吳睿佳 王瑞君

摘 要：以往對量刑失衡問題的法律文本研究主要集中于量刑指導(dǎo)意見和量刑指導(dǎo)意見實施細則，對司法指導(dǎo)性文件尤其是地方司法機關(guān)出臺的會議紀(jì)要并未給予足夠的重視。在量刑實務(wù)中，盡管司法指導(dǎo)性文件在統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)的意義上發(fā)揮了重要作用，但缺乏規(guī)范的司法指導(dǎo)性文件亦可能會加劇量刑失衡，并降低刑罰裁量的公信力。因此，在以司法指導(dǎo)性文件為抓手進行量刑規(guī)范化改革的同時，有必要采取一系列有效的治理手段對其進行規(guī)范。

關(guān) 鍵 詞：量刑失衡；量刑規(guī)范化；司法指導(dǎo)性文件；司法解釋

中圖分類號：D924.13 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-8207（2019）01-0078-12

收稿日期：2018-10-29

作者簡介：吳睿佳（1991—），男，甘肅張掖人，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院碩士研究生，甘肅瑞雪律師事務(wù)所律師，研究方向為刑法方法論；王瑞君（1967—），女，內(nèi)蒙古赤峰人，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，研究方向為刑法方法論。

基金項目：本文系2018年山東省社會科學(xué)規(guī)劃研究重點項目“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬司法改革疑難問題研究”的階段性成果，項目編號：18BFXJ04。

一、問題的提出

（一）司法指導(dǎo)性文件與司法解釋的區(qū)分及其概念界定

《最高人民法院司法解釋匯編（1949-2013）》將“司法指導(dǎo)性文件”界定為除司法解釋以及司法行政管理、人事管理類文件以外的涉及法律適用問題的司法文件。[1]據(jù)此可以推斷，在現(xiàn)行司法體制下，司法指導(dǎo)性文件與司法解釋存在區(qū)別，并非同類規(guī)范性文件。然而在學(xué)界，有學(xué)者將“司法指導(dǎo)性文件”稱為“司法解釋性文件”，[2]也有學(xué)者將其稱為“司法解釋性質(zhì)文件”，[3]甚至有學(xué)者干脆直接將其作為“司法解釋”的一種來看待，[4]這種概念表述上的爭議主要在于實務(wù)中司法指導(dǎo)性文件常與司法解釋混同，難以判定其法律地位和效力。因此，在界定司法指導(dǎo)性文件的概念之前有必要對其與司法解釋的區(qū)別加以討論。

首先，司法指導(dǎo)性文件與司法解釋在現(xiàn)行司法制度的規(guī)定上有顯著區(qū)別。我國司法解釋制度在學(xué)界尚存爭議，對于司法解釋的正當(dāng)性一直聚訟紛紜，引起了一些知名學(xué)者的廣泛討論。[5]但不論具體爭議點如何，鑒于司法解釋在司法實務(wù)中等同于高位階法律效力，其正當(dāng)性必須以符合法定程序標(biāo)準(zhǔn)為前提保障。依據(jù)最高人民法院于2007年頒布的《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)[2007]12號），司法解釋只有“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”四種法定形式，且其出臺需要滿足一系列法定程序及前提條件，嚴(yán)格性遠高于其他司法機關(guān)規(guī)范性文件，在此背景下將最高司法機關(guān)出臺的四種司法解釋法定形式以外的規(guī)范性文件和地方司法機關(guān)出臺的規(guī)范性文件一概稱之為司法解釋缺乏充分的法律依據(jù)。

其次，不同于司法指導(dǎo)性文件，司法解釋的制定主體嚴(yán)格限定于最高司法機關(guān)。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》，最高司法機關(guān)被授權(quán)制定司法解釋，因此該文件被視為最高司法機關(guān)獲得司法解釋權(quán)的主要授權(quán)依據(jù)。按照最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》（法發(fā)[2012]2號），將地方司法機關(guān)出臺的規(guī)范性文件稱為“司法解釋性質(zhì)文件”或“司法解釋性文件”缺乏依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》與《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》也明確指出只有最高司法機關(guān)才有司法解釋權(quán)，地方司法機關(guān)不得制定司法解釋?？梢?，無論是司法解釋還是“司法解釋性質(zhì)文件”和“司法解釋性文件”，地方司法機關(guān)都無權(quán)成為此類文件的制定主體。

第三，司法指導(dǎo)性文件和司法解釋在法源地位上有顯著區(qū)別。根據(jù)通說和司法實踐，司法解釋的效力等同于被解釋的法律本身，這意味著司法解釋取得了正式法源地位，對司法裁判人員有著法定強行約束力，自由裁量權(quán)不得逾越司法解釋容許的尺度。但司法指導(dǎo)性文件則不然，領(lǐng)導(dǎo)講話、會議紀(jì)要、復(fù)函、通知等形式的司法指導(dǎo)性文件，其本身在司法裁判中只能作為參考為審判人員提供思路和參照，并不能被視為正式法源。因此，一般而言，其只能隱含于司法運作之中，非正式地、委婉地影響判決的形成，而不具備強制遵守的效力。[6]筆者認(rèn)為，雖然司法指導(dǎo)性文件的法律效力已與傳統(tǒng)意義上的司法解釋相差無幾，但在制定法對司法解釋制度作出更為明確的規(guī)定之前，仍應(yīng)依照《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》對規(guī)范性文件是否屬于司法解釋進行形式上的判定，暫不宜直接稱其為司法解釋。

綜上，筆者仍采用《最高人民法院司法解釋匯編（1949-2013）》一書對司法指導(dǎo)性文件的定義進行相關(guān)研究和論述。

（二）量刑實體治理模式及其與司法指導(dǎo)性文件的實踐關(guān)聯(lián)

量刑規(guī)范化在我國法律實務(wù)和理論研究中常稱為量刑治理。有學(xué)者根據(jù)量刑治理的著眼領(lǐng)域不同，將量刑治理路徑區(qū)分為兩種不同的路徑選擇：量刑程序治理模式和量刑實體治理模式，并且稱“以構(gòu)建絕對獨立的量刑程序為主要內(nèi)容的量刑治理模式為量刑程序治理模式”，而稱“通過制定具體化的量刑指導(dǎo)細則，統(tǒng)一量刑的方法和步驟，乃至明確量刑情節(jié)對刑罰的調(diào)節(jié)幅度，從實體上規(guī)范法官量刑活動的量刑治理模式”為“量刑實體治理模式”。[7]

從目前我國的司法實踐來看，在以最高司法機關(guān)為主導(dǎo)的司法改革進程中仍以量刑實體治理模式為基本遵循，而量刑程序治理模式則尚在學(xué)理呼吁當(dāng)中不斷完善其理論支撐。

從比較法的角度來看，“量刑實體治理模式”并不是一個新鮮事物，事實上，以美國和加拿大為代表，韓國、英格蘭、威爾士、新西蘭等許多國家及地區(qū)早已開始了以編纂和發(fā)布“量刑指南”為主要手段的量刑規(guī)范化工作。[8]然而，由于政體和司法體制迥然不同、司法機關(guān)的運行模式相差較大，我國的量刑實體治理模式又不能簡單地和上述國家及地區(qū)的量刑指南模式直接劃等號，因此我國的量刑規(guī)范化改革從一開始就面臨量刑指南模式在美國、加拿大等國家的應(yīng)用過程中不曾遇到的一些問題。因“這種模式首先要解決的問題是基準(zhǔn)點的選擇和基準(zhǔn)的確立”，[9]故在我國量刑規(guī)范化改革中，影響司法機關(guān)量刑規(guī)范化的資料種類及其作用和法源地位是尤為重要的因素。

早在2008年，最高人民法院就在全國范圍內(nèi)的4個中級人民法院和8個基層人民法院開始進行量刑規(guī)范化試點工作。從2014年1月1日起，隨著《最高人民法院關(guān)于實施量刑規(guī)范化工作的通知》的頒布，量刑規(guī)范化改革在全國范圍內(nèi)正式推開，其基本運行模式是由最高人民法院制定全國層面上的常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見，高級人民法院再根據(jù)量刑指導(dǎo)意見制定地方層面上的量刑細則，為法官提供量刑指導(dǎo)和參考?？梢姡覈啃桃?guī)范化改革主要是以涉及量刑標(biāo)準(zhǔn)的司法機關(guān)規(guī)范性文件為重要抓手進行的，司法機關(guān)規(guī)范性文件在這一進程中為量刑“規(guī)范化”提供了一種司法機關(guān)自上而下的裁判參考，由此形成了一種刑法意義上的法律淵源。需要指出的是，盡管量刑指導(dǎo)意見和量刑細則是量刑規(guī)范化工作中最為常見的文件種類，但并不意味著可以忽視其他規(guī)范性文件對量刑規(guī)范化的影響，例如司法解釋和除了量刑指導(dǎo)意見、量刑細則以外的司法指導(dǎo)性文件對量刑規(guī)范化進程也都有較為深重的影響，其中司法指導(dǎo)性文件對量刑規(guī)范化的正反兩面影響尤其值得學(xué)界與實務(wù)界關(guān)注。

二、我國量刑規(guī)范化中司法指導(dǎo)性文件的作用

以往許多學(xué)者重點把以量刑指導(dǎo)意見和量刑指導(dǎo)意見實施細則為主要載體的量刑指南文本作為量刑治理工具進行研究，但事實上量刑指導(dǎo)意見和量刑指導(dǎo)意見實施細則以外存在的大量司法指導(dǎo)性文件也具備量刑指南文本的功能，且這種功能在量刑規(guī)范化工作正式開始之前就早已在司法實務(wù)中存在并發(fā)揮作用。筆者將這種作用概括劃分為參考作用和解釋作用兩類。

（一）量刑規(guī)范化中司法指導(dǎo)性文件的參考作用

量刑規(guī)范化中，司法指導(dǎo)性文件的參考作用主要體現(xiàn)在對于刑法和司法解釋沒有明確規(guī)定或即使有規(guī)定也表述過于原則性而無法直接參照適用的量刑事項進行補充規(guī)定以供司法人員在個案量刑的過程中進行參考。根據(jù)前文所述的司法指導(dǎo)性文件定義，最高人民法院制定發(fā)布的量刑指導(dǎo)意見和高級人民法院授權(quán)制定發(fā)布的相關(guān)實施細則均應(yīng)屬于司法指導(dǎo)性文件的范疇。量刑指導(dǎo)意見和量刑指導(dǎo)意見實施細則在量刑過程中起到了重要的參考作用，這一點毋庸置疑。但在研究量刑規(guī)范化問題時，學(xué)界往往容易將目光聚焦于這兩種司法指導(dǎo)性文件而忽略了其他規(guī)定了量刑事宜的司法指導(dǎo)性文件。事實上，這一部分司法指導(dǎo)性文件雖然不像量刑指導(dǎo)意見和量刑指導(dǎo)意見實施細則一樣擁有“名正言順”調(diào)整量刑事宜的“名分”，但其在司法機關(guān)量刑實務(wù)中發(fā)揮了巨大的參考作用。以毒品犯罪為例，2017年3月，最高人民法院發(fā)布了修訂后的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2017]7號）（以下簡稱《量刑指導(dǎo)意見》），其中對走私、販賣、運輸、制造毒品罪規(guī)定了量刑起點、基準(zhǔn)刑的調(diào)整情節(jié)和幅度等，但并未涉及死刑適用、緩刑適用和財產(chǎn)刑適用的具體規(guī)定。而在最高人民法院于2008年12月發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法[2008]324號）①中，以1500字左右的篇幅對毒品犯罪的死刑適用問題做了大量詳細規(guī)定，包括哪些情形可以判處死刑、哪些情形可以不判處死刑立即執(zhí)行等類型化的量刑情節(jié)列舉。在最高人民法院于2015年5月發(fā)布的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（法[2015]129號）②中，更是以2000余字的篇幅將毒品犯罪的死刑適用按照“運輸毒品的死刑適用”“毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用”“新類型、混合型毒品犯罪的死刑適用”三種情況做了不同的規(guī)定，并專條對毒品犯罪的緩刑、財產(chǎn)刑適用及減刑、假釋問題進行了量刑方面的規(guī)定。以上兩份司法指導(dǎo)性文件不僅在量刑情節(jié)的規(guī)定上更為詳細，而且在裁判文書中的直接援引數(shù)量也十分可觀，僅就“北大法寶”提供的裁判文書數(shù)量而言，這兩份會議紀(jì)要分別被201篇和99篇裁判文書直接援引作為定罪量刑依據(jù)。在刑法和刑事司法解釋并未對上述毒品犯罪量刑事宜作出明確規(guī)定的背景下，上述兩份司法指導(dǎo)性文件充當(dāng)了補充規(guī)定的作用，為司法裁判人員量刑提供了簡明有效的參考指導(dǎo)?？梢姡啃桃?guī)范化中，發(fā)揮參考作用的司法指導(dǎo)性文件并非僅有量刑指導(dǎo)意見和量刑指導(dǎo)意見實施細則，甚至可以說，最高人民法院和最高人民檢察院出臺的一些司法指導(dǎo)性文件在量刑規(guī)范化中對某類特定犯罪的量刑起到了比量刑指導(dǎo)意見和量刑指導(dǎo)意見實施細則更強的參考作用。這些司法指導(dǎo)性文件與量刑指導(dǎo)意見和量刑指導(dǎo)意見實施細則共同為司法裁判人員量刑提供了一個參考體系，而這恰恰是美、加等國量刑指南模式并不具備的。

（二）量刑規(guī)范化中司法指導(dǎo)性文件的解釋作用

量刑規(guī)范化中，司法指導(dǎo)性文件的解釋作用體現(xiàn)在對刑法和司法解釋中已經(jīng)規(guī)定的量刑情節(jié)或相關(guān)術(shù)語概念進行再解釋，并在文件的生效轄區(qū)內(nèi)就量刑實踐進行所解釋事項的統(tǒng)一推行或統(tǒng)一糾正。以聚眾斗毆犯罪為例，浙江省高級人民法院于2013年10月發(fā)布的《關(guān)于審理聚眾斗毆犯罪案件相關(guān)問題的紀(jì)要》規(guī)定：“刑法第292條的聚眾斗毆，一般是指雙方各糾集三人以上進行斗毆的行為。雙方均只有二人以下的，不按聚眾斗毆處理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，對三人以上一方可按聚眾斗毆處理，對二人以下一方可不以聚眾斗毆論處，構(gòu)成其他罪的以其他罪處理。一方雖只有二人以下，但明確與對方約定斗毆的，應(yīng)按聚眾斗毆處理?！蓖瑫r規(guī)定：“刑法第292條規(guī)定構(gòu)成本罪的是首要分子和積極參加者。對一些雖屬積極參加者，但情節(jié)較輕，又系初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度較好的，可從寬處理，符合緩刑、管制、免刑條件的，可以判處緩刑、管制或者免于刑事處罰。”這兩條規(guī)定非常顯著地體現(xiàn)了司法指導(dǎo)性文件的解釋作用。誠然，這種解釋性規(guī)定確實為解決個案審判中的量刑分歧提供了一個清晰明確的指導(dǎo)文本，但隨之而來的一系列問題則不能不引起人們的重視。首先，浙江省高級人民法院有無解釋《刑法》第292條并發(fā)布相關(guān)規(guī)范性文件的權(quán)力？其次，“聚眾斗毆一般是指雙方各糾集三人以上進行斗毆的行為”和“雙方均只有二人以下的，不按聚眾斗毆處理”等解釋性規(guī)定制定的依據(jù)為何？事實上，江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》（蘇高法[2009]56號）就規(guī)定：“雙方均有互毆的故意，斗毆時一方達三人以上，一方不到三人的，對達三人以上的一方可以認(rèn)定為聚眾斗毆，對不到三人的一方，如果有聚眾行為的，也可以聚眾斗毆罪論處?！钡谌?，該司法指導(dǎo)性文件與其他司法指導(dǎo)性文件如果在規(guī)定內(nèi)容上發(fā)生沖突應(yīng)當(dāng)如何選擇適用？這些問題在目前的司法實踐中都尚無明確答案。

三、我國量刑規(guī)范化中司法指導(dǎo)性文件亟待規(guī)范的問題

長期以來，司法指導(dǎo)性文件對司法裁判人員量刑產(chǎn)生了重大影響，這種影響既有便利、簡化、統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)的一面，也有加劇區(qū)域性量刑失衡、助長地方司法機關(guān)越權(quán)解釋的一面。在以往針對量刑失衡問題的相關(guān)研究中，司法指導(dǎo)性文件的負(fù)面影響沒有得到應(yīng)有的重視。

為了更為直觀、具體地分析司法指導(dǎo)性文件在量刑規(guī)范化中的現(xiàn)實問題，筆者選取江蘇和浙江兩個相鄰且經(jīng)濟文化背景相差較小的省份先后出臺的兩份關(guān)于“醉駕”案件的司法指導(dǎo)性文件——《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀(jì)要》（蘇高法[2013]328號）與《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳關(guān)于辦理“醉駕”案件的會議紀(jì)要》（浙高法[2017]12號）進行對比。

（一）江浙兩省《辦理“醉駕”案件會議紀(jì)要》的量刑規(guī)定對比

⒈從重情節(jié)規(guī)定對比。

⒉從輕情節(jié)規(guī)定對比。

⒊緩刑適用條件規(guī)定對比。

（二）我國量刑規(guī)范化中司法指導(dǎo)性文件存在的問題

⒈部分司法指導(dǎo)性文件存在越權(quán)解釋，且由于規(guī)定分歧可能會產(chǎn)生新的量刑失衡問題。關(guān)于量刑失衡問題，已有的大量研究成果習(xí)慣于在立法層面上和司法個體層面上進行量刑失衡歸因。目前，大體上可以認(rèn)為量刑失衡的主要原因有三大類：一是立法層面上的量刑準(zhǔn)則不完備、不明確，二是司法裁判人員由于各種原因濫用或誤用自由裁量權(quán)，三是審判制度和訴訟程序上的漏洞沒有得到填補。三種主流歸因當(dāng)中，第一種屬于量刑實體治理模式的范疇，第三種屬于量刑程序治理模式的范疇，第二種則二者兼而有之。但三種主流歸因編織的因果網(wǎng)絡(luò)中留有一塊“飛地”無人問津，這便是司法指導(dǎo)性文件。首先，司法指導(dǎo)性文件從嚴(yán)格的法理意義上講并不屬于立法范疇，認(rèn)定其屬于司法解釋也不符合現(xiàn)行法律規(guī)定。其次，司法指導(dǎo)性文件也不是司法個體所制定發(fā)布的，而是由各級司法機關(guān)以集體名義制定和發(fā)布，并不專門針對具體的個案裁判，自然也談不上濫用或誤用自由裁量權(quán)。第三，司法指導(dǎo)性文件對于刑法和司法解釋的再解釋也并不涉及審判制度和訴訟程序，反倒是其制定和發(fā)布程序值得商榷。正如上述表格所對比列示的，相鄰兩省在經(jīng)濟文化背景相差不大的情況下，關(guān)于“醉駕”這一典型的輕罪案件的量刑標(biāo)準(zhǔn)居然有如此之多、如此之大的差異，足以引起學(xué)界與法律實務(wù)界的重視。

根據(jù)最高人民法院司法大數(shù)據(jù)研究院、司法案例研究院于2016年11月發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報告之危險駕駛罪》對2014年1月1日至2016年9月30日期間全國危險駕駛罪案例的統(tǒng)計，浙江省危險駕駛罪審結(jié)案件數(shù)量全國排名第一，占全國案件數(shù)量的15.5%，江蘇省也位列前三。根據(jù)該調(diào)研報告提供的數(shù)據(jù)，全國危險駕駛罪案件中，99%的案件涉及酒駕，只有1%的案件為追逐競駛或超速、超載等，因此可將該報告中絕大多數(shù)數(shù)據(jù)視作針對“醉駕”案件的統(tǒng)計反饋。同為“醉駕”案件發(fā)案大省，兩省出臺的司法指導(dǎo)性文件所規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)差異如此之大，顯然使得兩省“醉駕”案件的量刑相比之下有“失衡”之嫌。比如在機動車類型的認(rèn)定上，《司法大數(shù)據(jù)專題報告之危險駕駛罪》在統(tǒng)計上并未將兩輪電動車納入刑法分則中危險駕駛罪所規(guī)定的機動車范疇之內(nèi)。江蘇省亦援引《道路交通安全法》第119條的規(guī)定將兩輪電動車排除于機動車的范疇之外，從而不將醉駕兩輪電動車的行為作為犯罪處理。浙江省卻將兩輪電動車認(rèn)定為機動車，并規(guī)定醉駕兩輪電動車且造成輕傷及以上后果的以危險駕駛罪論處，僅在緩刑適用條件上相比于醉駕汽車等傳統(tǒng)認(rèn)知上的機動車適當(dāng)放寬。“定罪的實質(zhì)意義與其說是對犯罪行為進行定性，不如說是給量刑提供必要的前提和恰當(dāng)基礎(chǔ)?！盵10]雖然沒有充分的證據(jù)證明浙江省醉駕案件發(fā)案率居高不下與該司法指導(dǎo)性文件中將醉駕電動兩輪車致人輕傷以上的情形以危險駕駛罪論處的規(guī)定有直接關(guān)聯(lián)，但這一規(guī)定確實構(gòu)成了對《刑法》第133條和《道路安全交通法》第119條中“機動車”的擴大解釋甚至類推解釋。從上述列表對比中可以發(fā)現(xiàn)，這種解釋在地方司法指導(dǎo)性文件中并非孤例。且不論這種解釋是否屬于有權(quán)解釋、是否合理，至少從中可以發(fā)現(xiàn)，量刑失衡問題并不是單純依靠立法機關(guān)和司法機關(guān)出臺一系列明確可參照的量刑準(zhǔn)則就可以解決的。換言之，制定量刑準(zhǔn)則本身不僅不是治理量刑失衡問題一勞永逸的靈丹妙藥，其自身也有諸多深層次的法律問題需要解決，而這些問題從刑法教義學(xué)的角度來看可能比量刑失衡問題本身更為重要。正如有學(xué)者所言：“法的解釋和適用必須具有‘同樣的事情做同樣的處理這種意義上的普遍性和客觀性。在每一個別問題上，如果采取的是僅在解決個別問題時看似較為妥當(dāng)?shù)摹畽?quán)益的解釋，終究無法實現(xiàn)社會的統(tǒng)一?！盵11]若是各省出臺的司法指導(dǎo)性文件對定罪量刑的參考性規(guī)定各行其是、恣意解釋，那么非但沒有在量刑實體層面上解決量刑失衡問題，反而使司法指導(dǎo)性文件在本身的合法性和合理性面臨巨大質(zhì)疑的同時可能形成新的量刑失衡歸因點。

⒉一些司法指導(dǎo)性文件規(guī)定的背后缺乏充分的刑罰裁量依據(jù)的支撐。有學(xué)者指出：“如果頭腦中缺乏刑罰裁量的理念、目的、政策的指引，有可能導(dǎo)致對《量刑指導(dǎo)意見》的適用變成機械的數(shù)字性游戲?！盵12]其實何止是量刑指導(dǎo)意見，在刑罰裁量依據(jù)不明的情況下，任何類型化的量刑情節(jié)和其量刑幅度規(guī)定都有淪為“數(shù)字性游戲”的危險。仍以江浙兩省“醉駕”犯罪的兩份司法指導(dǎo)性文件為例，兩省都將“酒駕前科”作為緩刑適用的量刑情節(jié)之一。浙江規(guī)定“曾因酒后駕駛?cè)陜?nèi)、醉酒駕駛五年內(nèi)被追究的”明確不適用緩刑；江蘇則在嚴(yán)厲性上更進一步，將“被告人曾因酒后駕駛機動車受過行政處罰或者刑事追究的”直接作為可以適用緩刑的“但書”情況，從而無論距被告人“酒駕前科”已經(jīng)過去了多長時間，均不適用緩刑。在筆者看來，這一規(guī)定正是缺乏刑罰裁量根據(jù)支持的典型表現(xiàn)。誠然，《刑法》中確實對于犯罪前科影響緩刑適用作出了明確規(guī)定，如《刑法》第74條規(guī)定“對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑”，但是將“酒駕前科”和犯罪前科相提并論，顯然是不妥當(dāng)?shù)?，前者包括酒后駕車但尚未構(gòu)成危險駕駛罪的情況，只能加以行政處罰。而且，《刑法》第65條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！爆F(xiàn)行刑法意義上的一般累犯尚且有“五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑法之罪”的條件限制，因此將即使構(gòu)成“醉駕”起刑點也不過拘役的“酒駕”行為類比于一般累犯而一律不適用緩刑顯然是值得質(zhì)疑的。即便拿出《刑法》第72條為上述規(guī)定的合理性辯護，認(rèn)為這一規(guī)定是對被告人的人身危險性進行評估之后得出的結(jié)論，具有“酒駕前科”的被告人具有更高的再犯危險性，從而不符合緩刑的一般適用條件，這一辯駁的說服力也并不充分。按照江蘇省的規(guī)定，具有“酒駕前科”的被告人實際“享受”了《刑法》第66條規(guī)定的“特別累犯”的待遇，人身危險性評估結(jié)果直追“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子”這三類在累犯的認(rèn)定上不考慮前科犯罪時間的被告人。判定上述規(guī)定存在爭議雖然簡單，發(fā)掘其規(guī)定背后的深層原因卻很困難。表面上看，問題是由于上述規(guī)定沒有正確對待“醉駕”案件被告人的人身危險性和再犯可能性導(dǎo)致的。更深層次的原因則是責(zé)任主義或罪責(zé)原則的意識尚未在司法機關(guān)刑罰裁量中確立應(yīng)有的地位，突出表現(xiàn)為刑罰裁量規(guī)定上報應(yīng)刑權(quán)重過大，而預(yù)防刑則沒有被充分考慮。緩刑是一種典型的體現(xiàn)特殊預(yù)防刑罰目的的量刑制度，但從上述規(guī)定來看，文件制定者立足于社會威嚇進行一般預(yù)防的刑罰目的則占據(jù)了核心地位，對輕罪緩刑適用無比“吝惜”所導(dǎo)致的輕罪重刑現(xiàn)象也很難說對實現(xiàn)特殊預(yù)防有什么突出的效果。

⒊司法指導(dǎo)性文件存在的諸多不規(guī)范現(xiàn)象削弱了刑罰裁量的公信力。這種不規(guī)范體現(xiàn)在多個方面：首先，制定主體混雜。以上文所對比的兩份司法指導(dǎo)性文件為例，均為省高院、省檢察院、省公安廳三家聯(lián)合出臺發(fā)布，其中省公安廳作為偵察機關(guān)參與制定、發(fā)布關(guān)于定罪量刑的司法指導(dǎo)性文件是否合適尚無定論。雖然《刑事訴訟法》第7條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，相互制約，以保證準(zhǔn)確有效的執(zhí)行法律?！钡珡奈牧x解釋的角度考慮，這種“互相配合，相互制約”的語境應(yīng)是在執(zhí)行法律的層面上，而非指導(dǎo)司法裁判甚至解釋現(xiàn)行法律的層面。如果說公安機關(guān)作為我國廣義上的司法機關(guān)，在“公檢法互相配合”的司法體制下參與制定司法指導(dǎo)性文件尚且無傷大雅，那么海關(guān)、煙草、稅務(wù)等行政部門作為司法指導(dǎo)性文件的聯(lián)合制定主體之一就難以對其正當(dāng)性做出合理解釋了，但事實上恰有許多司法指導(dǎo)性文件正是司法機關(guān)和行政機關(guān)聯(lián)合制定發(fā)布的。①或許其中關(guān)于定罪量刑事宜的規(guī)定并非行政機關(guān)有意介入司法指導(dǎo)性文件的制定，而是司法機關(guān)為了在特定領(lǐng)域內(nèi)得到相關(guān)行政機關(guān)的支持而采用了會簽發(fā)布的形式，還不足以證明行政機關(guān)存在刻意的權(quán)力越界，但也至少反映出了一個問題：我國司法機關(guān)相比行政機關(guān)而言仍然相對弱勢，在特定領(lǐng)域的話語權(quán)仍然需要以會簽的方式獲得相關(guān)行政機關(guān)的“加持”方可得到應(yīng)有的重視。然而，這種“委曲求全”在法律上很難得到訴訟參與各方的共同認(rèn)可，對依據(jù)此類司法指導(dǎo)性文件做出的刑罰裁量結(jié)果產(chǎn)生不滿乃至得出“量刑失衡”的判斷也就不難理解。其次，文件公開效率差，導(dǎo)致刑罰裁量可預(yù)測性下降。不同于國家制定法和司法解釋，司法指導(dǎo)性文件目前并未建立起統(tǒng)一的信息公開制度，也沒有統(tǒng)一的信息公開平臺可供查詢。尤其是地方司法指導(dǎo)性文件，除了江蘇、浙江兩省信息公開較好，出臺的相關(guān)文件一般都能在省高院和高檢的網(wǎng)站上查詢到之外，其他各省司法指導(dǎo)性文件的檢索都或多或少存在一定困難和障礙，更遑論各地中級人民法院甚至更低層次的司法機關(guān)出臺的司法指導(dǎo)性文件。需要特別指出的是，為檢索帶來困難的另一個重要因素是一些司法機關(guān)“諱莫如深”的心態(tài)。如福建省高級人民法院、福建省人民檢察院、福建省公安廳于2001年7月印發(fā)的《關(guān)于部分經(jīng)濟犯罪、瀆職犯罪案件數(shù)額幅度及情節(jié)認(rèn)定問題的座談紀(jì)要》（閩高法[2001]230號），開篇就明確規(guī)定該文件“不得在法律文書中當(dāng)作依據(jù)援引”。這種“可使由之，不可使知之”的做法，多少對于司法公信力的維護產(chǎn)生了不利影響。

四、量刑規(guī)范化改革中司法指導(dǎo)性文件的規(guī)范治理措施

前文所述一系列問題的產(chǎn)生是以我國業(yè)已建立運行數(shù)十年的司法體制為背景的，同量刑失衡問題本身一樣，無法在短期內(nèi)得到一個圓滿的解決。區(qū)別于量刑失衡問題的是，司法指導(dǎo)性文件在量刑規(guī)范化的過程中所出現(xiàn)的一系列問題帶有濃重的中國特色，并非完全可以從比較法的角度獲取解決路徑，而必須考慮司法指導(dǎo)性文件在我國司法實務(wù)中深厚的生存土壤和現(xiàn)實需求。基于現(xiàn)實的考慮，其問題的徹底解決必然以司法指導(dǎo)性文件的正當(dāng)性爭議和規(guī)范化問題的解決為前提，在此之前，量刑治理領(lǐng)域只能做一些裨補闕漏的工作，以期達到因勢利導(dǎo)、趨利避害的現(xiàn)實效果。出于上述考慮，以承認(rèn)量刑實體治理模式的合理性為前提，筆者認(rèn)為，為了解決治理司法指導(dǎo)性文件在量刑規(guī)范化改革進程中顯露出的問題，應(yīng)當(dāng)采取以下措施：

（一）嚴(yán)格限定關(guān)涉定罪量刑問題的司法指導(dǎo)性文件之制定主體

有學(xué)者指出：“不同的司法機關(guān)在對同一事實和法律進行觀察時，會因目的、出發(fā)點、利益趨動等因素不同而做出不同的解釋?！盵13]根據(jù)我國法律解釋學(xué)的通說，這種解釋的差異如果僅在個案裁判中體現(xiàn)時，屬于司法人員個人對法律的學(xué)理解釋，尚在自由裁量權(quán)所允許的范疇之內(nèi)。然而，一旦這種差異化的解釋以規(guī)范性文件的形式固定下來，成為一線司法裁判人員必須遵照執(zhí)行的裁判依據(jù)，就會導(dǎo)致學(xué)理解釋在實際效力上的“硬化”。當(dāng)這種效力“硬化”的學(xué)理解釋以司法指導(dǎo)性文件的形式關(guān)涉定罪量刑時，即使可以認(rèn)為其屬于有權(quán)解釋，也不得不考慮其制定主體的限定問題。

有檢察官撰文提出：“—是經(jīng)濟發(fā)展水平的不平衡，定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要和經(jīng)濟發(fā)展水平的高低成正比關(guān)系；二是社會治安形勢的差異，定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)要和社會治安形勢的好壞成反比關(guān)系?！盵14]從國家層面來看，這一論述并無問題，這兩點均是最高司法機關(guān)出臺司法指導(dǎo)性文件和司法解釋時需要重點考慮的問題。但需要指出的是，經(jīng)濟發(fā)展水平和社會治安形勢對定罪量刑的影響必須是從一個相對較大的范圍內(nèi)進行通盤考慮，而絕不能放任地方司法機關(guān)在各自轄區(qū)出臺和執(zhí)行各行其是的規(guī)定。這一方面是罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等刑法基本原則的題中應(yīng)有之義，另一方面也是由不同層級的司法機關(guān)對法律的解釋和使用水平參差不齊的現(xiàn)狀所決定的。筆者在檢索過程中發(fā)現(xiàn)有一部分關(guān)乎定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的地方司法指導(dǎo)性文件的制定主體屬于地市級司法機關(guān)甚至區(qū)縣級司法機關(guān)，因此有必要對司法指導(dǎo)性文件的制定主體和權(quán)限加以規(guī)范，嚴(yán)格禁止省級以下地方司法機關(guān)（不含省一級）對定罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑情節(jié)作出類型化的硬性規(guī)定，從而避免以集體決策名義不當(dāng)干預(yù)法官自由裁量權(quán)。

（二）逐步減少直至禁止行政機關(guān)參與司法指導(dǎo)性文件的制定與出臺

考慮到行政權(quán)與司法權(quán)之間的界限，為了保證審判獨立，減少行政部門利益對司法結(jié)果的影響，行政機關(guān)最多以提供部門業(yè)務(wù)參考信息的方式為司法機關(guān)提供相應(yīng)的輔助，而不宜直接介入和干預(yù)司法指導(dǎo)性文件的制定，尤其是涉及定罪量刑的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)禁止行政部門的介入，以防司法裁判的尺度隨地方政府部門的利益關(guān)切而變動。正如有學(xué)者所指出的：“最高人民法院雖然是‘審判領(lǐng)域的‘最高，但在政府眼中它還僅僅只是‘作為政府部門的法院”。[15]這一觀念的轉(zhuǎn)變，在當(dāng)前司法體制改革的大背景下，不僅是政府部門的問題，也是司法機關(guān)需要注意的問題。行政機關(guān)已經(jīng)參與制定的司法指導(dǎo)性文件應(yīng)當(dāng)盡快進行清理，將其中屬于行政權(quán)力范疇的事項改由行政法規(guī)或部門規(guī)章等規(guī)范性法律文件進行規(guī)定。

（三）加緊落實地方司法指導(dǎo)性文件清理工作

根據(jù)筆者在“北大法寶”和地方司法機關(guān)官網(wǎng)上的檢索統(tǒng)計，目前絕大多數(shù)司法指導(dǎo)性文件都采用了默示廢止的方式，尤其是地方司法指導(dǎo)性文件，如果沒有新的規(guī)范性法律文件或者新的司法指導(dǎo)性文件出臺，舊的司法指導(dǎo)性文件在形式效力上便一直有效。而且，目前在檢索中尚未發(fā)現(xiàn)有對司法指導(dǎo)性文件進行修訂、修正的例子。因此，各級司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)定期進行司法機關(guān)指導(dǎo)性文件的清理和匯編。一方面，及時清理同最新的法律法規(guī)不相契合的司法指導(dǎo)性文件，以主動避免產(chǎn)生規(guī)定沖突和分歧；另一方面，對轄區(qū)內(nèi)生效的司法指導(dǎo)性文件進行定期匯編，通過新聞發(fā)布會、官網(wǎng)公示等形式進行公開，未經(jīng)此類公開程序向公眾公開的司法指導(dǎo)性文件應(yīng)一律視為內(nèi)部工作文件，不得作為個案裁量依據(jù)，亦不得對司法機關(guān)以外的公眾產(chǎn)生規(guī)范效力。

（四）建立健全司法指導(dǎo)性文件公開制度

我國司法公開改革自2009年正式啟動，至今已經(jīng)歷了將近10年的砥礪前行。在這一過程中，司法公開改革取得了豐碩的改革成果，司法信息公開渠道建設(shè)效果顯著。但目前對于司法指導(dǎo)性文件的公開，則尚未明確納入司法公開制度當(dāng)中。解決問題的關(guān)鍵之一在于建立統(tǒng)一的、各級司法機關(guān)積極參與建設(shè)的查詢平臺。就司法指導(dǎo)性文件而言，建立完善查詢渠道的難點主要有三：一是我國司法機關(guān)既有合作亦有分工，在司法公開的平臺建設(shè)上協(xié)作較差，難以統(tǒng)籌；二是司法指導(dǎo)性文件在現(xiàn)實中與行政機關(guān)會簽發(fā)布的情況較為常見，其信息的公開又取決于司法機關(guān)與行政部門的合作溝通；三是部分司法指導(dǎo)性文件含有涉密性質(zhì)，需要以較高位階的規(guī)范性法律文件完善配套的涉密管理制度?；谝陨先齻€難點，這一查詢平臺可以參照目前“中國政府法制信息網(wǎng)”進行司法指導(dǎo)性文件查詢平臺的獨立建設(shè)，亦可通過在省一級司法機關(guān)官方網(wǎng)站建立專門的公示和查詢窗口進行合理改進的方式進行分別建設(shè)。有“裁判文書網(wǎng)”等公開查詢平臺的建設(shè)經(jīng)驗和技術(shù)支撐在前，相信對于建立司法指導(dǎo)性文件的公開平臺，在技術(shù)層面上并不存在多少障礙。但無論建設(shè)方式如何，關(guān)鍵問題仍在于各級司法機關(guān)和所涉單位的配合力度是否到位，能否及時、高效、全面地將各級司法機關(guān)制定發(fā)布的司法指導(dǎo)性文件上傳到查詢平臺并及時更新維護。

結(jié) 論

當(dāng)前，司法責(zé)任制全面落實，司法機關(guān)辦案人員面臨錯案終身追責(zé)的職業(yè)風(fēng)險，自由裁量權(quán)在一定程度上被隱性抑制。在這種大背景下，如何避免錯案成為每個司法人員在辦案過程中面對的首要問題。而在這種謹(jǐn)小慎微的心態(tài)下，被動遵循乃至積極尋求上級司法機關(guān)的指導(dǎo)就成了現(xiàn)實需求下的必然選擇。相比于逐級上報最高司法機關(guān)獲取批復(fù)意見，乃至制定司法解釋這一程序上相對繁瑣、時間上相對緩慢的選擇，由上級司法機關(guān)或者本級司法機關(guān)直接以司法指導(dǎo)性的方式制定可以適用于個案的規(guī)范性文件，為制定法依據(jù)尚不明確的個案審判提供“法律依據(jù)”，即使在法理上這種做法并沒有獲得明確而充分的授權(quán)，也不失為避免錯案、規(guī)范量刑的一種簡單、便捷的操作方式，通過相應(yīng)的規(guī)范治理措施，雖然既不能徹底厘清關(guān)于司法指導(dǎo)性文件的一系列疑問，也無法根治量刑失衡問題，但在當(dāng)下量刑規(guī)范化改革進程已經(jīng)進入改革深水區(qū)的背景下，至少可以對完善量刑實體層面的規(guī)范治理有所助益。

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（責(zé)任編輯：劉亞峰）

Abstract：In the past，the research on the legal text of the imbalance of sentencing mainly focused on the sentencing guidance and the implementation rules of sentencing guidance，and did not pay enough attention to the judicial guidance documents，especially the minutes of meetings issued by local judicial organs.In sentencing practice，although judicial guidance documents play an important role in the sense of unification of sentencing standards，the lack of normative binding judicial guidance documents may also aggravate the imbalance of sentencing and reduce the credibility of penalty discretion.Therefore，it is necessary to adopt a series of effective governance measures to standardize sentencing while carrying out the reform of sentencing standardization with judicial guidance documents as the grasp.

Key words：unbalanced sentencing；standardization of sentencing；judicial guidance documents；judicial interpretation