王永浩

(中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院， 湖北 武漢 430073)

夏啟化家為國宣告了從黃帝開始的“禪讓制”的終結(jié)，家天下正式取代公天下。源起于氏族時代的族法、家規(guī)得以由國家強制力推向全國，并對形塑夏之后的各王朝的法律產(chǎn)生了現(xiàn)實影響。盡管王朝更迭的主旋律是“漢承秦制、宋循唐法”的法統(tǒng)繼承，但從古代中國法的起源來看，家族法規(guī)是重要淵源，“家國同構(gòu)”是傳統(tǒng)中國社會的顯要特征。周朝最終確立并在后世發(fā)揮重要作用的宗法制度(包括當(dāng)時的族法、家規(guī))成為中國古代社會禮法的根基。但目前關(guān)于古代家法族規(guī)的系統(tǒng)性研究并不多見，家族私刑的研究更是鳳毛麟角。因此，本文以費成康主編的《中國的家法族規(guī)》附錄部分為素材，對明清家法族規(guī)中的私刑進行研究。

一、明清兩代家族私刑的發(fā)展規(guī)律

(一)私刑體系的發(fā)展趨向

秦至唐的“家法族規(guī)”[注]嚴格意義上講，家訓(xùn)不是家法族規(guī)，因其不具備強制性而僅僅是勸導(dǎo)性規(guī)范，所以筆者在這里使用了引號。主要以家訓(xùn)的形式出現(xiàn)，并風(fēng)靡于權(quán)貴階層、名門望族，但基本不具有強制性，私刑更是蹤跡難覓。其中，最具代表性且廣為流傳的便是《顏氏家訓(xùn)》。唐以后，成文的家法族規(guī)得到初步發(fā)展，強制性不斷增強，顯著表現(xiàn)為私刑進入家法族規(guī)的文本，但并未形成風(fēng)氣。如《浦江鄭氏義門規(guī)范》(下文稱《鄭范》)規(guī)定，“誨之不悛，則重箠之”[1]263。總體來看，這一時期的私刑并未形成完整體系，規(guī)范性也較差。

明清時期，由于統(tǒng)治者的推崇和大力提倡，制定家法族規(guī)蔚然成風(fēng)，家族私刑種類得到豐富且具備了一定的體系。明代的家法族規(guī)多見有懲勸薄[注]一種羞辱刑，即將違反家規(guī)者的姓名、違規(guī)事實記錄于書薄或木牌上公開展示，較笞楚輕。另一種形式是將有關(guān)信息背書于族譜的副譜之上以曉族人。、笞楚、出族和處死[注]這一時期的處死主要適用于違反貞潔規(guī)范的婦女。等輕重相異、適用有別的私刑，雖然處罰方式初成體系但力度尚較緩和。在明代大儒宋濂幫助下新修訂的《鄭范》，篇幅洋灑，內(nèi)容極廣，對違反族規(guī)的不同行為規(guī)定了箠、重箠、榜壁[注]即將違反族規(guī)之事及個人信息書于紙張上，張貼于墻壁，作為羞辱刑而適用。、拘納私財歸公堂及出族等處罰方式。清代特別是清代中期以后，從國家角度看，社會動蕩、內(nèi)憂外患加?。粡淖谧褰嵌瓤?，受國內(nèi)反清抗夷運動、國外新思想影響，宗族控制力趨弱，內(nèi)部矛盾叢生。這種情勢客觀上要求通過更加完善、規(guī)范的“嚴刑峻法”來加強宗族控制。這一時期家法族規(guī)表現(xiàn)出以下特征。一是財產(chǎn)刑大量出現(xiàn)，諸如罰錢、罰祭、罰戲及沒收財產(chǎn)等。如《永興張氏合族禁條》規(guī)定，嚴禁子孫在祖墳旁開挖煤壟，“如違，一名不到，罰錢一百文。打死無論，本人所屬之產(chǎn)，盡屬公管”[1]284。二是處罰趨向嚴酷。一方面死刑適用范圍擴大，大不孝、犯盜搶之事的子孫皆可能會被處死；另一方面死刑執(zhí)行方式更加殘忍，諸如活埋、沉潭可見于這一時期家法族規(guī)的文本中，如《映雪堂孫氏家法補略》對違背孝悌之義者“太甚則筑[注]筑即活埋。、溺兩便”。尤其引人注意的是，枷號這一長期壟斷于政府并作為國家暴力象征的刑罰，也成為維護家法族規(guī)的重器，《寧鄉(xiāng)熊氏祠規(guī)》就明確規(guī)定“枷分三等，自一月、兩月、三月止”[1]311。始自明初，家族私刑經(jīng)歷了種類由少到多、由簡至繁，體系由不完善臻于完善的過程。羞辱刑、財產(chǎn)刑、資格刑、身體刑乃至生命刑悉數(shù)可見，輕重相配、急緩相襯的家族私刑體系最終形成。

(二)私刑嚴厲程度的演變態(tài)勢

從宏觀視角來看，明清家族私刑嚴厲程度的發(fā)展遵循由輕緩向嚴苛的基本脈絡(luò)，這種軌跡與國家運勢相聯(lián)系。明初，盡管百廢待興的社會形勢客觀上對具有強制性的家法族規(guī)具有剛性需求，但除“靖難之役”外，社會治安較好，故此時的家族私刑較后世相對和緩，主要以羞辱刑、笞、資格刑(如出族)為主，尚不曾見生命刑之規(guī)定。明末清初，社會動蕩，國法森嚴，與此相適應(yīng)，私刑亦趨于嚴苛。作為這一時期家法族規(guī)的典型——《毗陵長溝朱氏祠規(guī)》就規(guī)定，“至為強盜者，贓真事確，合族共同打死”[1]281。及至清末，國家內(nèi)憂外患，政權(quán)處在風(fēng)雨飄搖之中，國家以重典治世，私刑亦趨向嚴酷?！秾庎l(xiāng)熊氏祠規(guī)》中對“結(jié)盟拜會、習(xí)教”“停留匪類”，作出“嚴加約束、立令改行，倘怙惡不悛，犯至再三者，公同稟請?zhí)幩馈盵1]312的規(guī)定亦是時代的真實寫照。

二、家族私刑的具體類型及適用情形

私刑在明清不同家法族規(guī)中并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，這表現(xiàn)為兩個方面：一是私刑種類雖多有相似，但尚未形成一致；二是各種私刑適用的違規(guī)行為(有的適用于思想犯)存在較大差別。

(一)羞辱刑

羞辱刑又可稱恥辱刑，是以引發(fā)違法者羞恥之心為目的的刑罰，一般適用于較輕的違法犯罪行為，髨、耐之刑即屬此類。明清家族私刑中的羞辱刑是重于斥責(zé)、罰跪(可以視作一般責(zé)罰)的處罰方式，主要形式有“懲勸薄”、將其過“背書于副譜之上”或者將其過“榜于壁”。如《鄭范》規(guī)定“子孫以理財為務(wù)者，沈迷酒色，枉肆費用，以致虧陷，家長查實”的，處以與“私置田產(chǎn)、私積貨泉”同樣的處罰，即“擊鼓聲罪而榜于壁”[1]259?！多嵎丁愤€規(guī)定，“造二牌，一刻‘勸’字，一刻‘懲’字。下空一截，用紙寫帖。何人有何功，何人有何過，既上懲勸薄，更上牌中。掛會揖之處，三日方收，以示賞罰”[1]256。

(二)財產(chǎn)刑

明清兩代家族私刑中的財產(chǎn)刑以罰金(有多種形式)和沒收財產(chǎn)及毀損涉案財物為主。在筆者接觸到的有限文獻中，財產(chǎn)刑主要是獨立適用的，也有少部分是附加適用的。《嶺南冼氏祠規(guī)》有“倘恃地僻人強，窩藏大盜，致令官兵圍捕，應(yīng)將該房削其譜籍，永遠不準入祠，期房底銀兩一概充公”[1]351的規(guī)定，表明沒收財產(chǎn)須附加于出族而適用。財產(chǎn)刑適用的對象事實也不具有統(tǒng)一性。財產(chǎn)刑大量適用于經(jīng)濟違規(guī)行為，但又不局限于此，違反祭祀儀規(guī)的行為可能被處以財產(chǎn)刑?！队琅d張氏合族禁條》規(guī)定，“開設(shè)賭場者，重罰不怠。在場賭博者，每名罰錢四千文”[1]285。

罰金類私刑包括罰錢、罰祭、罰戲等，其主要適用一些較輕的違規(guī)行為，特別是涉及經(jīng)濟利益的違規(guī)行為。前者如酗酒、宿娼等，后者如盜竊、賭博等。此外，對違反尊卑秩序和有損尊長、先祖尊嚴的行為也可能適用罰金刑?！洞葨|方家堰方氏族約》規(guī)定，在祖堂(功能上相當(dāng)于宗祠)“若有堆藏雜物者，由宗房議罰。罰款存為修理祖堂之用”[1]316。

沒收財產(chǎn)刑在明清家法族規(guī)中并不多見，主要適用于經(jīng)濟類違規(guī)及損毀或偷盜祭祠、祖墳之物的行為。沒收財產(chǎn)與罰金、笞杖所適用的范圍存在交叉?！队琅d張氏合族禁條》規(guī)定，對于在祖墳旁開挖煤壟的違規(guī)者，“打死無論，本人所屬之產(chǎn)，盡屬公管”。此外，損壞家族聲譽的行為也可能被處以沒收財產(chǎn)刑?！稏|陽上璜王氏修譜條例》就規(guī)定“知(為他人妻妾、女兒)而典取者”“財禮入官”[1]307。

損毀行為人私有財產(chǎn)的私刑屬于個例?！断骊幍沂霞乙?guī)》規(guī)定，“窩竊分贓，顯干國法”應(yīng)當(dāng)“屋宇撤毀，帶祠重罰”[1]295-296?！队琅d張氏合族禁條》也規(guī)定，“勿得窩隱匪類，及容留外來生面之人，如違除拆除房屋外另加重罰”[1]285。對這種窩藏匪類、“顯干國法”的行為之所以嚴厲處罰，原因在于，其可能致使整個家族受到牽連甚至被處滅族之刑。

(三)資格刑

明清家族私刑中的資格刑主要是出族，部分家法族規(guī)還有“斥革”之刑。出族又有出、逐出、削名和永不入祠等說法。出族的處罰結(jié)果往往有兩重：一是族譜削名，二是驅(qū)逐出本族聚居地。在重視宗族、注重禮法的封建社會，個體生存榮辱對家族具有高度依附性，出族是較財產(chǎn)刑、羞辱刑更重的處罰方式，威懾力也更強。其適用范圍一般限于嚴重違反倫?；蛘呖赡苤抡麄€家族于危險境地(主要來自于國家的連坐制)的行為?！端陌矊O氏家規(guī)》對“大不孝”“大不悌”“為奴仆”“為優(yōu)伶”“盜賣祭產(chǎn)、蔭樹墳石”都處以“出”刑[1]338?！逗辖钍献褰穼Α叭霑焙汀叭虢獭盵注]主要指哥老會、天地會、白蓮教、燈花教等組織。這類嚴令禁止并可能被處滅族之刑的行為規(guī)定了“屏勿齒，譜削其名”[1]336的懲罰。出族是與行為人劃清界限的宣言，旨在保全家族。在某些家族法規(guī)中，出族也適用于強盜行為或者成員為匪的情況?！兑伺d盧氏宗祠戒約》規(guī)定，“不肖為匪，敗露者，重懲逐出，永不入祠”?！俺飧铩奔锤锍鋼?dān)任該職務(wù)的資格，一般適用于家族中擔(dān)任有某種職務(wù)而不履行或者不當(dāng)履行者。

(四)身體刑

明清兩代，笞、杖刑是最常見、適用最廣泛的家族私刑。幾乎所有家法族規(guī)的私刑都有“箠”“責(zé)”或“杖”等類似表述。但同一家法族規(guī)中通常僅擇“笞”“杖”刑之一，不兼而設(shè)置。

笞刑是較杖刑稍輕的處罰，其行刑的工具有荊楚、竹板或者木板，并不統(tǒng)一，刑具尺寸也未能像國家刑律一樣有嚴格標準?！多嵎丁穼Ρ坝酌胺缸痖L者規(guī)定，“姑誨之，誨之不悛，則重箠之”[1]263，即采用荊條作為行刑工具。笞刑適用的違法事實極其廣泛，從“忤逆父母”“乖倫?！薄懊胺缸痖L”等嚴重違反封建倫理的行為到“竊盜”“賭博”“逞兇斗毆”甚至“游蕩荒業(yè)”等無涉?zhèn)惱淼倪`法行為均可適用。家法族規(guī)中的笞刑也有等級之分，但具體劃分并沒有一致規(guī)定，大體上從二十到八十以內(nèi)分兩等、三等甚至五等，如《毗陵長溝朱氏祠規(guī)》就將笞刑分為二十板、三十板、四十板三等。笞刑等級與所適用的違規(guī)行為性質(zhì)呈正比例關(guān)系，最低檔次的笞刑一般適用輕微違規(guī)行為及初犯，反之也成立。例如，《毗陵長溝朱氏祠規(guī)》對于“不孝”、“不悌”者，分別給予“責(zé)四十板”“責(zé)三十板”的處罰。

杖刑比笞刑要重，行刑工具是大木板或者竹板，杖具尺寸沒有統(tǒng)一規(guī)定。杖刑適用范圍很廣泛，違反封建倫常、盜搶賭博之事等都可適用。例如：《東陽上璜王氏修譜條例》規(guī)定，“將妻妾作姊妹嫁人者，杖一百，妻妾杖八十”[1]307。杖刑等級同樣沒有一致的劃分，一般從杖二十到杖一百分三到五等。

(五)生命刑

古代剝奪生命的刑罰也是由國家執(zhí)行，個人、宗族或其他團體無生殺大權(quán)。但明清少數(shù)家法族規(guī)依然規(guī)定了生命刑。作為家族私刑的生命刑，其執(zhí)行方式有勒死、打死、筑(即活埋)和溺(即沉潭)等。生命刑一般適用于嚴重違反倫理綱常的行為和強盜等觸犯國法的犯罪行為?！杜觊L溝朱氏祠規(guī)》就有“強盜者，贓真事確，合族公同打死”[1]281的規(guī)定。

三、家族私刑的裁斷

古代社會，在國家層面建立起以皇族為核心，從士大夫宗族到基層鄉(xiāng)紳宗族的社會管理組織體系，后者是這一體系的根基。明清國家司法依照行政區(qū)劃從中央到地方層層分工，最終統(tǒng)歸于最高決策者——皇帝。而作為封建統(tǒng)治的基本單元，家族私刑裁斷亦具有與其相類似的結(jié)構(gòu)。

(一)家族私刑裁斷原則

1.累犯加重處罰。這里的累犯并不等同于現(xiàn)代刑法中所謂的累犯，更親近于再犯。累犯表明行為人對家法族規(guī)的藐視，顯示其主觀惡性大而屢教不改，對于累次違反家規(guī)者往往加重處罰?！秾庎l(xiāng)熊氏祠規(guī)》規(guī)定，“恃強牽拼，逞兇斗毆、橫騙私宰、賭博及一切動輒恃強統(tǒng)眾等惡，責(zé)八十；犯至再者，滿責(zé)(一百)”[1]312。同樣，《壽州龍氏家規(guī)》對“恃強生事、好持兇器者”規(guī)定，“初犯，責(zé)二十；再犯，加等；三犯及與外姓斗毆，憑戶長送官處治”[1]324?？梢?，累犯加重處罰是明清家族私刑適用的通例。

2.依血緣親疏、尊卑決定處罰的輕重。依據(jù)血緣關(guān)系的親疏遠近決定處罰的輕重，是封建社會國家刑事司法與家族私刑裁斷的一項共同基本原則。卑幼侵犯尊長加重處罰、反之減輕處罰是明清家族私刑適用中通行的做法?！杜觊L溝朱氏祠規(guī)》規(guī)定，“致有以卑毆尊，先責(zé)三十板，然后究論事之是非。詈罵尊長責(zé)十板”；對于尊長侵犯卑幼的行為，僅倡導(dǎo)性地規(guī)定“但尊長亦不得倚分欺卑幼”，而沒有設(shè)置任何形式的懲罰。

(二)家族私刑的裁斷程序

明清時期的家法族規(guī)均涉及私刑的裁斷程序，但不同家族的私刑適用程序也不盡相同。

1.控訴?？卦V在明清家法族規(guī)中多稱為“鳴究”，不過，這一概念也適用于向官府舉發(fā)。在同一部家法族規(guī)中會以“鳴官糾治”或“送官嚴懲”等字樣與族內(nèi)鳴究區(qū)分?！队琅d張氏合族禁條》規(guī)定，對“平(憑)空”侵占祖山或在墳塋旁挖垅挑塘的行為，可以“合族鳴究”。另外，對于將患有傳染病的禽畜肉挑入村內(nèi)發(fā)賣的行為，依照規(guī)定，應(yīng)“除奪取外，鳴官糾治”[1]285。根據(jù)多數(shù)家法族規(guī)，控訴權(quán)一般由尊長享有，但對嚴重威脅家族利益的行為，任何人均可以控告?！杜觊L溝朱氏祠規(guī)》規(guī)定，“不孝不悌，確有實據(jù)，或父兄出首，或鄉(xiāng)黨公舉”。相反，為保護祖先墳山并防止泄氣脈，該祠規(guī)記載曰：“如侵近先后左右，層堆連砌，不啻義塚，甚至子孫居祖父之上，族人共鳴。”《東陽上璜王氏族法》規(guī)定，如果子孫充當(dāng)優(yōu)伶之類，本房隱瞞不報，不予以削譜之罰，就要“罪坐本房”[2]?？梢?，控訴權(quán)主要由尊長擁有，普通成員僅就特定事項可以控告。這樣的分配適應(yīng)了封建社會尊卑有序、家族控制個體的需要。

2.審理。成員違反家法族規(guī)且應(yīng)處以私刑的案件的審理，通常由房長、族長等尊長賢能在宗祠、祖堂主持并作出最后決定。審理的過程一般都會向其他家族成員開放“以杜將來”?！队嘁闲焓献诜丁芬?guī)定，族長“評論一族之事”、宗子“使治一家之事，是非曲直，得與家長一體治事”。就具體的審理程序來看，多數(shù)家法族規(guī)將聽訟、決斷權(quán)賦予尊長賢能，甚至要求族內(nèi)事宜須先經(jīng)尊長處置。如《毗陵長溝朱氏祠規(guī)》規(guī)定，對族內(nèi)糾紛“若不先呈族長，徑自越告者，罰銀五兩”[1]280，而“叼抗不服者，族中鳴鼓而攻，究其犯上滅祠之罪，逐于祠外”等類似規(guī)定，極大增強了尊長者裁決的強制力。

值得一提的是，明清家法族規(guī)對生命刑的裁斷程序較其他私刑的裁斷更加嚴格。處以生命刑一般都要求死者父母等近親屬到場并作出承諾。例如：《寧鄉(xiāng)熊氏祠規(guī)》規(guī)定，“忤逆、劫殺、淫惡情重者，令本身父兄立字據(jù)，歷數(shù)罪狀，跪求族長，憑公捆送，解憲處死”；《映雪堂孫氏家法補略》也規(guī)定，“游手好閑、不務(wù)正業(yè)、流入賊匪”，“或經(jīng)族內(nèi)一經(jīng)捉獲，與外姓捆拿交族，其房長鳴集族總、各房長等，公同議處”并且“迫令父兄叔伯至親人等舉手”方可判處筑、溺。之所以這樣規(guī)定，是為了防止其父母向官府告發(fā)并使裁決者遭致國家的處罰。因為即使在封建社會，生殺大權(quán)也專屬國家，其他個人和組織無權(quán)擅自剝奪他人生命。

3.救濟程序。少部分家法族規(guī)設(shè)置了救濟程序，受私刑處罰者的救濟途徑可分為內(nèi)部救濟與外部救濟兩種。內(nèi)部救濟是在家族內(nèi)部進行的，受處罰者可以就地位較低的尊長(如家長)作出的處罰決定向更高地位的尊長(如族長)或者家族集體會議進行申訴；外部救濟則是就家族內(nèi)部的處置向官府尋求公權(quán)力救濟。有必要強調(diào)的是，我國古代社會(不僅明清時期)，卑幼者不服尊長懲罰決定進而申訴救濟的行為是被嚴格限制的，甚至?xí)庵逻M一步的私刑，特別是稟官謀求公力救濟。即使允許尋求外部公力救濟，原則上也要以用盡內(nèi)部救濟為前提。因為在“親親尊尊”的等級思想以及家族集體榮辱感下，卑幼、個體負有無條件服從尊長決定、維護家族利益的義務(wù)。根據(jù)《余姚江南徐氏宗范》的規(guī)定，兄弟之間發(fā)生爭議，由房長剖斷，“如不服，拘理者許房長竟稟族長，會同宗子、家相、一族之人，不問是非，各笞數(shù)十，然后辨其曲直，而罰其曲者”[1]272。片面強調(diào)卑幼對尊長、成員對家族的義務(wù)，忽視成員的自由，雖有利于家族控制和社會統(tǒng)治，但嚴重缺乏對個人的關(guān)懷。

四、封建社會家族私刑之于當(dāng)代刑法的啟示

家族私刑是封建社會家長權(quán)的集中體現(xiàn)，其與國家公權(quán)力構(gòu)成社會控制的兩種核心力量。在“公權(quán)不下鄉(xiāng)里”的封建中國，與官府結(jié)盟的以士紳為代表的家族長階層兼具基層自治與公權(quán)力神經(jīng)末梢的雙重機能。除生命刑之外，公權(quán)力通常不會介入家族自治的范疇。對于超越家族內(nèi)部治理能力的爭議，則可經(jīng)由告官的外部程序而由公權(quán)力承擔(dān)托底或終極裁判者的角色。毫無疑問，私刑與現(xiàn)代法治文明格格不入，應(yīng)當(dāng)一律否定。但是，在經(jīng)濟市場化、社會治理民主化和法治化的今天，家族私刑的變種并未徹底銷聲匿跡[3]；基層群眾自治取代封建社會家族自治，也不意味著古代社會治理模式對當(dāng)代毫無價值可言，尤其在推進“鄉(xiāng)村振興”戰(zhàn)略的當(dāng)下，更應(yīng)從這種本土資源中汲取智慧。但是，鑒于社會治理與本文的學(xué)科屬性互有軒輊，故不能在此展開論述[注]關(guān)于合理配置公權(quán)力與群眾自治權(quán)力的初步闡述，請參見拙文《論懲治黑惡勢力的路徑轉(zhuǎn)向：由“打”到“治”——兼談基層組織建設(shè)在‘掃黑除惡’中的地位》(《犯罪研究》2019年第1期)。。因此，筆者以為，封建社會的家族私刑對我國當(dāng)代刑法適用具有重要的啟示意義。

就當(dāng)代刑法來說，封建家族私刑引起我們在禁止私刑和家長懲戒權(quán)正當(dāng)化界限兩個方面的思考。刑罰權(quán)由國家行使，禁絕私刑，并堅持罪刑法定主義和程序正義，是現(xiàn)代法治文明的最大進步。因而，受害者事后自主執(zhí)行“刑罰”與法治精神背道而馳。當(dāng)下，反私刑的難點是如何辨識諸種變異后的“私刑”。私刑的表面特征是自我執(zhí)法，但其實質(zhì)內(nèi)涵在于違反社會主體交往的平等法則。無論民商事往來抑或雇傭關(guān)系，各行為主體地位平等，遵循契約原則，未經(jīng)承諾，任何一方無權(quán)單方面處罰相對方。因此，筆者認為，社會主體違反平等原則而強加于其他主體的處罰皆可謂之私刑。在正當(dāng)防衛(wèi)、私力救濟等合法化事由之外，自主懲罰違法違規(guī)者并造成一定惡害的行為，皆構(gòu)成為法不容的執(zhí)行私刑。

在經(jīng)濟市場化的洗禮下，家庭成為基本的社會單元。宗族影響力式微，家族私刑已經(jīng)退出歷史舞臺，家長懲戒權(quán)開始進入法治拷問的視野。關(guān)于家長懲戒行為正當(dāng)化的界限，大致有社會相當(dāng)性說與比例原則說兩種主張。筆者贊成以比例原則作為劃分家長懲戒行為的罪與非罪的標準。首先，“超過社會通念上認為是正當(dāng)?shù)南薅鹊膽徒湫袨?，屬違法”[3]是一個很不明確的標準。社會通念不僅因時、因地相異，而且以其為判斷標準意味著罪與非罪的界限游離于法制之外，最終只能委任于法官的自由心證，造成司法恣意。其次，比例原則是憲法中重要的原則，對刑法的適用具有當(dāng)然指導(dǎo)性。相較于社會相當(dāng)性，比例原則提供了切實可行的判斷基準。根據(jù)比例原則，家長懲戒權(quán)的正當(dāng)化需要滿足以下條件：一是家長所采取的懲戒行為具有妥當(dāng)性，即懲戒措施可以實現(xiàn)教育未成年子女、促進其身心健康發(fā)展的目的；二是實施懲戒行為具有必要性，即除所采取的懲戒措施外，沒有其他給未成年子女帶來更輕痛苦的教育方式；三是所采取的必要的懲戒措施與所追求的教育結(jié)果具有相稱性。換言之，合法化的家長懲戒權(quán)需同時具備主觀的正當(dāng)化要素和客觀的正當(dāng)化條件。為教育未成年子女偶發(fā)性地實施懲戒行為且未造成嚴重后果的，一般不宜作犯罪化處理。但長期、持續(xù)的懲戒行為，即使僅造成輕微傷害，也應(yīng)當(dāng)以虐待被監(jiān)護、看護人員罪等犯罪處罰。

懲戒行為無疑可能構(gòu)成家庭暴力。問題是，我國是否需要將家暴行為獨立成罪化？有學(xué)者指出，我國刑法中無專門的家庭暴力犯罪，也沒有在刑度上作特殊規(guī)定，既有的分散立法模式，可能會造成不同罪之刑罰上的沖突，因而主張增設(shè)獨立的家庭暴力犯罪[4]。對此，筆者認為，設(shè)置專門的家暴犯罪，僅僅具有象征性的意義。首先，要堅持罪刑法定原則，區(qū)分侵犯同一法益的不同行為樣態(tài)和相互交叉、競合的罪刑規(guī)范的適用困惑就不可能避免。其次，現(xiàn)行刑法對規(guī)制非法懲戒行為、家暴行為有充足的規(guī)范供給。虐待罪、虐待被監(jiān)護和看護人員罪、遺棄罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪等完全可以應(yīng)對家暴犯罪的規(guī)制需求。關(guān)于刑罰個別化問題，考慮到家事關(guān)系的特殊性，可以出臺司法解釋規(guī)范涉家事犯罪的刑罰裁量?；谏鲜隼碛桑P者以為現(xiàn)行刑法框架下，家暴行為不必要獨立成罪化，維系現(xiàn)行刑法規(guī)定是妥當(dāng)?shù)摹?/p>