)展導(dǎo)致人們的流動性較大，親屬之間分居在不同城市的情況越來越普遍，以致于父母代子女、子女代父母、夫妻之間互相代理以及其他親屬代理的情形普遍存在，那么，能否將行為人與無權(quán)代理人二者之間的親屬關(guān)系的存在作為依據(jù)來認(rèn)定行為人必然具有權(quán)利外觀呢？針對此論題，法學(xué)界曾展開過激烈討論，以下，筆者淺析之。

三、基于親屬關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)利外觀之類型分析

此處所稱親屬關(guān)系主要包括父母與子女關(guān)系、配偶關(guān)系、其他親屬關(guān)系。現(xiàn)實生活中，以上三者之間相互代理的情形比較常見。對該三種親屬關(guān)系進行類型化分析，分別對各種關(guān)系能否適用表見代理，以及何種情況下才能構(gòu)成表見代理，將對促進解決現(xiàn)實中發(fā)生的相關(guān)糾紛問題大有裨益。

(一)父母對未成年子女的代理行為

未成年人在心智與體質(zhì)方面均處于人生的萌芽狀態(tài)，各個方面尚不健全發(fā)達。相對于成年人而言，未成年人在考慮問題時往往不會周全，須依賴成年人的協(xié)助方能參與民事活動?；诖?，法律特別規(guī)定了監(jiān)護制度，一般情況下，未成年人父母成為其子女的法定監(jiān)護人，也為其子女的法定代理人。父母代理其未成年子女進行民事行為被稱為法定代理，與委托代理、指定代理構(gòu)成代理制度的三種類型。

未成年人的法定代理人在代理其未成年子女參與某項民事活動時，由于法定代理人行使代理權(quán)是法律直接規(guī)定的，因此相對人不具有審查該代理人是否具有代理權(quán)的特別義務(wù)。我國新頒布的《民法總則》第一百七十一條和《合同法》第四十八條表明，如果不落入表見代理組成要件之權(quán)利外觀的三種類型中，則必須要“經(jīng)本人授權(quán)行為”賦予行為人某項代理權(quán)。日本學(xué)者闡述稱：“在法定代理的情形下，因為并不是本人自己選擇相對人，不能說本人具有歸責(zé)性，所以……不能認(rèn)定表見代理的成立。”[2]法定代理制度的目的在于補足與擴充不完全行為能力者參與法律交易的機會，自然不得令受保護者承受違背其意愿并且多半損及其利益的法律后果。[3]因此，表見代理只能適用于委托代理的情形下，父母代理未成年人進行民事活動的法定代理行為不能納入表見代理的調(diào)整范圍。

(二)父母、成年子女之間的代理行為

雖然相對于未成年人來說，成年人在各個方面來說都比較健全，可以獨立參與民事活動，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但是隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展引起的社會民眾流動性增強，很多情況下本人條件不允許或者不方便出面，總之不能親自去處理某些事宜時，往往會委托代理人來代替其解決，而恰在此時，代理制度的重要性顯現(xiàn)出來。父母與子女間的代理包括父母親與成年子女互相代理兩種模式。

通常認(rèn)為，父母與子女之間的關(guān)系在親屬關(guān)系中最為親密，以致于在社會生活中人們想當(dāng)然得認(rèn)為代理人是具有代理權(quán)的，父母與子女之間的代理行為絕對是合法有效的。但是，筆者認(rèn)為這種觀點是欠缺考量的。首先，父母與子女關(guān)系的存在并不當(dāng)然表明二者之間的關(guān)系一定緊密。在現(xiàn)實生活中，關(guān)系疏離的家庭比比皆是。二者之間關(guān)系親疏確實對相對人相信行為人是否具有代理權(quán)的認(rèn)定存在較大影響，另外，也不能僅以其關(guān)系親密為依據(jù)來認(rèn)定行為人具有權(quán)利外觀。其次，即使認(rèn)為父母與子女間長期居住在一起，關(guān)系親密，也不能直接認(rèn)定該代理人有代理權(quán)。因為，根據(jù)生活常識，在經(jīng)濟與社會發(fā)展迅速的大背景下，父母與其子女所生長的時代和環(huán)境大有不同，以致于二者在思維觀念上難免存在差異，在處理某項事宜時也很難出現(xiàn)完全統(tǒng)一的意見，甚至?xí)霈F(xiàn)截然相反的意見。

(三)配偶之間的代理行為

配偶之間是親屬之間關(guān)系中最為緊密的一種。在日常生活中，不能因為夫或妻一方的阻礙而影響另一方為了日常需要而處理和決定某項事宜。出于以上考慮，我國《婚姻法解釋(一)》第十七條第一款規(guī)定了家事代理制度。它是一種有權(quán)代理，是法律直接規(guī)定的夫或妻任何一方根據(jù)家庭日常生活需要，無需經(jīng)過另一方同意，均有權(quán)處分共有財產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)注意的是，家事代理適用的前提條件必須是在處理日常生活需要。該家事代理并不能適用于表見代理。表見代理的前提之一是必須要有被代理人的授權(quán)行為，即使該種授權(quán)行為是相對人有理由相信的存在的“授權(quán)行為”，這表明行為人一開始是沒有代理權(quán)而是必須經(jīng)過授權(quán)才能實施民事代理行為。而家事代理制度中，因為家庭日常需要，夫或妻均有權(quán)獨立決定某些事宜，不存在一方向另一方授權(quán)的情形。有學(xué)者認(rèn)為“夫妻一方對另一方的日常家事代理權(quán)予以限制，但這種限制未予公示，此時夫妻關(guān)系的存在就成為夫妻另一方享有完整日常家事代理權(quán)的表象”[4]的說法是缺乏理論依據(jù)的。

《婚姻法解釋(一)》第十七條第二款是對非家事代理制度之規(guī)定，它指出相對人有理由相信夫或妻一方非因日常生活需要而對共同財產(chǎn)進行處分是夫妻雙方的共同意思表示，該代理行為有效。在非出于日常生活需要的情況下，對于夫妻共同財產(chǎn)的處分，必須要經(jīng)過二者的一致同意，而不是任何一方均有權(quán)獨立決定。事實上，非因日常需要，夫妻雙方共同決定后，由其中一方對于夫妻共同財產(chǎn)進行處理，可以看作是另一方對該一方的一種授權(quán)，否則其中一方在未經(jīng)雙方共同決定的情形下獨自處理該重大事宜可以視為無權(quán)代理行為。這種情形下，由于夫妻關(guān)系的存在，加上另一方對該方的授權(quán)表象，很有可能使得相對人相信該行為人是具有代理權(quán)的，此時，非家事代理滿足表見代理的特征與組成要件要求，屬于表見代理。

(四)其他親屬關(guān)系的代理行為

對于表見代理的權(quán)利外觀造成影響的親屬關(guān)系尚不止于父母與子女間、配偶間的親屬關(guān)系，當(dāng)然還存在其他親屬之間進行的代理行為。一般來說，相對人基于被代理人與代理人之間存在其他親屬關(guān)系的存在和信任，而與之進行相應(yīng)的民事行為，并主張該代理人為有權(quán)代理，即使認(rèn)定為無權(quán)代理也構(gòu)成表見代理，據(jù)此主張代理行為合法有效。這種主張是不值得肯定的。相對于父母與子女之間、配偶之間的親密關(guān)系而言，其他親屬之間關(guān)系顯得較為疏遠(yuǎn)。在認(rèn)定該其他親屬是否具有權(quán)利外觀時，須相對人盡到比上述兩種關(guān)系更高的的注意與審查義務(wù)。雖然其他親屬之間的關(guān)系緊密度較弱，但如果將其他因素綜合考慮，也是存在較大的認(rèn)定為行為人的代理行為構(gòu)成表見代理的可能性。

四、在認(rèn)定親屬關(guān)系是否能夠成為權(quán)利外觀時存在的問題及思考

表見代理的認(rèn)定非常嚴(yán)格，其組成要件較為嚴(yán)苛，必須同時滿足各項要件才有可能被認(rèn)定為表見代理。那么，在基于行為人與被代理人之間的親屬關(guān)系是否屬于表見代理之權(quán)利外觀要件，或者說應(yīng)當(dāng)參考其他何種因素，才能在綜合考慮的基礎(chǔ)上認(rèn)定滿足表見代理各要件的要求，是一件非常棘手且復(fù)雜的過程。

(一)注重審查行為人的授權(quán)委托書等證明其具有代理權(quán)的相關(guān)文書

要表明行為人是否具有代理權(quán)者，授權(quán)委托書的存在是最好的證明文件。如前文所述，表見代理只能適用于委托代理中，若行為人欲證明其具有代理權(quán)，必須出示相關(guān)的文書材料予以支撐其主張。在現(xiàn)實生活中，授權(quán)委托書的使用相比較其他而言更具有普遍性和較強的說服能力。一般來說，授權(quán)委托書會寫明委托人與受托人的信息、委托事項以及委托期限等。若受托人的代理行為不存在授權(quán)，或不符合其委托書所載明的內(nèi)容，而相對人不知悉授權(quán)委托書的存在，這將會使得相對人面臨授權(quán)委托人不予追認(rèn)的重大風(fēng)險，使得相對人只能要求受托人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不利于正常的民事活動進行。

在存在親屬關(guān)系的情形下，相對人不能僅因為親屬關(guān)系的存在，而忽略了應(yīng)盡到認(rèn)真審查代理人是否具有授權(quán)委托書，以及授權(quán)委托書記載的內(nèi)容的義務(wù)。授權(quán)委托書是委托人對受托人進行某項活動權(quán)利的授予，其重要性不言而喻。即使授權(quán)委托書的書立不是特別規(guī)范，但只要能夠達到社會普通一般人所認(rèn)為的對于代理事項具體確定即可。

(二)中介公司等機構(gòu)是否已確認(rèn)行為人具有處分權(quán)或代理權(quán)

在日常生活中，表見代理之訴主要是緣于行為人未持有授權(quán)委托書，或授權(quán)委托書所載事項不明。那么在以上情況存在時，是否行為人的代理行為必然不為表見代理呢？筆者對此持否認(rèn)觀點。河北省三河市人民法院(2014)三民初字第198號判決書中在判決理由部分，有以下闡述：“被告許萍與原告系母女關(guān)系，且許萍持有其女兒名下房屋的鑰匙，持有其女兒的相關(guān)證件、銀行賬戶，又經(jīng)被告金聯(lián)公司確認(rèn)被告許萍的代理身份?！睆脑搩?nèi)容中可以看出，該案爭議焦點主要在于表見代理是否成立，人民法院在認(rèn)定是否構(gòu)成表見代理時在考慮親屬關(guān)系的同時，也考慮了中介公司等機構(gòu)在二手房交易中所處的地位和作用等因素。

一般來說，在二手房交易中，買受人往往會尋求中介公司的幫助，委托其幫助其找到心儀的房源，并從中起到搭線人的作用。中介公司作為專業(yè)從事房產(chǎn)買賣服務(wù)單位，相對于普通民眾來說，掌握著更專業(yè)的出售或購買房屋的知識。因此，法律對于中介公司賦予更為高度的注意與審查義務(wù)。當(dāng)購房者前來中介公司尋求自己心儀的房源時，是有理由相信中介公司所推薦的房源是所展現(xiàn)的出賣人所擁有產(chǎn)權(quán)的房源，這應(yīng)當(dāng)被視為一種權(quán)利外觀。那么，買受人就無需再進行重復(fù)的審查義務(wù)，否則將增加買受人之負(fù)擔(dān)，而且將這種義務(wù)強加給買受人，也會使得中介公司等居間人的責(zé)任逃脫，不符合二者之間簽訂居間合同的初衷，有損買受人之合法利益。

因此，在考慮行為人與被代理人存在親屬關(guān)系的同時，也應(yīng)當(dāng)考察是否有存在中介公司等居間人已經(jīng)確認(rèn)過行為人為有權(quán)處分或有權(quán)代理的情形。在購買房屋時，居間人對買受人所起作用巨大，如果居間人已確定賣房者為有權(quán)處分或有權(quán)代理，即使后期發(fā)現(xiàn)居間人存在過失，那么也能在很大程度上認(rèn)定善意相對人與行為人之間的合同合法有效。

(三)被代理人是否存在追認(rèn)之情形

《民法通則》第六十六條第一款是對被代理人可對相對人催告后進行是否追認(rèn)的規(guī)定，該法條修改后，該項內(nèi)容重新規(guī)定在《民法總則》第一百七十一條第二款。此處改動較大，直接將被代理人在被催告后或已知行為人無權(quán)代理時未作追認(rèn)視為同意，改為視為不予追認(rèn)。如此改動具有一定的合理性，因為為了保護被代理人的合法權(quán)益，不可只顧及經(jīng)濟交易的平穩(wěn)有序，在被代理人沒有明確表示追認(rèn)之前是不可以肆意退訂相對人與行為人之間的民事行為合法有效，否則將會對被代理人產(chǎn)生不利的后果。筆者認(rèn)為，考慮被代理人是否存在追認(rèn)之情形需要考慮以下兩項內(nèi)容。

首先，《民法總則》的頒布施行帶來的最直接的問題就是關(guān)于如何銜接《民法通則》與《民法總則》的適用問題。我國實行新法優(yōu)于舊法，法律不溯及既往。因此，若案件發(fā)生在《民法總則》正式頒布施行前，則應(yīng)當(dāng)首先適用《民法通則》的相關(guān)內(nèi)容。那么，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，當(dāng)被代理人在催告后未作追認(rèn)的，只能被認(rèn)定為其同意行為人的代理行為，那么就相當(dāng)于被代理人對行為人進行后期補充授權(quán)，這使得行為人的表見代理行為構(gòu)成有權(quán)代理。其次，新法的修訂雖然具有積極作用，但是仍然存在不足。《商品房買賣合同解釋》第十五條是對合同當(dāng)事人行使合同解除權(quán)期限的規(guī)定。如果合同當(dāng)事人并未在合同中約定合同解除權(quán)期限，則適用該司法解釋所規(guī)定的解除期限。此種規(guī)定很好地解決了合同解除期限的問題。而經(jīng)修改后的《民法總則》第一百七十一條并未對之前已經(jīng)存在的未規(guī)定的被代理人的追認(rèn)期限的問題進行規(guī)定。立法未對追認(rèn)期限進行規(guī)定，將使得人民法院在審理案件時除了被代理人明確表示拒絕追認(rèn)外，無法正確認(rèn)定在多久期限內(nèi)未追認(rèn)視為被代理人未作追認(rèn)。

筆者認(rèn)為，此處應(yīng)當(dāng)及時予以關(guān)注和修訂，否則不利于人民法院正確及時審理案件，不利于人們正確理解法律，無法發(fā)揮法律的規(guī)范與指引作用。對于追認(rèn)期限的確定可以參考合同解除期限的規(guī)定，宜新設(shè)規(guī)定為“被代理人在相對人催告后，其行使追認(rèn)權(quán)應(yīng)當(dāng)在接觸發(fā)生之日起一年內(nèi)行使，否則視為拒絕追認(rèn)”。二者相似之處在于，在合同解除權(quán)發(fā)生之日起，合同另一方需等待欲解除合同方及時告知是否行使解除之權(quán)利，而合同解除權(quán)的行使不能是無期限的，否則將擴大對于合同一方當(dāng)事人合同解除的權(quán)利。此時，將發(fā)生雙方權(quán)利保護力度失衡，違法公平原則，被代理人的追認(rèn)權(quán)也應(yīng)當(dāng)規(guī)定一定的合理期限，法律不保護擁有權(quán)利而躺在權(quán)利上睡覺的當(dāng)事人。為了保證法律的穩(wěn)定性與系統(tǒng)性，該合理期限也規(guī)定在被代理人收到催告后一年內(nèi)是可取的，并且是可操作的。

五、結(jié)語

通過以上分析，可得出以下結(jié)論：親屬關(guān)系的存在對于相對人有理由相信行為人具有代理權(quán)具有一定的影響，但其影響不是決定性的，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮如親屬之間的關(guān)系親疏問題、行為人是否具有授權(quán)委托書等能夠證明其具有代理權(quán)的文書憑證、中介公司等居間者所發(fā)揮的作用問題等因素。唯有如此，才能盡可能滿足表見代理之構(gòu)成要件，使得可以將行為人的行為認(rèn)定為表見代理，以達到同時保護被代理人的利益以及維護交易安全平穩(wěn)發(fā)展的法律效果。