[德]約爾格·艾澤勒著 蔡桂生譯

內(nèi)容提要： 立法者之所以規(guī)定抽象危險型犯罪，乃是為了填補處罰力圖和過失過程中出現(xiàn)的漏洞，以及為了解決刑事證明上遇到的困難。一方面，人們不宜籠統(tǒng)地否定抽象危險型犯罪，另一方面，立法者也不可以無限制地進行抽象危險型犯罪的立法。在制定抽象危險型犯罪的構成要件時，應當在遵守罪刑法定中的明確性原則的同時，考慮規(guī)定 “積極的悔過”并避免規(guī)定累積型犯罪。在規(guī)定了客觀處罰條件的抽象危險型犯罪上，可以要求作案人至少預見到客觀處罰條件的出現(xiàn)；在具體個案中出現(xiàn)無危險的行為時，可以在必要的場合針對構成要件進行目的性的限縮，從而保證不違背罪責原則。

引言

在文獻中，抽象危險型犯罪的正當性和合理性變得越來越有爭議了。就像赫爾佐克（Herzog）所說的，“通過危險刑法產(chǎn)生了對刑法的危害”。他的意思主要是指：如此的 “風險刑法”與法治之保障不相吻合；而且，在處理近代風險社會的問題上，即便不將 “風險刑法”貶為乃至屬于完全不適格的手段，它也是一個欠妥的手段。然而，在從應對醉酒駕駛到應對犯罪和恐怖組織的刑法諸個殊異的領域中，危險型犯罪皆有分布。

在本文中，我將首先從諸種不同的犯罪形態(tài)的角度，對抽象危險型犯罪作一歸位，并論述諸種不同犯罪形態(tài)的基本特征 （以下第一部分）。之后，我將詳細闡述立法者之所以考慮規(guī)定抽象危險型犯罪的立法緣由 （以下第二部分）。最后，我將再詳述：抽象危險型犯罪到底正不正當以及在何種條件下才能算作正當 （以下第三部分）。

一、犯罪形態(tài)角度下的抽象危險型犯罪

（一）犯罪構成要件的經(jīng)典結(jié)構是結(jié)果型犯罪

在結(jié)果型犯罪中，作案人之行為必須造成各個構成要件所描述的相應的結(jié)果。該種犯罪形態(tài)中之 “結(jié)果”并非日常語言中具有正面色彩的 “成功性質(zhì)的結(jié)果”，而是像第212條①《德國刑法典》第212條 （故意殺人）規(guī)定：“（1）非謀殺而殺害他人的，以故意殺人罪處以不低于五年的自由刑。（2）情節(jié)特別嚴重的，處終身自由刑。”中的 “死亡”這般具有 （相當）負面意義的 “后果”。在行為和 （負面性的）后果之間，還必須存在因果關系，以及也可以將該后果從客觀上歸屬給作案人。②這是采取了客觀歸屬論，關于客觀歸屬之批評，參見蔡桂生：《非典型的因果流程和客觀歸責的質(zhì)疑》，載 《法學家》2018年第4期。這樣，完整的結(jié)果型犯罪以同時具備行為非價和結(jié)果非價為其特點。

1.結(jié)果型犯罪之中，人們最容易想到的是實害型犯罪。依照實害型犯罪的構成要件結(jié)構，成立實害型犯罪需以實害后果之發(fā)生為必要。經(jīng)典的事例乃是第212條所規(guī)定的殺人罪。殺人罪的構成要件中就規(guī)定了，對生命法益的實際侵害乃是成立本罪的前提。

2.人們也將具體的危險型犯罪歸入到結(jié)果型犯罪的范疇之中。具體危險型犯罪在原則上具有和實害型犯罪相同的構成要件結(jié)構。不過，依照刑罰規(guī)定的法定模式，在具體危險型犯罪的場合，成立犯罪只需對保護法益產(chǎn)生具體危險 （亦即產(chǎn)生一 “危險”后果）即為已足。例如，《刑法典》第315條c③《德國刑法典》第315條c（危害道路交通）規(guī)定：“（1）有下列行為之一，并因此給他人身體、生命或者他人貴重物品造成危險的，處不低于五年的自由刑或者罰金：①具有如下不適宜駕駛情形之一而仍然駕駛機動車的：a.飲用含有酒精的飲料或者其他麻醉品，或者b.精神上或身體上有缺陷，②在道路交通中嚴重違反交通規(guī)則及疏忽地：a.未注意到優(yōu)先行駛權，b.錯誤地超車或者在超車過程中錯誤地駕駛，c.在人行橫道上錯誤駕駛，d.在看不到全貌之處、道路十字路口、道路的入口或者鐵道通行之處快速駕駛，e.在看不清全貌之處未保持在車道右側(cè)，f.在高速公路或者機動車道上掉頭、倒車或者逆行，或者嘗試如此駕駛，g.在剎車時或停放車輛時未保持交通安全所必須的可辨識的足夠距離。（2）在第1款第1項的情形中，力圖是可罰的。（3）在第1款中的情形中，①過失地造成相應的危險，②過失地行動并過失地造成危險的，處兩年以下的自由刑或罰金。”中的醉酒駕駛，只需無駕駛能力狀態(tài)下駕駛車輛之行為針對他人生命或他人具有顯著價值的物品造成了危險即可。依照 《刑法典》第308條之規(guī)定，④《德國刑法典》第308條 （引起爆炸物之爆炸）規(guī)定：“（1）并非以釋放核能的方式，而是特別是以爆炸物的方式促成爆炸，從而給他人身體或生命或者他人貴重的物品造成危險的，處不低于一年的自由刑。（2）以該行為給他人健康造成嚴重損害或者給多數(shù)人造成健康之損害的，處不低于兩年的自由刑。（3）以該行為至少是輕率地造成了他人的死亡，則處以終身自由刑或者不低于十年的自由刑。（4）第1款中情節(jié)較輕者，處六個月以上五年以下的自由刑；第2款中情節(jié)較輕者，處一年以上十年以下的自由刑。（5）在第1款的情形中，過失地引起危險的，處五年以下自由刑或者罰金。（6）過失地實施第1款中的舉動，而且過失地引起危險的，處三年以下自由刑或者罰金?！毕嗤睦斫庖策m用于引發(fā)爆炸物爆炸的場合。在具體的個案中，如果出現(xiàn)了針對法益的具體危險乃至實際侵害 （即 “實害”），例如，給醉酒駕駛和爆炸物爆炸的被害人造成了死亡的后果，那就無疑更是實現(xiàn)了相應的構成要件，因為 “危險”只是通向 “實害”的一個過渡階段而已。

具體危險型犯罪在適用上的主要疑問是，其所產(chǎn)生的 “危險”何時算是足夠具體？因為如果沒有出現(xiàn)一個 “具體危險”這般的危險后果，而只是存在一個危險性質(zhì)的行為，則是不可罰的。什么是 “具體危險”呢？它是指產(chǎn)生具體對象之侵害不再是遠期的未來之事，案件中的行為也不再只是具有其內(nèi)部潛在的危險性，而是 （已經(jīng)）使得受保護法益陷入了一個危急的臨界狀態(tài)。這樣的一種狀態(tài)即為 “具體危險”。依照通常的生活經(jīng)驗，“具體危險”意味著特定個人或其他客體之安全受到了如此程度之損害，以致法益受不受侵害將純粹取決于偶然。按照主流觀點，“具體危險”的這種法益之完整性處于聽天由命的狀態(tài)是基于客觀的事后估計而得出的判斷。就 “具體危險”的內(nèi)容而言，它指的并不是 “特定行為會典型地伴隨產(chǎn)生一種危險”的一般性的那些經(jīng)驗判斷。確切而言，必須在每個個案中對特別情形加以考慮和對具體危險之出現(xiàn)加以核實，才可以認定 “具體危險”。在爆炸物爆炸案件中，若只是有人處在危險源鄰近地帶，則尚不足以認定出現(xiàn)了針對人身和生命的危險。在這類案件中，還需要進一步確定爆破力、所涉的空間環(huán)境和人員的具體位置。與此相同，判例合理地指出：在醉酒駕駛案件中，同乘者并不僅僅因為其乘坐在醉酒司機的車輛上就受到了“具體的危險”，要認定 “具體危險”，還需要產(chǎn)生一種特定的危急狀態(tài)才可以。像一次幾乎要發(fā)生的車禍就屬于這種危急狀態(tài)。在這種狀態(tài)下，無能力駕駛的作案人由于受到酒精的影響駕駛車輛進入了反向車道，這使得對面來車之司機只能借助一次機智的躲避才得以在最后時刻避免兩車相撞。

（二）結(jié)果型犯罪包括實害型犯罪和具體危險型犯罪，與結(jié)果型犯罪相對應的是樸素的 （或單純的）行為型犯罪

行為型犯罪只要求具足相應的被禁止的行為就可以科處法律后果。至于受保護的法益陷入具體的危險狀態(tài)的入罪條件，在行為型犯罪的認定上則是非必需的。例如，根據(jù) 《刑法典》第316條的規(guī)定，⑤《德國刑法典》第316條 （酒后駕駛）規(guī)定：“（1）由于飲酒或其他麻醉品而無能力安全地駕駛交通工具，卻仍然在道路交通 （第315條至第315條d）駕駛交通工具的，如果未處第315條a或第315條c規(guī)定之刑的，處一年以下自由刑或者罰金。（2）過失的情形亦依第1款處罰?！敝灰跓o能力駕駛狀態(tài)下開動了機動車，就已經(jīng)可以啟動刑罰了。成立 《刑法典》第316條之罪，并不要求產(chǎn)生第315條c中那種具體的危險。第316條中的行為較之于第315條c具有更輕的不法和罪責內(nèi)涵，與之相對應，第316條的刑罰幅度也同樣更輕。同樣地，《刑法典》第154條⑥《德國刑法典》第154條規(guī)定：“（1）在法院或者其他負責接受宣誓之主管單位面前虛偽宣誓的，處不低于一年的自由刑。（2）情節(jié)較輕的，處六個月以上五年以下的自由刑。”規(guī)定的虛偽宣誓也是行為型犯罪。只需作案人對虛假陳述加以起誓，就足以實現(xiàn)犯罪的構成要件。至于該錯誤的陳述是否最終導致了錯誤的判決或者使任何一個參加者遭遇到不利，則并非決定性的因素。

1.在這類樸素的行為型犯罪中，立法者認為，特定的行為就其類型而言便是危險的，因而須加以禁止。由于該類犯罪并不以具體的危險狀態(tài)之發(fā)生為其必要，亦即不必觸動任何具體的侵犯對象之存續(xù)和安全，故人們稱之為抽象危險型犯罪。不同于具體的危險性犯罪，抽象危險型犯罪并不以“危險”作為法則中構成要件之要素，“危險”只是作為立法動機在背景上予以考慮。大多數(shù)情況下，立法者會在構成要件中完整地列舉能夠說明舉止之危險性的所有情形。

2.不過，有時還有這樣一些犯罪，在這些犯罪中，立法者給法官留出了一定的裁量空間。法官此時必須判斷，案件中具有危險性的行為是否在相應個案的特定情形下典型地能夠 （或適合于）給法益造成損害。例如，在 《刑法典》第325條第1款⑦《德國刑法典》第325條第1款 （空氣污染）規(guī)定：“在經(jīng)營一設施，特別是在運營一工場或機器過程中，違反行政法上的義務，造成空氣的改變，足以損害該營業(yè)場所外的他人健康、動物、植物或其他貴重物品的，處五年以下自由刑或者罰金。力圖也可罰?！钡臉嫵梢?，就要求空氣污染必須能夠給健康等造成損害。這種犯罪因此被人們稱作 “適格犯罪”或者 “潛在的危險型犯罪”。因人們將該種 “適格犯罪”只歸入抽象危險型犯罪的范疇，這使得以前間或有人為之提出的 “抽象—具體的危險型犯罪”的稱謂無法繼續(xù)使用了。

3.最后，還有一些 “結(jié)果”被規(guī)定為客觀處罰條件的抽象危險型犯罪。這無論如何不會影響人們將之歸類為抽象危險型犯罪。因為依照主流觀點，人們并不要求行為和客觀 （處罰）條件之間具備因果關系，而且也不要求作案人在行事時針對客觀 （處罰）條件必須具有故意或者過失。這方面的例子是 《刑法典》第231條⑧《德國刑法典》第231條 （參加斗毆）規(guī)定：“（1）參加斗毆或者參加多人實施的攻擊，僅因為參加就需處以三年以下的自由刑或者罰金，如果這種斗毆或攻擊造成了他人的死亡或 （第226條的）嚴重身體傷害”的話。（2）若對該斗毆或攻擊的參加是不受譴責的，則不依第1款的規(guī)定而受罰?！钡臉嫵梢Ｒ勒赵摌嫵梢?，參加斗毆就已經(jīng)需要予以處罰了，如果該斗毆中出現(xiàn)了死亡或嚴重身體傷害的后果的話。應該認為，該刑罰之根據(jù)只是對于該危險源（即斗毆）的 “參加”。至于該參加者是否對嚴重后果之產(chǎn)生在因果上作出了些許貢獻或者其是否在行事時具有故意抑或過失，在主流觀點看來，則并不重要。更進一步地，主流觀點甚至還認為，即使嚴重的后果早在 “參加”之前即已產(chǎn)生，或者直到該 “參加”被放棄之后該嚴重后果才出現(xiàn)，也不妨礙構成要件符合性的成立。

二、規(guī)定抽象危險型犯罪的立法緣由

如果我們像主流觀點那樣認為，法益之保護乃是刑法的主要任務，那么就可以非常簡單地得出，科處刑罰必須以構成要件中規(guī)定有法益侵害為其前提。不過，危險型構成要件也并非自始就與法益保護思想不相吻合。

（一）處罰力圖⑨過程中出現(xiàn)的漏洞和處罰過失過程中出現(xiàn)的漏洞

⑨“力圖”為 “Versuch”之中譯，關于譯法之理由，詳見馮軍譯：《德國刑法典》，中國政法大學出版社2000年版，第219頁；[德]羅克辛：《德國刑法學總論 （第2卷）》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，主譯者后記，第697-698頁。本文不再贅述。

即便是在對結(jié)果型犯罪科處刑罰的場合，也不一定需要以行為非價和結(jié)果非價的實現(xiàn)為其前提。如果在實害型犯罪的場合中力圖是可罰的，那就意味著沒有必要以產(chǎn)生某一后果作為刑罰之前提。因此，力圖的可罰性表明了它與危險型犯罪有某種親近性。有些觀點在定義 “直接著手”之時，希望將 “法益之危險”的內(nèi)容也考慮進來，這就更加明顯地體現(xiàn)出了力圖和危險型犯罪之間的接近。力圖的處罰范圍，不僅包括像力圖殺人的作案人之射擊稍稍偏離受害人的情形，而且包括像誤將稻草人當作真人加以射擊的不能力圖的案件。在前一種情形中，存在針對受害人的 “具體危險”，而在后一種案件中，只存在純粹抽象的危險。

在處罰力圖的過程中，人們一定可以看出，抽象危險型犯罪能夠完成填補由于力圖處罰范圍之有限性而產(chǎn)生的漏洞的任務。如此的情況還存在于先于 “直接著手”的預備行為的場合，在該類場合也有處罰的需求。像為實施后續(xù)犯罪而籌措武器便是如此。同樣地，還有一些早期行為的本身的危險性即足以使得人們對其加以禁止，例如 《刑法典》第327條⑩《德國刑法典》第327條第1款規(guī)定：“（1）在未取得必要的批準或者違反可執(zhí)行的禁令而有下列情形之一的，處五年以下自由刑或者罰金：①運轉(zhuǎn)核技術設施，占用或全部、部分拆卸準備運轉(zhuǎn)或已關閉的和技術設施，或者明顯地改變這一設施及其運轉(zhuǎn)，或者②明顯地改變一使用核燃料的工場或其位置。”的 “未經(jīng)許可地運轉(zhuǎn)核技術設施”。

此外，處罰力圖在主觀方面要求必須至少有間接故意，因此，如果無法在主觀方面給出相應的證明，那么促成相應的危險就只能是不可罰的。同樣地，過失犯罪也與危險刑法存在關聯(lián)，因為過失犯罪希望借助違反謹慎義務的行為或者有風險的行為來保衛(wèi)法益免受 “危險”。然而，即便人們將過失領域之重點放置在行為不法之上，成立過失犯罪也需要出現(xiàn)相應的結(jié)果，無論采取什么樣的釋義學構造，都沒有區(qū)別。因此，純粹的危險性舉止，即使處于有認識的過失的狀態(tài)，便沒有辦法符合構成要件，盡管結(jié)果的不發(fā)生是完全不可能和取決于明顯的偶然的事情。抽象危險型犯罪則通過使刑罰不再受制于結(jié)果，而只取決于不謹慎的行為，填補了過失領域的這一漏洞。

（二）證明過程中遇到的困難

1.人們之所以要規(guī)定抽象危險型犯罪，另一個緣由在于證明上所遇到的困難。前述的 《刑法典》第231條斗毆構成要件最終就建立在如下理由上：在許多人參加的斗毆案件中，經(jīng)常沒有辦法找到證據(jù)證明，（究竟）是誰造成了死亡或嚴重身體傷害的結(jié)果和針對該死傷結(jié)果能否認定參加者存在故意或至少具有過失。類似的考慮也見諸于環(huán)境刑法和醫(yī)藥刑法領域。像在空氣污染和藥品流通的具體案件中，很難找到作案人之行為造成損害的證據(jù)。

2.經(jīng)常發(fā)生的事情還有，幾乎沒有辦法針對某種法益遭受的侵害或者危險加以切實可行的表述。這尤其發(fā)生在公眾法益的場合。例如，在供述型犯罪的場合，如果需要針對司法權加以侵害或給其造成具體的危險，或者需要建立在幾乎無法證明的 “導致了不正確的裁判”之上，才能成立犯罪，就會產(chǎn)生明顯的困難。同樣的困難也發(fā)生在以 “濫用保險”來維護保險產(chǎn)業(yè)和以 “信貸詐騙”來維護銀行產(chǎn)業(yè)的案件中。

三、抽象危險型犯罪的正當性問題

（一）針對抽象危險型犯罪的批評

抽象危險型犯罪遇到了逐漸增多的有分量的批評。不僅有人批評說，在本來含義的法益侵害的早期就啟動刑罰，在刑事政策上缺乏正當性，而且有人提出質(zhì)疑，在如此的早期就加以處罰是否會違背憲法上的任務。

1.法蘭克福學派的代表認為，立法者規(guī)定抽象危險型犯罪甚至算是對于法治國家自由的刑法以及作為公民 （或犯罪者）大憲章之刑法典特性的違犯。不過，危險刑法卻完全并非 （總是需要對其加以定義的）風險社會中的一個新鮮的產(chǎn)物。確切地說，其自始便與警察法有相應聯(lián)系。例如，早在 《卡洛琳娜刑法典》的時代，在帝國的各部警察法規(guī)以及其后諸侯國的各部警察刑法典之中，就可以找到各種危險型構成要件。

2.危險型構成要件還經(jīng)常因為其過于粗疏的論證受到批評，因為從法益保護的角度看來，這類構成要件沒有對各個法律規(guī)則作出足夠精細的體察。然而，就立法者鑒于醉酒駕駛對公眾所產(chǎn)生的危險從而將之處以刑罰的正當性而言，幾乎沒有出現(xiàn)理性的反對聲音。特別是立法者只將更為嚴重的情形規(guī)定為犯罪，并將剩余的那些更輕的情形通過 《道路交通法》第24條a?德國2003年 《道路交通法》第24條a規(guī)定：“（1）盡管在呼氣中含有大于等于0.25‰的酒精，或血液中含有0.5‰的酒精，或者在體內(nèi)含有相應酒精含量以致可以測出前述那樣呼氣或血液酒精濃度，卻仍然在道路上駕駛機動車的，屬于違反秩序的行為。（2）服用了本條附錄中所列的麻醉品，并在其影響之下于道路上駕駛機動車的，屬于違反秩序的行為。如果在血液中檢測出了本條附錄中所列之物質(zhì)，則認為存在這種 ‘影響’。但是，如果該物質(zhì)乃是因為依照規(guī)定服用了醫(yī)生為醫(yī)治某一疾病而開具的處方藥品才出現(xiàn)的，則不適用本款第1句的規(guī)定。（3）即便當事人是過失地駕駛了機動車，也不妨礙其成立違反秩序的行為。（4）本條規(guī)定的秩序違反行為，可以處以三千歐元以下的罰款。（5）在取得聯(lián)邦健康和社會保障部、司法部一致意見的情況下，聯(lián)邦交通、建設和城市發(fā)展部經(jīng)聯(lián)邦參議院批準，可以以法律條例的形式修改或者補充本條附錄中的麻醉品或麻醉物質(zhì)名錄，如果根據(jù)科學上的知識，在道路交通安全問題上有必要作出如此修改或補充的話?！薄兜缆方煌ǚā罚ǖ?4條a之）附錄：“麻醉品和麻醉物質(zhì)名錄：麻醉品 （括號內(nèi)為對應的麻醉物質(zhì)）有：大麻 （四氫大麻酚）、海洛因 （嗎啡）、嗎啡 （嗎啡）、可卡因 （可卡因）、可卡因 （苯甲酰愛岡寧）、安非他明 （安非他明）、強效-苯丙胺 （亞甲二氧基安非他明）、強效-苯丙胺 （亞甲氨基-乙基安非他明）、強效-苯丙胺 （亞甲二氧基甲基安非他明）、甲基苯丙胺 （甲基安非他明）?！薄凹谆奖贰彼酌麨?“冰毒”。留給違反秩序法處理，從而在其中考慮進了罪責原則之后，理性的質(zhì)疑聲音更是找不見了。

3.也許會有人批評說，危險型犯罪從根本上就不適合用來處理近代社會的諸種風險。可是，這種批評目前不過是一種空談，它缺乏足以支撐這種論調(diào)的足夠精確的經(jīng)驗性論據(jù)。當然，或許正確的是，這些風險首先是基于社會的根源而產(chǎn)生的?？墒牵柚谭ㄉ系臉嫵梢韺嵤┲辽偈禽o助性的防衛(wèi)并不與這種認識相違背。同樣地，主張將危險刑法限制在核心刑法的范圍內(nèi)，并以不科處刑事處罰的 “干涉法”來補充這種核心刑法的觀點，?哈賽默 （Hassemer）提出了將刑法縮減為 “核心刑法”的建議，并且希望通過一種 “干涉法”（Interventionsrecht）來解決這些所謂的 “現(xiàn)代”問題 （即環(huán)境、經(jīng)濟、電子數(shù)據(jù)處理、毒品、稅收、對外貿(mào)易、有組織犯罪等）。這種干涉法 “存在于刑法和違反秩序之間，民法和公法之間。它雖然不如刑法能夠提供那么高等級的保護和憲法性調(diào)整，但是，因此也就對個人不會具有那么嚴厲的懲罰”。參見 [德]羅克辛：《德國刑法學總論 （第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第19-20頁。也是缺乏說服力的。為什么醉酒駕駛就可以處罰，而核能設施的風險不能處罰，原則上卻要用其他的手段來應對？從它們可能造成的危害的角度來看，（如此區(qū)別對待）是難以理解的。

（二）抽象危險型犯罪的界限

立法者雖然被準許以如此的理由規(guī)定出這些危險型構成要件，但是，卻決不能認為，可以無限制地進行抽象危險型犯罪的立法。確切地說，在制定抽象危險型犯罪的構成要件時，必須遵守一些特定的基本原則。以下就扼要地介紹一下這些基本原則的最重要的地方。

1.危險的行為此時乃是判處刑罰之后果的唯一前提條件，這使得危險的行為必須依照 《基本法》第103條第2款?《德國基本法》第103條第2款規(guī)定：“某項行為實施之前，只有法律已經(jīng)規(guī)定其可罰性的，才可以對該行為施加處罰。”所規(guī)定的明確性原則加以精確地表述出來。倘若人們還進一步地認為刑法應服務于法益保護，那么就必須使得危險的行為與某一法益 （例如，身體和生命的保護）有足夠清楚的聯(lián)系。如果要施加制裁的危險的行為與法益毫無關聯(lián)，或者出于刑事處罰早期化的考慮，只是籠統(tǒng)聲稱這是出于公益以論證處罰該行為的必要，那么，這種處罰就令人生疑。因此，在麻醉品犯罪中，聲稱為了 “人民健康”而施以刑罰，就很有問題。特別是在自己吸毒的場合，本質(zhì)上乃屬于消費者的一種自我答責的自危。如果如此寬泛地論證刑罰，那將會導致法益概念的非物質(zhì)化。

2.在個別的行為由于明顯的處罰提前而根本沒有可能導致法益損害的場合，聲稱是服務于什么“超個人的法益”，也是很成問題的。例如，在 《刑法典》第265條?《德國刑法典》第265條規(guī)定：“（1）為使自己或者他人能獲得保險的償付，而對業(yè)已針對沉沒、損壞、使用價值降低、喪失或者盜竊投保了的標的物加以損害、毀壞、使其不能使用、隱匿或轉(zhuǎn)讓他人的，處三年以下的自由刑或者罰金，如果該案依據(jù)第263條加以處罰的話。（2）力圖是可罰的?！币饬x上的 “濫用保險”的案件中，單個的行為實際上根本就不可能損害到整個保險業(yè)的正常運轉(zhuǎn)。在這種條文中，要么只能通過不考慮各個具體行為能否侵害法益而主張這些行為會大量頻發(fā)來論證可罰性，要么只能主張如果出現(xiàn)許多違反規(guī)則的案件，這些案件相加起來會最終在整體上導致法益侵害，籍此，這些違反規(guī)則案件的累加即存在處罰的必要。這兩種論證思路都是很可疑的。這類累積型犯罪的主要問題在于：具體的個人并不是僅因為自己的行為而受處罰，他還要因為他人的舉止而承擔刑事責任。

3.此外，我們再考察一下那些對于立法者規(guī)定抽象危險型犯罪起關鍵性作用的理由。

（1）如果立法者是因為結(jié)果型犯罪的力圖處罰范圍過于狹窄進而需要將處罰提前，那么，考慮到早期的行為只具備更低度的嚴重性，就應當基于罪責原則相應地降低刑罰的幅度。同時，如果個案中有必要，可以規(guī)定 “積極的悔過”，?《德國刑法典》第306條e、第314條a、第320條、第330條b均規(guī)定了 “積極的悔過”。也有人將之譯為 “中止”（參見林東茂主編：《德國刑法翻譯與解析》，五南圖書出版公司2018年版，第666頁）。其中，《德國刑法典》第320條規(guī)定：“（1）在第316條c的案件中，如果作案人自愿放棄進一步實施其行為或者防止結(jié)果發(fā)生的，法庭可以依照其裁量減輕處罰（第49條第2款）。（2）在①第315條第1款、第3款第1項或者第5款，②第315條b第1款、第3款或者第4款、與第315條第3款第1項相聯(lián)系的第3款，③第318條第1款或者第6款第1項，④第319條第1款至第3款的這些案件中，如果作案人造成嚴重損害之前自愿地阻止危險的發(fā)生，法庭可以根據(jù)其裁量減輕以上各款規(guī)定的刑罰 （第49條第2款），或者免除這些規(guī)定中的刑罰。（3）如果作案人①在a.第315條第6款，b.第315條b第5款，c.第318條第6款第2項，d.第319條第4款的案件中，于嚴重損害發(fā)生之前，自愿地阻止危險的產(chǎn)生，或者②在第316條c第4款的案件中，自愿地放棄實施進一步的行為或者阻止危險的產(chǎn)生，則不依據(jù)前述規(guī)定處以刑罰。（4）如果危險或者結(jié)果得以阻止并非因為作案人所致，那么，只要作案人自愿且真誠地為此而努力的，就足夠 （減輕或免除處罰）了。”以使得在自愿放棄繼續(xù)作案的場合對處罰早期化時寬泛的刑罰施加相應的限制。同樣地，依照這種觀點，“濫用保險”的刑罰規(guī)定由于其過分的早期化，也是有問題的。因為只要投保之物被毀壞了或者被隱匿了，同時作案人具有事后取得保險之償付的目的，就已經(jīng)實現(xiàn)了構成要件。在作案人把自己的東西 （比如汽車）移到另一個車庫，以便事后將之以被盜之名義報給保險公司并取得保險之償付時，他就已經(jīng)犯罪既遂了。由于該法條中未規(guī)定 “積極的悔過”，而且主流觀點拒絕類比適用其他條文，那么即使這個當事人很快就放棄申報財產(chǎn)受損的計劃，并重新將汽車從車庫中取出和照舊使用，他也將受到刑罰的處罰。

（2）更成問題的是旨在避免侵害個人法益上的證明困難而為此規(guī)定了客觀處罰條件的那些犯罪條款。在這些犯罪中，危險的行為 （例如參加斗毆）和客觀處罰條件之間并不需要任何因果關系，而且針對嚴重的后果也無需故意或者過失，因此有人質(zhì)疑道，這種規(guī)定已經(jīng)屬于與罪責原則相違背的 “懷疑刑罰”?根據(jù)本文作者回復給譯者的解釋：“懷疑刑罰”指的是當事人只要有作案之嫌疑，就可以加以處罰，而不需要如通常的那般，需要基于已經(jīng)證實的罪責，才可以施加處罰。了。這樣，除非客觀處罰條件在本質(zhì)上屬于限制刑罰的事由，也就是說，只有客觀處罰條件是使得刑罰的科處在受制于危險行為的應罰性之外還進一步取決于附加的情形，才能說這種客觀處罰條件是受準許的。然而，依照此種思路設計的 《刑法典》第323條a“完全昏醉”?《德國刑法典》第323條a規(guī)定：“（1）故意或過失飲酒或使用其他麻醉品，使自己處于昏醉狀態(tài)，應處以五年以下自由刑或者罰金，如果他在該狀態(tài)下實施了違法行為，卻因為他由于昏醉而淪為無罪責能力者或無法排除其缺乏罪責能力的情形而無法處罰他的話。（2）不得科處比其在昏醉狀態(tài)下實施的行為所應受刑罰更重的刑罰。（3）如果昏醉狀態(tài)下實施的行為只有在告訴、授權或者處刑請求 （Strafverlangen）時才可以追訴，那么，本條規(guī)定之罪也只有在告訴、授權或者處刑請求的條件下才可追訴?！钡臉嫵梢s是可疑的，因為單純的昏醉無法配得上長達五年的自由刑。除非人們進行合憲性的解釋，例如要求作案人至少可以預見到客觀處罰條件的出現(xiàn)，或者要求危險的行為和客觀處罰條件之間存在其他某種關聯(lián)，才能保證罪責原則不被違反。

4.除了前述的犯罪構成要件上的抽象型構造之外，還需要考察另一種具體情況，亦即由于特定情形的存在，使得個案中的行為無法給保護法益造成某種危險，應當如何認識？之所以要討論這種情況，是因為事實上無危險的舉止不符合立法者在規(guī)定相應構成要件時所設想的形象。然而，這類情況在原則上也同樣無法否定抽象危險型犯罪的成立。更確切地說，在這種場合需要的可能是對構成要件進行一次限制性的解釋或者目的性的限縮，如果立法者自己沒有在條文規(guī)定中事先將顯然不會造成損害效果的相應情形排除出去的話 （例如，《刑法典》第326條第6款 “危險廢物的非許可的處置”?《德國刑法典》第326條第6款規(guī)定：“如果由于廢物的數(shù)量很小，以致顯然可以排除其對環(huán)境，尤其是人、水域、空氣、土壤、有用的動物和有用的植物會產(chǎn)生有害影響，那么，該行為是不可罰的?！敝?，立法者就事先進行了這種排除）。

因此，始終需要加以考察的是，在具體個案中出現(xiàn)的無危險的行為，是否要求人們針對構成要件施加相應的限制，從而避免對當事人科處以違背罪責原則的刑罰。同時，在這種場合也需要對各個構成要件進行具體的分析。在這種分析過程中，通常的解釋方法也可以提供相應的幫助。

（1）例如，依照 《刑法典》第184條第1款第3項?《德國刑法典》第184條第1款 （散發(fā)淫穢文書）規(guī)定：“如果將淫穢文書 （第11條第3款）① 提供、轉(zhuǎn)讓給十八歲以下的人或 （以其他方法）使其得到的，②陳列、張貼、展覽或以其他方式放置在十八歲以下之人能夠進入或者瀏覽之處的，③于營業(yè)場所之外的零售店、顧客不習于前往的售貨亭或其他銷售點、郵寄出售或其他職業(yè)性的借閱服務和閱讀團體中提供或轉(zhuǎn)讓給他人的，③a在十八歲以下之人不能進入和不能由其瀏覽的商店外，以商業(yè)性出租或者與之類似的商業(yè)性提供使用的方式提供或者轉(zhuǎn)讓給他人的。④以郵寄方式進貨的，⑤公然地在十八歲以下之人可得進入或者可得瀏覽之處，或者在相關貿(mào)易的商業(yè)交往之外以散發(fā)文書的方式予以提供、預告或宣傳的，⑥在未經(jīng)他人要求的情況下就使其到達該人手中的，⑦在完全或主要為其放映而收取報酬的公開的電影放映中加以展示的，8予以制作、取得、提供、貯藏或進貨，以使文書或文書片段在第1項至第7項的意義上使用或使得他人能夠這樣使用的，或者9進行出口，以使文書或文書片段在外國違反當?shù)赜行У男谭ㄒ?guī)定地傳播或能公開地得到或者使如此的使用成為可能的，處以一年以下自由刑或者罰金。”構成要件之表述，如果有誰在營業(yè)場所之外的個別售賣中提供或轉(zhuǎn)讓淫穢文書，將實現(xiàn)該條的構成要件。在這類的經(jīng)營活動中，由于缺乏可靠的年齡監(jiān)控，立法者認為對青少年的保護具有嚴重的危險性。然而，如果在個案中顯然可以排除危險，例如，采用了電子程序也可以實現(xiàn)有效的年齡控制，這種電子監(jiān)控甚至比營業(yè)場所的人工監(jiān)控更有成效，那么，這時從青少年保護的角度出發(fā)，正確的做法便是排除構成要件符合性。《青少年保護法》第1條第4款?《德國青少年保護法》第1條第4款規(guī)定：“本法意義上的寄送貿(mào)易，是指在供貨者和訂貨者在沒有人工聯(lián)系的條件下通過郵寄或電子發(fā)送進行訂貨和寄貨而發(fā)生的或者不需采取技術或其他預防措施以確認不會發(fā)往兒童和青少年而進行的任何有償交易?！奔粗С诌@種結(jié)論。依照該條之規(guī)定，關鍵點在于是否采取了技術性或者其他的預防措施以確保不會將相應的物件傳遞到兒童和青少年的手里。相應地，聯(lián)邦法院也作出相應判例認為，在自動化錄像 （或視頻）公司采取技術性的安全設置 （例如通過芯片卡、密碼、指紋校驗）以實施可以與人工監(jiān)控相類比的青少年保護措施的場合，錄像公司不會符合 《刑法典》第184條第1款第3項a的構成要件。

（2）與此不同，在 《刑法典》第306條a第1款?《德國刑法典》第306條a第1款 （嚴重的放火）規(guī)定：“如果針對①服務于人們居住之目的的建筑物、船舶、屋舍或其他場所，②教堂或者其他服務于宗教活動的建筑物，或者③有時供人居住而放火時適逢有人可能停留在內(nèi)的場所加以放火，或者利用放火將其全部或部分焚毀的，處不低于一年的自由刑?！钡姆呕饦嫵梢膱龊?，不應該進行相應的目的性限縮。如果作案人針對服務于人們居住目的的場所放火，即已實現(xiàn)該抽象危險型犯罪。至于有沒有危及或者傷害居住者，原則上并不重要。人們很長時間都在討論的一個問題是：倘若作案人在實施相應行為之前，確認沒有人停留在居所內(nèi)，因而不會發(fā)生任何對于人的生命的危險，那么，在此種情形中是否可以否認構成要件符合性？對此，人們似乎至少可以說，此時作案人客觀上未造成任何危害之風險，主觀上也確認了法益遭受危險的不可能性，因此就既沒有行為的不法，也沒有結(jié)果的不法。

但是，完全占據(jù)主流的觀點合理地否決了這種看法，理由是：從意義和目的上講，該法律規(guī)定旨在給作為人類生活中心的住房提供絕對的保護，同時，通過一次可靠的排查以排除任何危險也基本上是不可能的。而且，在1998年，立法者在放火犯罪的修改過程中，明確指出：他們同意延續(xù)至當時的判例的立場，而判例正是否決了這種限制。除此以外，放火犯罪在刑法中的體系性位置也不支持進行這樣的目的性限縮。如果有誰贊成在排除任何危險時進行目的性限縮，那就使得 《刑法典》第306條a第1款的抽象危險型犯罪不再是抽象危險性犯罪，而成為具體危險型犯罪了。而這樣的具體危險型犯罪在之后的 《刑法典》第306條a第2款?《德國刑法典》第306條a第2款：“如果對第306條第1款第1項至第6項所列明的物品放火焚燒或者利用放火而將其全部或部分焚毀，且由此給他人造成健康損害之危險的，處以同樣的刑罰?！敝幸呀?jīng)加以規(guī)定了。最后，在第306條a第3款?《德國刑法典》第306條a第3款：“第1款和第2款中情節(jié)較輕的案件，可處以六個月至五年的自由刑?！敝?，已經(jīng)考慮到了在出現(xiàn)較輕的情形時，可以科處與其罪責相適應的刑罰。因此，甚至在那種小棟或單間的茅舍或小屋的場合，也不宜對該條的構成要件進行目的性限縮。

結(jié)語

不宜籠統(tǒng)地否定抽象危險型犯罪。具體而言，在尚未發(fā)生法益損害的早期，如果存在應罰的舉止，而且在具體的形式中考慮了罪責原則，抽象危險型犯罪就完全具有其合理性。我們用以取代籠統(tǒng)的批評的方法是針對每一犯罪進行批判性的分析：除了對構成要件的具體表現(xiàn)形式加以分析之外，也應將其所保護的法益吸納考慮進來。