楊奕琳

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042）

一、數(shù)額犯①未遂之困局

最高人民法院審判委員會(huì)于2016年6月30日發(fā)布了一批指導(dǎo)性案例，其中62號(hào)“王新明合同詐騙案”一案對(duì)合同詐騙罪中“既遂部分”和“未遂部分”并存時(shí)應(yīng)如何量刑做出了具體的表態(tài)。在該案件中，被告使用偽造的戶口本、身份證，冒充房主也就是被告父親的身份，與被害人簽訂了房屋買賣合同，并在合同中約定房屋價(jià)款為100萬元，被告當(dāng)場向被害人收取了定金1萬元。隨后，被告又收取被害人支付的首付款29萬元，但其后在辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)時(shí)，被害人發(fā)現(xiàn)了被告的偽造身份，因而未支付剩下的款項(xiàng)。②最高人民法院歸納本案的爭議焦點(diǎn)在于數(shù)額犯中既遂部分與未遂部分并存時(shí)應(yīng)如何量刑。目前對(duì)該問題做出了明確規(guī)定的是《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，詐騙中既存在既遂部分，又存在未遂部分，如果兩部分達(dá)到同一量刑幅度，則按照詐騙罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)量刑，如果兩部分分別達(dá)到了不同的量刑幅度，則從較重的規(guī)定處罰。王新明合同詐騙案也正是以此條款為依據(jù)進(jìn)行量刑的。也就是說，最高人民法院對(duì)于作為“數(shù)額犯”的合同詐騙罪的態(tài)度是，合同詐騙罪的基本犯是能夠成立未遂的。

但對(duì)于同為“數(shù)額犯”的盜竊罪，司法解釋的規(guī)定卻并不一致。2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院在發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條中規(guī)定，只有在成立盜竊罪且達(dá)到第二檔量刑幅度（數(shù)額巨大）或盜竊珍貴文物時(shí)才可能構(gòu)成盜竊罪未遂。由此看來，只有在盜竊罪的加重犯中才能成立盜竊罪的犯罪未遂，而盜竊罪的基本犯無法成立犯罪的未遂。將合同詐騙罪與盜竊罪進(jìn)行對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于數(shù)額犯是否存在未遂這一問題，司法解釋的規(guī)定與司法判例相互矛盾，當(dāng)面對(duì)沒有具體的司法解釋的其他數(shù)額犯時(shí)，司法機(jī)關(guān)到底應(yīng)該怎么定罪量刑呢？尤其在司法實(shí)踐中針對(duì)不同數(shù)額犯的判決結(jié)果迥異的情況下，數(shù)額犯的未遂困境愈演愈烈。

我國刑法關(guān)于犯罪概念的立法模式采用的是定性+定量分析的模式，不同于德日刑法的僅以行為性質(zhì)作為犯罪概念界定因素的單純定性分析模式，定性+定量模式也即在界定犯罪概念時(shí)，把行為的性質(zhì)和行為的數(shù)量同時(shí)作為考量因素，世界上只有中國、俄羅斯等少數(shù)國家采用這種犯罪概念模式。[1]我國《刑法》第13條但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，但書規(guī)定一般被認(rèn)定為是對(duì)刑法分則中眾多“定量”評(píng)價(jià)的原則性概括。“量”在分則條文中的一個(gè)集中體現(xiàn)就是分則條文中大量關(guān)于“數(shù)額”的規(guī)定，比如“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等，我們通常將規(guī)定數(shù)額的條款稱為數(shù)額犯，數(shù)額犯多見于刑法分則規(guī)定的財(cái)產(chǎn)類犯罪中，數(shù)額也對(duì)財(cái)產(chǎn)罪的定罪量刑起到至關(guān)重要的作用，而侵犯財(cái)產(chǎn)罪在2013—2017年的犯罪數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)中仍是占比重最大的一類犯罪，比重高達(dá)30.3%，[2]其發(fā)生頻率和數(shù)量要求必須對(duì)財(cái)產(chǎn)罪中“數(shù)額”帶來的困境進(jìn)行更加深入的研究，以期實(shí)現(xiàn)司法實(shí)踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。

二、數(shù)額犯未遂的理論紛爭

對(duì)于數(shù)額犯能否成立犯罪未遂③的問題，目前理論界主要存在三種觀點(diǎn)，肯定說、否定說和折中說。

（一）肯定說

堅(jiān)持肯定說的學(xué)者認(rèn)為數(shù)額犯是能夠成立犯罪未遂的。他們的主要觀點(diǎn)是，由于刑法分則條文中的任一犯罪構(gòu)成以及刑事責(zé)任，其標(biāo)準(zhǔn)都是犯罪的既遂狀態(tài)；[3]具體來講，刑法條文以達(dá)到一定數(shù)額的危害結(jié)果為某種犯罪的構(gòu)成要件，此時(shí)數(shù)額就是犯罪構(gòu)成的必要定量要件，數(shù)額的大小影響甚至決定此犯罪的構(gòu)成要件是否完備，即既遂還是未遂，數(shù)額犯的數(shù)額既是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，也是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。[4]

（二）否定說

堅(jiān)持否定說的學(xué)者認(rèn)定數(shù)額犯不存在犯罪的未遂形態(tài)。張明楷教授就是堅(jiān)持否定說的學(xué)者之一，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一數(shù)額犯為例，他認(rèn)為“刑法第140條所規(guī)定的銷售金額是犯罪構(gòu)成要件”，也即當(dāng)犯罪數(shù)額達(dá)不到法律條文所規(guī)定的數(shù)額時(shí)，即不滿足犯罪的構(gòu)成要件，不成立犯罪，而非成立犯罪的未遂。其主要理由如下：針對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一數(shù)額犯，僅僅生產(chǎn)或者僅購買偽劣產(chǎn)品的行為，尚未將偽劣產(chǎn)品流入市場，因此并沒有破壞市場競爭秩序也沒有侵犯消費(fèi)者的合法權(quán)益，尚未造成對(duì)該罪名所保護(hù)法益的侵害；另一方面，此條規(guī)定只有銷售金額在5萬元以上的，才構(gòu)成犯罪，這不僅是為了量化處罰條件，更是為了限制處罰范圍，體現(xiàn)刑法的謙抑性，把輕微的違法行為排除在犯罪之外；如果將未銷售金額或者銷售金額尚未達(dá)到5萬元的行為以本罪的未遂犯處理，不僅違背了罪刑法定原則，也與保障人權(quán)的刑法機(jī)能相悖。[5]

（三）折中說

有學(xué)者認(rèn)為可將數(shù)額犯分為“結(jié)果數(shù)額犯”和“行為數(shù)額犯”兩大類，在結(jié)果數(shù)額犯中由于只有發(fā)生符合條文規(guī)定的數(shù)額結(jié)果，犯罪構(gòu)成要件才完備，因而不存在犯罪的未遂形態(tài)，但如果某一數(shù)額犯是以法定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成行為要件的量化標(biāo)準(zhǔn)，卻是存在犯罪既遂與犯罪未遂之分的。[6]也就是說，該觀點(diǎn)認(rèn)為，法定的數(shù)額并非是犯罪構(gòu)成的獨(dú)立要件，其只是為了量化犯罪構(gòu)成的某一要件而存在的，而根據(jù)被量化的要件是行為還是結(jié)果，可將數(shù)額犯分類為行為數(shù)額犯與結(jié)果數(shù)額犯，結(jié)果數(shù)額犯是將結(jié)果以數(shù)額進(jìn)行量化的數(shù)額犯，不存在犯罪的未遂狀態(tài)；行為數(shù)額犯是將行為以數(shù)額進(jìn)行量化的數(shù)額犯，存在犯罪的未遂狀態(tài)，分則條文規(guī)定的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是既遂行為和未遂行為的共同標(biāo)準(zhǔn)。

綜合三種基本觀點(diǎn)的理論分歧，其實(shí)可以看出，關(guān)于數(shù)額犯是否存在犯罪未遂狀態(tài)的理論之爭，其本質(zhì)上是“數(shù)額”在數(shù)額犯中的性質(zhì)之爭，數(shù)額是否是獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件？如果是獨(dú)立的構(gòu)成要件的話，是犯罪構(gòu)成要件還是犯罪既遂要件？

肯定說認(rèn)為，數(shù)額既是犯罪的構(gòu)成要件又是犯罪的既遂要件，但這一觀點(diǎn)本身即是矛盾的，如果未達(dá)到法定的數(shù)額，到底是不構(gòu)成犯罪呢還是犯罪的未遂呢？其論證的邏輯上存在重大缺陷。否定說認(rèn)為，數(shù)額是犯罪的獨(dú)立構(gòu)成要件，未達(dá)到法定的數(shù)額，即不構(gòu)成犯罪，但如果統(tǒng)一適用否定說，對(duì)于一些明顯具有社會(huì)危害性卻未達(dá)法定數(shù)額的案件，如果不進(jìn)行處罰的話會(huì)導(dǎo)致民眾感情的不適，同時(shí)也不利于法益保護(hù)的目的。折中說認(rèn)為，數(shù)額是犯罪的非獨(dú)立構(gòu)成要件，也即是犯罪成立某一要件的定量因素，但該觀點(diǎn)在如何處置犯罪構(gòu)成要件定量要素上語焉不詳，更沒有解釋何以結(jié)果數(shù)額犯不存在犯罪未遂狀態(tài)，而行為數(shù)額犯存在犯罪未遂狀態(tài)。綜上，我們可以看到，這三種觀點(diǎn)各存在其缺陷，但其對(duì)后續(xù)的理論研究起到了重要的奠基作用。

三、破解數(shù)額犯未遂困局的理論嘗試

面對(duì)數(shù)額犯未遂困局，我國刑法理論界保持不斷的探究，試圖統(tǒng)一數(shù)額犯未遂理論標(biāo)準(zhǔn)的嘗試層出不窮，主要有以下努力：

（一）有差別的條件說

有差別的條件說即主張不同數(shù)額犯的犯罪既遂成立條件是有差別的，支持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為作為行為犯的數(shù)額犯與作為結(jié)果犯的數(shù)額犯在犯罪既遂的成立條件上存在差別。首先，對(duì)于作為行為犯的數(shù)額犯，該觀點(diǎn)根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的精神，推斷出作為行為犯的數(shù)額犯，可以成立犯罪的未遂，但是成立犯罪未遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)高于成立犯罪既遂的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，從而主張有差別的成立條件說。其次，對(duì)于作為結(jié)果犯的數(shù)額犯，該觀點(diǎn)以《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》為切入，根據(jù)行為無價(jià)值論，認(rèn)定結(jié)果犯也是存在數(shù)額犯的，而作為結(jié)果犯的數(shù)額，既可能是犯罪成立條件，也可能是犯罪既遂條件，即作為結(jié)果犯的數(shù)額犯，如果沒有發(fā)生分則條文規(guī)定的最低數(shù)額結(jié)果，就不成立犯罪，此時(shí)，犯罪的成立也即犯罪的既遂；假如行為人已著手實(shí)施犯罪行為，沒有危害后果，但其目標(biāo)數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法定最低限額，此時(shí)犯罪也是成立的，即成立犯罪的未遂。[7]

此有差別的條件說，其可貴之處在于認(rèn)識(shí)到了并不是所有的數(shù)額犯都能夠成立犯罪的未遂，但筆者認(rèn)為其在論證邏輯上存在根本的缺陷，我們要解決的問題是數(shù)額犯是否應(yīng)當(dāng)存在犯罪的未遂狀態(tài)，探究的是應(yīng)然的問題，但該理論卻以司法解釋為論證依據(jù)，也即以實(shí)然作為應(yīng)然的論據(jù)，這從論證邏輯上講是根本行不通的。

（二）數(shù)額基本犯與數(shù)額加重犯

另有其他學(xué)者主張對(duì)于數(shù)額犯的未遂問題應(yīng)當(dāng)“具體問題具體分析”。[8]該觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)數(shù)額犯存在犯罪未遂形態(tài)進(jìn)行籠統(tǒng)的肯定或者否定的觀點(diǎn)都是不恰當(dāng)?shù)?，我國刑法條文關(guān)于數(shù)額犯的規(guī)定比較復(fù)雜，因而對(duì)于數(shù)額犯是否存在犯罪未遂形態(tài)這一問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的數(shù)額犯類型、數(shù)額在不同犯罪中的性質(zhì)以及作用等，具體問題具體分析。該觀點(diǎn)在解決數(shù)額犯未遂問題的基本前提是根據(jù)犯罪數(shù)額在分則條文中不同位置，將數(shù)額犯進(jìn)行類型化隨后對(duì)其逐類分析。第一層將數(shù)額犯分為數(shù)額基本犯和數(shù)額加重犯，第二層對(duì)數(shù)額加重犯進(jìn)行進(jìn)一步的分類，分為持有型數(shù)額加重犯、生產(chǎn)經(jīng)營型數(shù)額加重犯、侵財(cái)型數(shù)額加重犯，從而得出不同結(jié)論：數(shù)額基本犯、持有型的數(shù)額加重犯、生產(chǎn)經(jīng)營型的數(shù)額加重犯不存在犯罪未遂形態(tài)；而侵財(cái)型犯罪，某些情況下的數(shù)額加重犯可能存在犯罪未遂形態(tài)。該觀點(diǎn)的主要理由是，數(shù)額基本犯中數(shù)額的主要功能在于出罪，如果將未達(dá)到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為作為未遂犯處理將違背立法宗旨與罪刑法定原則，也與我國刑法改革的方向相矛盾。而對(duì)于數(shù)額加重犯，針對(duì)數(shù)額在不同類型的犯罪中所起的作用不同，將其類型化之后分別討論。

對(duì)“具體問題具體分析”的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為其在將“數(shù)額基本犯”和“數(shù)額加重犯”分別討論這一點(diǎn)上有很突出的貢獻(xiàn)，同時(shí)也與兩高《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的立法理念相吻合，但很遺憾的是，其并沒有達(dá)到數(shù)額犯未遂問題的核心，也即數(shù)額在犯罪構(gòu)成視野下的地位問題，也無法從根本上解決數(shù)額犯的未遂難題。

（三）數(shù)額功能的單一化

有學(xué)者基于數(shù)額是犯罪的構(gòu)成要件的前提，同時(shí)以犯罪既遂、未遂的分界嶺在于犯罪構(gòu)成要件要素是否齊備作為理論前提，強(qiáng)調(diào)犯罪成立是犯罪未遂和犯罪既遂的基礎(chǔ)，認(rèn)為解決數(shù)額所帶來的不構(gòu)成犯罪還是犯罪未遂的理論困境，其根本原因在于數(shù)額功能的多元化，因而解決此難題的根本措施是讓“數(shù)額”在數(shù)額犯的犯罪構(gòu)成中實(shí)現(xiàn)功能的單一化，只作為區(qū)別違法還是犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。[9]也即數(shù)額影響的是罪與非罪的問題，犯罪的成立與犯罪既遂和未遂應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同層面的判斷，在討論完犯罪是否成立之后再進(jìn)行犯罪是否未遂的考量。

值得肯定的是，數(shù)額功能單一化的觀點(diǎn)對(duì)于眾多數(shù)額犯未遂問題的紛繁復(fù)雜的現(xiàn)狀提出了一個(gè)有力的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，且同時(shí)強(qiáng)調(diào)了犯罪成立與犯罪未遂是不同階段的問題，但是，該觀點(diǎn)對(duì)于犯罪成立與犯罪未遂的前后順位的判斷脫離了刑法上主客觀相統(tǒng)一的基本原則。該觀點(diǎn)以北京地區(qū)的盜竊為例，行為事先指向的確定數(shù)額超過1000元的，那么行為的性質(zhì)是犯罪；如果行為事先指向的確定數(shù)額沒有超過1000元的，則行為的性質(zhì)是違法，在行為性質(zhì)是犯罪的情況下才有必要進(jìn)一步去判斷行為是既遂還是未遂。由此例可以明顯看出，該主張?jiān)谶M(jìn)行第一層次“犯罪是否成立”的判斷時(shí)只注重“行為事先指向的確定數(shù)額”，尚且不論行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，在我國四要件耦合式犯罪構(gòu)成的模式下，只以“行為指向數(shù)額”作為定罪考量因素從根本上違反了主客觀一致的犯罪構(gòu)成理論。

（四）數(shù)額與《刑法》第13條“但書”的結(jié)合

還有觀點(diǎn)認(rèn)為“行為未遂”與“犯罪未遂”的混淆是導(dǎo)致理論界爭議不休的很大一部分原因，因而主張引入《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，嚴(yán)格區(qū)分“行為未遂”與“犯罪未遂”，也即判斷未遂行為能否構(gòu)成犯罪的未遂還在于其能否排除《刑法》第13條但書規(guī)定的情形。同時(shí)，該觀點(diǎn)也以刑法分則條文規(guī)定的是犯罪的既遂模式為理論前提，強(qiáng)調(diào)數(shù)額犯的數(shù)額是既遂條件，得出了定罪量刑的基本模式：根據(jù)未遂行為與犯罪未遂的區(qū)分，當(dāng)行為人著手實(shí)施了數(shù)額犯的行為，但由于意志以外的原因而沒有達(dá)到法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，屬于數(shù)額犯的未遂行為，此時(shí)再進(jìn)行是否構(gòu)成“犯罪未遂”的判斷，如果未遂行為在一般情況下情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不構(gòu)成犯罪；反之，則構(gòu)成犯罪。

通過以上可以看出，該觀點(diǎn)實(shí)際上承認(rèn)數(shù)額犯的未遂，且難能可貴的是，其不僅實(shí)現(xiàn)了數(shù)額功能的單一化，將數(shù)額定位為犯罪既遂要件，同時(shí)也通過“未遂行為”與“犯罪既遂”的區(qū)分，對(duì)但書功能的強(qiáng)調(diào)適當(dāng)避免了將數(shù)額作為既遂要件后可能導(dǎo)致的犯罪范圍的擴(kuò)張問題，該觀點(diǎn)具有相當(dāng)強(qiáng)的生命力，如果能實(shí)現(xiàn)刑法理論與司法實(shí)踐的相統(tǒng)一，則該觀點(diǎn)確實(shí)在技術(shù)層面提供了一個(gè)可行的統(tǒng)一數(shù)額犯司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)。但根據(jù)現(xiàn)行的立法，無法實(shí)現(xiàn)該觀點(diǎn)的設(shè)想，例如合同詐騙犯，“數(shù)額較大”的具體數(shù)額是在最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》中進(jìn)行具體規(guī)定的，在立案追訴標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定入罪數(shù)額顯然是將數(shù)額定位為犯罪構(gòu)成要件，類似的規(guī)定在刑法分則的條文中有很多，基于此，無法真正推行將數(shù)額作為犯罪既遂要件的理論設(shè)想。

四、破解數(shù)額犯未遂困局的具體路徑

從上述論證的內(nèi)容可以看出，數(shù)額犯的未遂問題經(jīng)歷了數(shù)十年的探究、嘗試仍然得不到真正的解決，理論上的爭論不休以及不同立場的司法解釋導(dǎo)致其局面更為混亂，這種局面引發(fā)了筆者的思考：數(shù)額真的有存在的必要嗎？數(shù)額所導(dǎo)致的弊端是否早已超過其本身的作用了呢？

（一）數(shù)額之“功”

縱觀刑法條文，可以看出數(shù)額在刑法條文中的具體作用主要有三：

第一是作為犯罪基本構(gòu)成的定量要件，也即其在犯罪的基本構(gòu)成中發(fā)揮出罪功能，未達(dá)到法定的數(shù)額則不構(gòu)成犯罪，比如《刑法》第一百四十條關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的犯罪數(shù)額的規(guī)定，④根據(jù)相關(guān)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）偽劣產(chǎn)品銷售金額五萬元以上的”，此處的“五萬元”就是發(fā)揮出罪功能的數(shù)額，未達(dá)到此數(shù)額的不構(gòu)成犯罪。

第二是作為構(gòu)成犯罪既遂的定量要件，當(dāng)犯罪數(shù)額未達(dá)到法定數(shù)額時(shí)只構(gòu)成犯罪的未遂而不構(gòu)成犯罪的既遂。比如《刑法》第二百六十四條盜竊罪中的犯罪數(shù)額的規(guī)定，⑤根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的”，此處的“數(shù)額巨大”就是起到構(gòu)成犯罪既遂定量要件的作用，成為劃分犯罪未遂與犯罪既遂的分水嶺。

第三是將每一個(gè)具體犯罪劃分出不同的程度，其具體體現(xiàn)為數(shù)額加重犯，比如財(cái)產(chǎn)犯罪中“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”等都是以數(shù)額劃分出不同程度的犯罪的體現(xiàn)。

縱觀數(shù)額在分則條文中的這三種功能，其實(shí)數(shù)額的實(shí)質(zhì)功能是代表了不同犯罪行為所侵害的不同程度的法益，也即代表了犯罪行為社會(huì)危害性的不同程度，構(gòu)成基本犯罪的社會(huì)危害性的程度，犯罪既遂的社會(huì)危害性的程度，以及同一犯罪行為所造成的不同社會(huì)危害性的區(qū)分，也就是說刑法條文中關(guān)于數(shù)額的規(guī)定其實(shí)就是社會(huì)危害性的“量”的規(guī)定。

（二）數(shù)額之“過”

雖然刑法分則條文中犯罪數(shù)額的確起到了一定的作用，但由于數(shù)額功能的非單一化導(dǎo)致了理論與實(shí)踐上的混亂局面，除本文重點(diǎn)討論的數(shù)額犯的未遂困局之外，數(shù)額犯這種“定量”的立法模式也存在很多缺陷：首先，以數(shù)額作為衡量社會(huì)危害性大小的唯一依據(jù)，偏離了犯罪的社會(huì)危害性的本質(zhì)；[10]社會(huì)危害性被傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)定為犯罪概念的本質(zhì)特征，然而社會(huì)危害性的具體評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？從與社會(huì)危害性聯(lián)系最為緊密的“但書”的規(guī)定就可以看出，社會(huì)危害性的評(píng)定至少包含兩方面的內(nèi)容：“情節(jié)顯著輕微”與“危害不大”，情節(jié)是對(duì)人的主觀惡性的考量，危害則是行為所導(dǎo)致的客觀結(jié)果的判斷，[11]然而無論是“犯罪所得數(shù)額”還是“犯罪目標(biāo)數(shù)額”都只能部分體現(xiàn)犯罪行為的社會(huì)危害性，以偏概全，并不能作為判斷社會(huì)危害性的本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。其次，數(shù)額犯在共同犯罪的責(zé)任分擔(dān)上也存在較多的理論爭端與混亂，導(dǎo)致司法實(shí)踐中沒有可遵循的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，違反了法律明確性與確定性的本質(zhì)要求。

刑法學(xué)界一直對(duì)于我國刑法“定罪+定量”的犯罪概念立法模式是否恰當(dāng)存在很大的爭議。認(rèn)為有必要在刑法條文中定量也即規(guī)定“數(shù)額”的學(xué)者認(rèn)為，犯罪是質(zhì)與量的統(tǒng)一，量累積到一定的地步才會(huì)有質(zhì)的改變，也即才能構(gòu)成犯罪。但不得不說的是，即使像德國、日本等只采取單純的行為性質(zhì)定罪立法模式的國家也并不否認(rèn)犯罪是質(zhì)與量的統(tǒng)一，也即不規(guī)定數(shù)額并不意味著法官在審判案件時(shí)根本不考慮或不允許考慮與被告人行為的社會(huì)危害程度相關(guān)的數(shù)額。針對(duì)只輕微危害社會(huì)而不足以入罪的行為，采取定罪立法模式的各國也都有獨(dú)特的處理方式。

日本的刑法典對(duì)于盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等純財(cái)產(chǎn)犯罪并沒有數(shù)額上的具體標(biāo)準(zhǔn)，因而給人的印象是，凡此類案件，不管數(shù)額大小都構(gòu)成犯罪，但是日本的實(shí)際情況卻并非如此。司法實(shí)務(wù)部門主要受“可罰的違法性理論”的影響或者說是依據(jù)“可罰的違法性理論”來對(duì)輕微行為進(jìn)行是否具有實(shí)質(zhì)的、可罰的違法性判斷。可罰的違法性問題，其實(shí)是在司法中各國自古就采取的態(tài)度，例如羅馬法中有著名的格言“法不關(guān)微事”、“法官不管小事”等就深深地蘊(yùn)含了這種思想。日本刑法學(xué)的宮本修英教授最早提出可罰的違法性理論，其理論基礎(chǔ)就是刑法的謙抑主義，佐伯千仞教授隨后繼承并發(fā)展了宮本教授的理論，但佐伯教授是立足于客觀的違法性論，主張由于所侵害法益的輕微使行為失去了可罰的違法性。[12]德國的處理模式，是將實(shí)體法與程序法結(jié)合起來，采用邊緣構(gòu)成加酌定起訴的方法。例如《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第248條a就規(guī)定：“在242條和246條案件中盜竊和貪污輕微財(cái)產(chǎn)的，告訴的才處理；但是刑事追訴機(jī)關(guān)因?yàn)樘厥獾墓怖嬲J(rèn)為應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行干預(yù)的除外”。[13]從德日刑法的立法模式可以看出即使不在刑法的條文中明確限定“數(shù)額”，也不會(huì)導(dǎo)致犯罪范圍的不合理擴(kuò)張，反而規(guī)定了數(shù)額帶來了一系列的司法實(shí)踐中的困局。

綜上所述，筆者認(rèn)為，可以在立法的修正中逐步淡化數(shù)額的作用，借鑒德日的立法模式，以期減少“數(shù)額”帶來的理論與司法困局。

五、結(jié)語

數(shù)額犯的未遂問題的理論爭端，其實(shí)是刑法理論學(xué)界多個(gè)傳統(tǒng)爭端的融合，犯罪構(gòu)成與犯罪概念的關(guān)系問題，犯罪概念的實(shí)質(zhì)的爭端，數(shù)額的性質(zhì)與作用的爭端，這些爭論雜糅在一起導(dǎo)致數(shù)額犯的未遂問題更為復(fù)雜，但溯源尋根，“數(shù)額”困局的存在，我國刑法立法的“定罪+定量”模式才是真正應(yīng)受到詬病的，但鑒于我國存在太多的數(shù)額犯，不可能通過一次修正完全實(shí)現(xiàn)排除“數(shù)額”，因此我們應(yīng)循序漸進(jìn)，逐步減少數(shù)額帶來的理論與司法的混亂。

注釋：

①數(shù)額犯的定義在理論學(xué)界歷來也存在諸多爭議，本文在“廣義的數(shù)額犯”下對(duì)數(shù)額犯的未遂問題進(jìn)行探討，也即犯罪數(shù)額是指以一定單位計(jì)算的財(cái)產(chǎn)的數(shù)目。數(shù)額犯條文主要存在于刑法分則破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、貪污賄賂罪中。

②案例來源于《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第13批指導(dǎo)性案例的通知》（法【2016】214號(hào)）2016年6月30日頒布的指導(dǎo)性案例。

③犯罪未遂與樸素的未遂概念是截然不同的涵義，本文所提到的未遂僅指犯罪未遂。

④《刑法》第一百四十條：“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金?！?/p>

⑤《刑法》第二百六十四條：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?/p>