●陳云良

分級診療是醫(yī)療衛(wèi)生體制改革推出的致力解決“看病難、看病貴”難題的核心制度，旨在將常見病、慢性病患者留在基層醫(yī)院就診，減輕大醫(yī)院人滿為患、不堪重負的壓力，實現(xiàn)各級醫(yī)院間的合理分工與高效合作。2018年11月1日《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法（草案二次審議稿）》（以下簡稱“二審稿”）公開征求意見。該草案首次以基本立法的形式明確了“重點完善分級診療制度”的醫(yī)療衛(wèi)生體制改革目標，對分級診療制度的整體構造及推進過程進行了描述，規(guī)定了行政機關在構建分級診療制度中的職權與職責等。整體觀之，與之相關的條款多屬于政策性、倡導性規(guī)范，既未能厘清分級診療制度中各方主體的權利義務關系，也缺少行為模式與法律效果的清晰規(guī)定?！?〕參見陳云良：《基本醫(yī)療衛(wèi)生立法基本問題研究——兼評我國〈基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法（草案）〉》,《政治與法律》2018年第5期。當然，立法者的謹慎態(tài)度可以理解，畢竟作為醫(yī)療衛(wèi)生領域的基本法，法律條文應當具有相當?shù)母爬ㄐ?，加之我國醫(yī)療體制正處于變革時期，許多共識尚未達成，貿然蓋棺定論并不妥適。基本法固然可作出抽象規(guī)定，但分級診療制度的落實難免需要完善適用條件、處理方式、法律后果等方面的配套措施。鑒于此，筆者擬基于現(xiàn)行法律制度，以責任為視角，探討轉診行為的法律性質及救濟途徑，以期為分級診療制度的設計提供若干思路。

一、轉診行為概念之辨

轉診行為，又稱轉院，依其文義，是指患者與某一醫(yī)療機構終止診療關系而與另一醫(yī)療機構設立診療關系的行為。我國法律、行政法規(guī)只規(guī)定了醫(yī)療機構發(fā)起的轉診行為，依發(fā)起原因，轉診行為又包括兩種含義。第一種意義上的轉診行為是指醫(yī)療機構限于客觀因素無法提供適當診療，為保障患者最大利益而進行的轉診。至于何為客觀因素，我國《醫(yī)療機構管理條例》第31條規(guī)定了“設備”或者“技術條件”，我國臺灣地區(qū)所謂“醫(yī)療法”第73條則列舉了“人員”“設備”及“專長能力”。盡管從法條結構來看二者皆屬窮盡列舉，似無適用他種情形之余地，但從客觀目的來看，二者均屬于醫(yī)療機構按照“當時的醫(yī)療水平”將陷入履行不能中的主觀不能與事實上的不能狀態(tài)時的一種應對措施。而且，對“技術條件”作擴大解釋也可包含“人員”（行為主體）與“專長能力”（行為主體技術水平）兩部分，因此兩個規(guī)定在實質上并無太大區(qū)別。第二種意義上的轉診行為是指提供基本醫(yī)療服務的定點醫(yī)療機構根據(jù)患者的身心健康狀況及相關規(guī)定，建議并協(xié)助接受建議的患者轉至其他適當?shù)母骷壎c醫(yī)療機構繼續(xù)接受治療的行為。我國臺灣地區(qū)所謂“全民健康保險轉診實施辦法”第3條就將“轉診”定義為“保險對象接受特約醫(yī)院、診所安排轉至其他適當之各級特約醫(yī)院、診所，繼續(xù)接受治療”。我國大陸地區(qū)雖未通過一個條文明確此種類型，但散見于數(shù)個立法規(guī)定之中，如《中華人民共和國社會保險法》《國務院關于開展城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險試點的指導意見》《國務院辦公廳關于將大學生納入城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險試點范圍的指導意見》《國務院關于整合城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險制度的意見》等法律、行政法規(guī)規(guī)定，在統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門等管理機構的監(jiān)督下，定點醫(yī)療機構與基本醫(yī)療保險經(jīng)辦機構達成定點服務協(xié)議，提供基本醫(yī)療服務，而分級診療制度正是通過基本醫(yī)療保險的合理引導與基本醫(yī)療服務的合理劃分來平衡醫(yī)療資源供給與需求之間矛盾的制度，第二種意義上的轉診行為正是在此框架下進行的。

上述兩種轉診行為之間的關系并非互斥或包含，而是互有交叉。易言之，第一種意義上的轉診行為不包含患者雖可在級別較高的醫(yī)院繼續(xù)接受診療，但向下轉診至基層醫(yī)療機構更為合適的場合，如診斷明確、病情穩(wěn)定的慢性病患者、康復期患者、老年病患者、晚期腫瘤患者等。第二種意義上的轉診行為不包含非定點醫(yī)療機構之間、定點醫(yī)療機構與非定點醫(yī)療機構之間的轉診行為。而在向上轉診的場合，二者間具有重合關系。故此，后文所稱的“轉診”如無特別說明，即指代第二種意義上的轉診行為。除此之外，患者還可主動向醫(yī)療機構提出轉院要求，且不受到任何疾病診療方面的限制，此也被認為屬于廣義上的“轉診”的一種情形?！?〕參見廖建瑜：《論醫(yī)師之轉診義務——評析臺灣高等法院高雄分院九十五年度重醫(yī)上更（三）字第二號刑事判決》，《法學新論》2012年第35期。我國法律、行政法規(guī)未曾明確由患者發(fā)起的轉診，但具備行為能力的患者有自主決定其所就診或不就診的醫(yī)療機構的權利，并為自己意思表示的后果承擔風險，無論實在法是否明定，這一點都應該是不言自明的，只是此種類型的轉診與分級診療制度并無太大關聯(lián)，故不是本文討論的重點。

二、轉診行為違法的民事責任之維

我國《侵權責任法》對“醫(yī)療損害責任”進行了專章規(guī)定，旨在改變一般侵權行為導致的人身損害與醫(yī)療過錯行為造成的人身損害在鑒定程序、法律適用及賠償標準等方面的二元體制，建立一條更加公正、合理的救濟途徑。在該法第7章中雖然未出現(xiàn)“轉診”的字樣，但是轉診行為仍能在一般規(guī)范中找到依據(jù)。

（一）轉診行為屬于診療活動

《侵權責任法》第54條是對醫(yī)療損害責任的一般規(guī)定。按照文義解釋之邏輯，轉診行為既然受該法律規(guī)范的調整，就應當被包含于診療活動之中。盡管根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第88條第1項對“診療活動”的定義，“轉診”行為顯然并非“檢查”或者“使用藥物、器械及手術”，但是根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例》第31條、結合《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條及原衛(wèi)生部醫(yī)管司于2010年修訂的《醫(yī)院工作制度與人員崗位職責》的規(guī)定，“轉診”的目的同樣是“對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康”，且上述“方法”并非窮盡列舉。因此，將轉診行為界定為是診療活動的一種方式符合目的解釋的要求，且不違反法的安定性與可預見性。轉診行為既然屬于診療活動，那么診療活動之法律性質的一般內涵必然同時涵蓋作為特例的轉診行為。

（二）診療活動屬于事實行為

診療活動在民法上被評價為事實行為。與法律行為不同，事實行為不能直接創(chuàng)設權利。法律通過要求行為人遵守法定義務調整事實行為。診療活動中的告知說明義務分為兩類，在德國學界分別被稱為“自主權的說明義務”與“安全的說明義務”，〔3〕侯英泠：《論消法上醫(yī)師之安全說明義務——臺灣高等法院八七年上字第一五一號判決評釋》，《臺灣本土法學雜志》2002年第37期。在日本學界分別被稱為“為了取得病人同意的告知說明”和“給予病人診療上的指導說明”?！?〕陳怡安：《醫(yī)療事故損害賠償問題的現(xiàn)狀與展望研討會（一）》，《臺灣本土法學雜志》2002年第39期。兩者既然同屬義務，就不能按照醫(yī)療機構自己的意志為或不為，因此無論何者均為事實行為，與法律行為中的“要約”有著重大區(qū)別。通常情況下，醫(yī)療機構只有與患者或其近親屬意思表示一致，使醫(yī)療服務合同成立并生效時，才能夠進行診療活動。在合同法視角下，診療活動是醫(yī)療服務合同的履行行為，屬于行為給付的范疇；在侵權法視角下，診療活動是一種事實上的侵害行為（無論其結果是否改善了患者的健康狀況，就過程來看都是侵入性的），只有存在違法性阻卻事由的情形，即作為“被侵權人”的患者在知悉風險的前提下明確表示同意時，才不構成法律上的侵權行為?！?〕參見〔德〕卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第6～7頁。

給付行為通常屬于事實行為。例如，在特定物買賣合同中，出賣人負有向買受人交付標的物、移轉所有權的義務。在同時承認物權行為的獨立性（分離原則）與無因性（抽象原則）的德國法中，才認為在負擔行為（買賣合同）之外還存在一個或數(shù)個獨立的法律行為，即處分行為。而在法國法族，甚至是德國法族的奧地利等國家的民法中，都否認履行行為中包含區(qū)別于買賣合同之外的意思表示，更遑論普通法系國家對此的看法了。我們可從物權行為理論的爭執(zhí)中窺見一斑。由于給付對象為診療行為，況且并不存在與“物權行為”具有相似理論構造的“人格權行為”一說，因此不可能被認定為法律行為。既然診療活動屬于行為，且不屬于法律行為，那么將診療活動定性為事實行為不僅在邏輯上更為順暢，也可避免通過轉診處分他人人格法益的合理性困境。

從侵權行為角度觀察，診療活動應當歸為事實行為。事實行為與法律行為的主要區(qū)別在于，事實行為不以意思表示為要素，對其只作合法性評價；而法律行為則以意思表示為要素，法律行為存在成立與效力方面的評判，既包括有效的法律行為，又包括可撤銷、效力待定及無效的法律行為。很顯然，診療活動在整體上不存在進行效力評價之可能，既不需要在其合法實施時認定其有效，在其違法實施時也絕無撤銷、效力待定或無效之可能，僅在其行為侵害患者法益，并存在違法性與過錯時，法律才有必要將其評價為侵權行為，允許患者請求醫(yī)療機構承擔損害賠償為主的侵權責任。〔6〕我國《侵權責任法》第7章規(guī)定的醫(yī)療損害責任絕大多數(shù)是損害賠償責任，只有第62條關于侵害患者隱私的規(guī)定中才明確使用了“承擔侵權責任”的表述。由此反推，侵害患者生命健康權的責任應僅限于損害賠償。

由此分析可推知，診療活動確屬事實行為。

（三）民事法律關系中的轉診行為

在民事法律關系中，轉診行為僅僅是診療活動的一種特殊方式。從民事責任的視角觀之，轉診所保護的客體是生命健康法益。

首先，轉診行為并非終止醫(yī)療服務合同的意思表示，而是醫(yī)療服務合同之債的履行行為。在醫(yī)療服務合同關系成立前，醫(yī)療機構一方負有強制締約義務，〔7〕參見冉克平：《論強制締約制度》，《政治與法律》2009年第11期。如果法律同時允許醫(yī)療機構單方解除或利用優(yōu)勢地位迫使患者同意解除合同，那么強制締約義務的目的就會根本落空。而轉診行為又確是醫(yī)療機構作出的，與患者主動要求解除醫(yī)療服務合同并與其他醫(yī)療機構訂立新的醫(yī)療服務合同的行為明顯有別，后者屬于患者的權利，且不是基本醫(yī)療服務法意義上的“轉診”。由是可見，將轉診行為解釋為合同之債的履行行為更具合理性。若轉診行為符合法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定，且患者已接受轉診，此際醫(yī)療服務合同便因完全履行而終止。

其次，轉診行為是判定“合理診療義務”的考察因素之一。合理診療義務來源于《侵權責任法》第57條之規(guī)定，是判斷醫(yī)療機構是否具有過錯的一般認定標準，是合理注意義務在診療活動中的具體表現(xiàn)形式?！肚謾嘭熑畏ā肺床捎玫赜蛐詷藴?，而是采用了全國范圍內通行的醫(yī)療水平來判斷診療義務，〔8〕參見曾見：《論“當時的醫(yī)療水平”的法律評價》，《法學評論》2016年第4期。這也意味著，要盡到“與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務”，必須通過轉診行為平衡各地醫(yī)療機構在實際水平方面的客觀差異，使醫(yī)療機構適用全國統(tǒng)一標準成為可能?！夺t(yī)療機構管理條例》第31條也強調轉診行為作為“對限于設備或者技術條件不能診治的病人”履行診療義務的一種方式，與《侵權責任法》的規(guī)定相互呼應。

最后，患者不接受醫(yī)療機構符合診療規(guī)范的轉診行為可能減輕或免除醫(yī)療機構的責任。從合同責任的角度看，患者不接受醫(yī)療機構符合診療規(guī)范的轉診行為屬于受領遲延，違反了不真正義務，由此造成的權利減損或喪失等法效果的不利益，應由債權人（即患者）自行承擔?！?〕參見莊加園：《債權人原因引起的給付不能》，《法律科學》2018年第5期。從侵權責任的角度看，患者不接受醫(yī)療機構符合診療規(guī)范的轉診行為屬于《侵權責任法》第60條第1項規(guī)定的“患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構進行符合診療規(guī)范的診療”的情形，是法定的免責事由之一。由是觀之，在民事責任領域，轉診行為當屬事實行為，對其作合法性判斷足矣。

三、轉診行為違法的國家責任之維

在分級診療制度下，只對轉診行為進行合法與違法的評判尚不足以規(guī)范醫(yī)療機構的行為。我國臺灣地區(qū)所謂“全民健康保險轉診實施辦法”第11條規(guī)定了視同轉診（無需轉診單）的情形下，“由該接受轉診之特約醫(yī)院、診所自行開立證明予保險對象，或依其就醫(yī)記錄徑行認定回診事實，作為視同轉診之依據(jù)?！薄叭窠】当ｋU保險對象收容于矯正機關者就醫(yī)管理辦法”第3條將“矯正機關內醫(yī)師開立轉診單”與“矯正機關開具相關證明”并列為“收容對象戒護移送保險醫(yī)事服務機構就醫(yī)”的前提條件。上述將轉診意見作為證明文件的規(guī)定已經(jīng)觸及了轉診行為的行政法律屬性。不過仍需作進一步論證的是：轉診行為是否可作為行政行為；若是，又應當歸屬于何種行政行為？厘清這些問題是轉診行為是否應受行政法規(guī)制，以及如何運用行政法對其進行規(guī)制的前提與基礎。

（一）醫(yī)療機構的公法主體地位

根據(jù)“二審稿”的相關規(guī)定，分級診療制度的適用范圍是“基本醫(yī)療服務”，通過政府舉辦公立醫(yī)療機構與購買公共服務兩種方式向居民提供基本醫(yī)療服務。由是可見，公立醫(yī)療機構是基本醫(yī)療服務供給的法定機構。盡管我國立法并未明確醫(yī)療機構的公法主體地位，僅將其歸類為“事業(yè)單位”，然而將事業(yè)單位作為行政主體并非無先例可循，如同屬事業(yè)單位的公立學校早已根據(jù)《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》等法律法規(guī)的授權，成為司法實踐中公認的行政主體。比較法上，德、日行政法上的“公營造物”即包含公立醫(yī)療機構在內，系通過專門法規(guī)，以人與物之功能上結合為手段，為持續(xù)性地對特定公共目的服務的行政主體?！?0〕參見吳庚：《行政法之理論與實用》增訂8版，中國人民大學出版社2005年版，第120～123頁。我國的公立醫(yī)療機構在簡政放權的背景下逐漸擺脫了政府的直接干預，獲得了獨立性，已與國外的公營造物趨同，亦可根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權，在行使行政職能的場合以自己的名義行使行政權，對外承擔法律責任。對于社會辦醫(yī)療機構，原則上為私法主體，但在提供公共服務與公共物品時，其行為已不屬私法上的活動，法律地位應認定為公法上的受委托組織，權力來自社會醫(yī)療保險經(jīng)辦機構的授予?！?1〕參見劉昆嶺：《論民辦高校的公法主體地位》，《鄭州大學學報》（哲學社會科學版）2007年第6期。這樣的解釋與“二審稿”規(guī)定的主要“由”公立醫(yī)療機構提供基本醫(yī)療服務與“鼓勵”社會辦醫(yī)療機構提供基本醫(yī)療服務的表述不謀而合。

（二）轉診審核權作為行政職權的制度基礎

“二審稿”規(guī)定了“轉診審核責任制”，從語義上看此一表述似是義務性規(guī)范，但根據(jù)行政法權責統(tǒng)一之原則，亦可將其解釋為授予行政職權的規(guī)范。制定法對行政職權的授予原則上應為明示，這是法的可預見性的題中之義。但在例外情況下，制定法雖未使用確切的授權性規(guī)范，但對法定職責的規(guī)定中需要以某種權力的授予為前提，那么就可擬制為存在該種權力，此即默示授權。〔12〕參見何海波：《行政訴訟法》第2版，法律出版社2016年版，第267頁。至于立法目的是否在于授予行政職權，則需作進一步的解釋。

首先，轉診審核行為的管轄權應由法律規(guī)定?！?3〕參見章劍生：《行政管轄制度探索》，《法學》2002年第7期。第一，事務管轄權。轉診為分級診療制度的組成部分。根據(jù)“二審稿”之規(guī)定，分級診療制度屬于基本醫(yī)療服務制度，應由醫(yī)療機構（包括政府舉辦的和社會力量舉辦的）提供。因此，轉診審核之權力應由醫(yī)療機構享有，其他行政部門原則上不能作出轉診之決定。第二，級別管轄權。根據(jù)“二審稿”之規(guī)定，基層醫(yī)療衛(wèi)生機構主要承擔的職責和提供的服務包括“常見病、多發(fā)病的診療及部分疾病的康復、護理”“接收醫(yī)院轉診患者”，以及“向醫(yī)院轉診超出自身服務能力的病人”。同時，明確“全科醫(yī)生”是轉診審核的行為主體。這些規(guī)定已經(jīng)基本構建了三級醫(yī)療機構在職能上的分工。第三，地域管轄權。根據(jù)“二審稿”之規(guī)定，在家庭醫(yī)生簽約服務模式下，患者選擇簽約醫(yī)療機構與簽約之外的醫(yī)療機構所帶來的法律效果存在差異，尤其體現(xiàn)在基本醫(yī)療保險報銷與否及報銷比例等方面?！爱惖鼐歪t(yī)”概念的提出也佐證了基本醫(yī)療服務存在地域性的制度現(xiàn)實。

其次，轉診審核行為的適用條件應由法律規(guī)定。〔14〕See R.Decision-Making, Improving Care Coordination in the Specialty Referral Process Between Primary and Specialty Care,NC Med.J., Vol .73, 2012.根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例》第31條之規(guī)定，醫(yī)療機構應根據(jù)患者疾病的輕重緩急作出應否轉診之決定。向上轉診之目的在于克服醫(yī)療水平之有限性，只有技術和設備條件無法滿足診治患者的需要時，才適用轉診作為最后手段。向下轉診之目的則主要在于降低制度成本，優(yōu)化人力、物力與財力的配置，提高醫(yī)療資源的利用效率。當然，向上轉診亦有降低制度成本的一面，若將患者利益計算在內，對因無法獲得及時有效的診療而導致大病患者人身傷亡等不利后果無疑也是巨大的制度成本。向下轉診亦有克服醫(yī)療水平有限性的一面，但此處因醫(yī)療水平有限性受到損害的是在醫(yī)療資源稀缺與分配效率低下共同作用下而受到損害的不特定多數(shù)人的利益。2015年《國務院辦公廳關于推進分級診療制度建設的指導意見》正是看到了轉診問題的癥結所在，提出了“基層首診、雙向轉診、急慢分治、上下聯(lián)動的分級診療模式”的建設目標，提出了以強基層為重點完善分級診療服務體系、建立健全分級診療保障機制的具體舉措，對轉診的適用條件作出了綱領性的規(guī)定，而衛(wèi)生部門規(guī)章與規(guī)范性文件等進一步對此進行了細化。

最后，轉診審核行為的處理方式應由法律規(guī)定?！?5〕See L.Piterman, S.Koritsas, Part II.General Practitioner-Specialist Referral Process, Internal Medicine Journal, Vol.35, 2005.根據(jù)《醫(yī)院工作制度與人員崗位職責》的有關規(guī)定，轉診需履行一定的行政程序。轉診意見作出前應繼續(xù)提供診療措施，并評估是否符合轉診的適用條件?！叭绻烙嬐局锌赡芗又夭∏榛蛩劳稣?，應留院處置，待病情穩(wěn)定或危險過后，再行轉院?！鞭D診意見應由具備法定資格的醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員按照符合規(guī)范的步驟，以法定形式、在法定期限內作出。“由科內討論或由科主任提出，經(jīng)醫(yī)療管理部門或主管業(yè)務副院長或醫(yī)院總值班批準，提前與轉入醫(yī)院聯(lián)系，征得同意后方可轉院。”轉診行為的執(zhí)行需要醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員履行告知說明義務，在征得患者或其近親屬同意前，醫(yī)療機構不得強行轉診，更不得停止治療?！拜^重病人轉院時應派醫(yī)護人員護送。病員轉院時，應將病歷摘要隨病員轉去。病員在轉入醫(yī)院出院時，應寫治療小結，交病案室，退回轉出醫(yī)院。轉入療養(yǎng)院的病員只帶病歷摘要?！薄夺t(yī)院工作制度與人員崗位職責》是針對向上轉診進行的制度設計，雖然在向下轉診中不存在高度的緊迫性與危險性，但是轉診程序與行政程序中的立案、調查、決定、送達、執(zhí)行等基本步驟及回避、合議等基本要求還是存在諸多相似之處，只是涉及具體細節(jié)的處理仍有待立法加以完善。

（三）認定轉診審核權為行政職權的法治價值

上述分析表明，在邏輯上將轉診解釋為行政職權并無不可，但是否要將其作為一種具體的權力類型，還需從目的論的角度加以論證。轉診審核責任制既然是分級診療制度下的一項具體制度，就應有助于完善分級診療制度這個最終目的的達成。為此，我們需考慮的問題是：阻礙分級診療制度落實的主要因素是什么？如何運用轉診審核責任制排除這些障礙？

目前，雙向轉診制度運行不暢的原因主要有三：（1）雙向轉診認可度低。〔16〕參見王乃信、裘維焰、張耀鋒：《雙向轉診存在的問題及對策》，《中國醫(yī)院》2014年第5期。這其中固然有事實上的原因，如患者對基層醫(yī)療機構醫(yī)療水平、醫(yī)療環(huán)境及醫(yī)療設備的不信任，但可以肯定的是，隨著全科醫(yī)生規(guī)范化培養(yǎng)及居民健康“守門人”機制的逐步建立，分級診療制度的公信力將會逐步提升，轉診審核行為作為行政職權的運行也將取得更佳實效。而《國家衛(wèi)生健康委員會辦公廳關于做好2018年家庭醫(yī)生簽約服務工作的通知》所規(guī)定的“賦予家庭醫(yī)生一定比例的醫(yī)院專家號、預留床位等資源”也確有將轉診審核行為行政職權化之傾向。（2）社區(qū)就診比例低?！?7〕同前注〔16〕，王乃信、裘維焰、張耀鋒文。造成這一現(xiàn)象的原因主要是：一方面，我國基層首診堅持群眾自愿原則，采用非強制性手段“鼓勵非急診患者首先到基層醫(yī)療衛(wèi)生機構就診”；另一方面，我國雙向轉診制度，尤其是向下轉診的“失靈”使得這種狀況難獲改善。確認轉診的行政職權屬性不僅不會阻礙醫(yī)療機構履行行政職責，而且將為解決這一難題打開突破口。（3）市場經(jīng)濟體制下經(jīng)濟利益的沖突，以及由此引發(fā)的資源配置方面的壁壘?！?8〕參見李肖肖、杜雪平：《我國雙向轉診制度運行中存在的問題和對策》，《中國全科醫(yī)學》2008年第19期?！岸徃濉钡?9條第2款明確省級政府衛(wèi)生健康主管部門作為協(xié)調醫(yī)療機構之間利益的主管機關，醫(yī)療聯(lián)合體作為協(xié)同聯(lián)動區(qū)域內各醫(yī)療機構的社會中間層主體，通過國家調節(jié)的方式彌補市場調節(jié)的缺陷，以此防止雙向轉診制度因醫(yī)療機構之間的利益之爭而淪為具文。

確立轉診為行政職權是落實轉診審核責任制的潛在要求，其對雙向轉診制度中存在問題的解決具有無可替代的意義。第一，為了彌補基層首診缺乏剛性之不足，確立了醫(yī)療機構的“轉診審核權”，使用具有強行性的行政權的手段才能真正實現(xiàn)合理配置醫(yī)療資源的目標。第二，為了改變雙向轉診制度的虛置，2017年《國務院辦公廳關于推進醫(yī)療聯(lián)合體建設和發(fā)展的指導意見》強調“進一步發(fā)揮醫(yī)保經(jīng)濟杠桿作用”，是年《國務院辦公廳關于進一步深化基本醫(yī)療保險支付方式改革的指導意見》亦提出“探索對縱向合作的醫(yī)療聯(lián)合體等分工協(xié)作模式實行醫(yī)保總額付費，合理引導雙向轉診”。可見，只有明確醫(yī)療機構“轉診審核權”在醫(yī)療資源分配上的法律效力，才能保障患者遵守分級診療制度的基本要求。第三，為了實現(xiàn)對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員轉診行為的監(jiān)督，僅靠行政機關的行政執(zhí)法往往會存在滯后性、監(jiān)管缺位、針對性差及管辦角色沖突等難以避免的問題，而作為利害關系人及診療行為參與人的患者，其更有監(jiān)督轉診行為合法、合理實施的動機。若法律確認醫(yī)療機構“轉診審核權”為行政職權，則患者就具有了行政相對人的地位，便可運用行政訴訟的手段約束醫(yī)療機構超越職權、濫用職權的行為，獲得司法救濟。

（四）轉診審核行為與行政訴訟的受案范圍

既然醫(yī)療機構可作為行政主體，那么轉診審核行為權則屬于行政權。轉診行為包含轉診審核行為（建議轉診義務）與協(xié)助轉診行為（協(xié)助轉診義務）兩個部分，行政法所關注的主要是前者。行使轉診審核行為權的行為是否能獲得行政訴訟法上的救濟，關鍵就在于轉診審核行為是否可歸入我國《行政訴訟法》（2017年）第12條規(guī)定的行政訴訟的受案范圍。

首先，行政訴訟的受案范圍應是有法律拘束力的行為?！?9〕參見于立深、劉東霞：《行政訴訟受案范圍的權利義務實際影響條款研究》，《當代法學》2013年第6期。盡管可被稱為“轉診意見”，但轉診審核行為不同于單純的行政指導行為，后者僅向相對人提供信息、宣講政策、提出建議或勸告，至于相對人是否采納意見或建議本身并不會引起權利義務的設立、變更和終止。而前者則直接處分患者的法益，一旦符合轉診條件、依法定程序作成審核意見，盡管不會產生終止醫(yī)療服務合同關系的效果，但會即刻作用于基本醫(yī)療保險法律關系，即患者拒絕轉診的，醫(yī)療保險經(jīng)辦機構對此后產生的醫(yī)療費用不承擔社會保險金支付的法定義務。轉診審核行為亦不同于行政機關的鑒定行為，后者僅是將其認定結果有可能作為對事故當事人進行民事賠償、行政處罰和刑事追訴之依據(jù)，其本身并不直接創(chuàng)設權利義務；而前者一經(jīng)確認，即可成為社會醫(yī)療保險法律關系履行的直接法律依據(jù)，對患者的生活保障權造成影響。

其次，行政訴訟的受案范圍應排除抽象行政行為。〔20〕參見江必新：《〈行政訴訟法〉與抽象行政行為》，《行政法學研究》2009年第3期。轉診審核行為不屬于抽象行政行為，后者所具有的一般性和普遍性與前者幾無關聯(lián)，轉診意見只有根據(jù)特定時期患者病情的輕重緩急及醫(yī)療機構的功能定位作成，向特定的患者或其近親屬發(fā)出通知、征求同意并協(xié)助辦理有關事宜，這一行為才具有法律意義。很顯然，轉診審核行為是醫(yī)療機構（行政主體）按照法律授予的職權或者行政機關的委托，針對轉診審核行為的非平等法律關系（公法關系），由醫(yī)療機構單方作成的、對社會醫(yī)療保險關系產生直接法律效果的、針對特定患者（相對人）具體病情（個案）的行政決定?！?1〕參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第134～140頁。

最后，行政訴訟的受案范圍不包括內部行政行為?！?2〕參見劉飛、譚達宗：《內部行為的外部化及其判斷標準》，《行政法學研究》2017年第2期。第一，轉診意見并非行政主體內部的通知、紀要、指示等行為。醫(yī)療機構的轉診意見應直接對患者或其近親屬作出，否則不產生行使轉診審核行為權的法律效果。第二，轉診審核行為并非行政主體對其成員的管理?；颊唠m為醫(yī)療機構的被監(jiān)管對象，但特別權力關系理論早已受到以公民基本權利保障為目的的法律保留原則的限制，我國《憲法》第45條第1款規(guī)定了公民在疾病情況下從國家和社會獲得物質幫助的權利，此項權利作為基本權利，不得以特別權力關系為由加以限制和剝奪。轉診審核行為涉及特別權力關系即醫(yī)療服務合同關系之產生、變更及消滅，屬于“基礎關系”，即所謂的外部關系，必須有法律的明文授權方可。〔23〕參見楊臨宏：《特別權力關系理論研究》，《法學論壇》2001年第4期。第三，轉診糾紛更不涉及行政機關之間的糾紛，而是法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織或受委托組織與個人相對人之間的糾紛。

（五）轉診審核行為與行政決定的具體類型

既然轉診審核行為屬于具體行政行為，那么將其劃歸何種行政決定就有必要作進一步論證。

第一，以處分之內容為區(qū)分標準，轉診審核行為屬于確認處分?！?4〕參見朱玉苗、趙伯祥：《高校與學生：兩種法律關系的法理分析》，《學術界》2005年第1期。轉診審核行為并非指令患者為或不為特定行為，不生強制執(zhí)行之問題，亦不直接導致變更醫(yī)療服務法律關系的效果，而是對與患者病情相適應的定點醫(yī)療機構級別在法律上具有重要意義事項的認定。在轉診審核行為中，被審核的對象是業(yè)已存在的法律事實，該行為除了創(chuàng)設轉診證明本身外，并未創(chuàng)設新的法律事實或法律關系，不直接形成或處分患者的權利與義務。

第二，以對關系人之效果為區(qū)分標準，轉診審核行為屬于混合效力處分?！?5〕參見孫麗巖：《授益行政行為性質辨析》，《當代法學》2005年第1期。向上轉診無疑是加重患者的經(jīng)濟負擔，而向下轉診則會減輕患者的經(jīng)濟負擔，但無論是加重抑或減輕，都并非法律上的積極評價或消極評價?；颊卟蛔袷剞D診意見，則承擔不利的法律后果；若遵守，則有權請求社會醫(yī)療保險經(jīng)辦機構支付保險金。因此，于患者而言，轉診審核行為既不是行政賦權行為，也不是行政限權行為，而屬于“中性”行為。

第三，以是否須當事人或其他機關之協(xié)力為區(qū)分標準，轉診審核行為屬于多階段處分?！?6〕參見徐鍵：《論多階段行政行為中前階段行為的可訴性——基于典型案例的研究》，《行政法學研究》2017年第3期。值得注意的是，轉診之完成須征得相對人同意，但是，轉診審核行為的啟動無須相對人申請，通知到達相對人即發(fā)生法律效力。至于相對人是否遵從醫(yī)囑，以及拒絕接受轉診意見的法律效果，則非轉診審核行為本身。轉診意見作成后的結果表現(xiàn)為，醫(yī)療保險經(jīng)辦機構應對轉診意見予以尊重，且不可有所變更，患者生活保障權實際上因轉診審核行為而非社會醫(yī)療保險支付行為而受到處分；先前行為即轉診審核行為具備行政處分的要素；轉診意見已經(jīng)直接送達或以其他法定方式使患者知悉。

第四，以所受法律羈束之程度為區(qū)分標準，轉診審核行為是廣義上的裁量處分?！?7〕參見王貴松：《行政裁量的內在構造》，《法學家》2009年第2期。更準確地說，轉診審核行為屬于不確定法律概念。因為法律效果無非是向上（下）轉診與否，不存在一定的種類或幅度，少有行政裁量的空間；而構成要件事實則需要醫(yī)療機構運用專業(yè)知識與技能進行判斷。于法院而言，其原則上應當尊重醫(yī)療機構的裁量余地，僅對程序性問題進行審查。

綜上分析我們可以得出如下結論：轉診審查屬于行政確認，即行政主體（醫(yī)療機構）對行政相對人（患者）的有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明（或否定）的行政處理行為。整體而言，轉診行為是患者根據(jù)某一定點醫(yī)療機構作出的轉診意見，為獲得相應的行政給付，與該醫(yī)療機構終止醫(yī)療服務法律關系，而與另一定點醫(yī)療機構設立醫(yī)療服務法律關系的行為。

四、轉診的事實行為屬性與行政確認屬性的協(xié)調

承前所述，轉診行為既有事實行為的屬性，又有行政確認屬性，這似乎是一對矛盾。然而，規(guī)范世界的道義邏輯與事實世界的敘述邏輯并不完全等同，同一法律事實獲得不同的法律評價確有先例可循?！?8〕參見朱慶育：《私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用》，《中外法學》2012年第3期。關鍵在于我們應該如何理順民事責任與行政責任的關系，使二者有機結合，為患者的合法權益提供體系化保護。

（一）患者生命健康權之保護

就患者生命健康權保護而言，轉診應被視為一種事實行為，包含在“特殊檢查、特殊治療”概念的外延之中。之所以如此判斷，是因為在《侵權責任法》第7章所規(guī)定的診療活動中，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員必須履行說明義務并且取得患者或其近親屬同意的情形只有該法第55條第1款第2句規(guī)定的“手術、特殊檢查、特殊治療”。轉診亦必須獲得知情同意，但這顯然不屬于“手術”的范疇。而“特殊檢查、特殊治療”，依《醫(yī)療機構管理條例實施細則》第88條第3項之規(guī)定，系對患者人身利益或財產利益存在造成不利后果之現(xiàn)實風險的診療活動。轉診屬于診療活動，當然影響患者獲得適當治療的權利，危及患者的生命健康法益，故轉診屬于“特殊檢查、特殊治療”的一種具體表現(xiàn)形式。若醫(yī)療機構未履行告知義務或未取得患者或其近親屬同意，擅自轉診，是“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”的行為，可據(jù)《侵權責任法》第58條第1項之規(guī)定，推定醫(yī)療機構存在過錯。由此造成患者生命權、健康權損害的，醫(yī)療機構應按照《侵權責任法》第57條之規(guī)定，承擔人身損害賠償責任。

從表面上看，患者生命健康權之保護似可通過確認轉診審查行為違法，繼而提起國家賠償之訴獲得救濟。然筆者認為，此種制度設計仍有如下諸多弊端。

首先，就過錯而言，醫(yī)療損害責任系過錯責任，行政賠償責任系不法責任。雖然超越職權、濫用職權、違反轉診規(guī)范之行為依《侵權責任法》第58條第1項之規(guī)定直接推定具有過錯，然而“過錯推定”與“違法視為過失”存在區(qū)別，前者是可推翻的事實推定，后者是不可推翻的法律擬制。換言之，在侵權之訴中，醫(yī)療機構仍有可能通過反證證明自己沒有過錯，從而阻卻侵權責任的成立。在國家賠償訴訟中，行政主體是否存在過錯在所不問，只要行政相對人受有損害，損害與行政行為之間具有因果關系，賠償責任即告成立。就患者的人身損害而言，這樣的歸責原則對于醫(yī)療機構而言未免過于苛刻。假如要求醫(yī)療機構對轉診審核行為造成的人身損害承擔國家賠償責任，將會強化防御性醫(yī)療的趨勢，致診療行為愈發(fā)保守，甚至扼殺醫(yī)療創(chuàng)新。從長遠來看，此舉未必有利于公民生命健康權保護技術與措施的進步。

其次，就因果關系而言，作為事實行為的轉診與生命健康權損害有著直接因果關系，而作為行政行為的轉診僅存在間接因果關系。按照近因原則，應當認定作為事實行為的轉診與患者生命健康權損害之間存在法律上的因果關系。若認可此種情形下的行政賠償責任，則意味著醫(yī)療機構的轉診意見必須為患者或其近親屬所同意，具有類似于下命處分的強制力。然而這樣的推論并不符合法律規(guī)定。因為醫(yī)療機構出具的轉診意見僅僅是適合轉診到另一級別的特定醫(yī)療機構的行政確認，至于是否轉診，患者享有最終的決定權?！?9〕參見王志嘉：《論急救與建議轉診義務——臺灣高等法院九十六年醫(yī)上訴字第三號刑事判決評釋》，《月旦法學雜志》2010年第167期?；颊呖梢跃芙^轉診，不過會承擔經(jīng)濟上的不利益；而醫(yī)療機構則無權拒絕治療，無論是聯(lián)系轉診接受醫(yī)療機構的過程中，抑或患者拒絕轉診之后，都要采取必要的診療措施，為患者的最大利益服務。我國1991年《道路交通事故處理辦法》第39條曾規(guī)定過“交通事故的傷者和殘者需要住院、轉院、護理的，應當有醫(yī)院證明，并經(jīng)公安機關同意”，但是即使違反這一規(guī)定，法律后果也僅僅是“其費用由傷者和殘者承擔”（這一規(guī)則已經(jīng)失效）。而且，這樣的推論也不符合法之精神。試想，如果患者必須取得轉診意見才能轉診，那么當醫(yī)療機構不作為時，將置患者于極大的不利狀態(tài)之中。生命權為人格之基礎，健康權是基本人權，法律不準許將生命健康權置于他人的恣意支配之下。

再次，就賠償標準而言，醫(yī)療損害責任的賠償標準與行政賠償?shù)馁r償標準存在差異?！肚謾嘭熑畏ā犯淖兞酸t(yī)療損害責任雙軌制的現(xiàn)狀，統(tǒng)一了法律的適用，被認為是一個巨大的進步?！?0〕參見楊立新：《〈侵權責任法〉改革醫(yī)療損害責任制度的成功與不足》，《中國人民大學學報》2010年第4期。醫(yī)療損害責任根據(jù)2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第17條、第18條，以及2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9條等規(guī)定計算；而行政賠償則按照2012年《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第34條、第35條，以及2014年《最高人民法院關于人民法院賠償委員會審理國家賠償案件適用精神損害賠償若干問題的意見》第7條等規(guī)定計算。二者在賠償項目、計算方式、法定限額等方面均存在較大差別。因此，若將轉診單列于診療行為之外，則《侵權責任法》統(tǒng)一適用標準的目的將會落空。轉診行為是進行“特殊檢查、特殊治療”的預備行為，在解釋上可歸入其他特殊檢查、特殊治療，為何前者可提起行政賠償之訴，而后者只得提起民事訴訟，對此無法自圓其說。

最后，就證據(jù)法而言，醫(yī)療損害責任也與行政賠償責任存在較大區(qū)別。第一，前者無須證明醫(yī)療機構的轉診行為違法，只要存在過錯，醫(yī)療機構同樣應當承擔賠償責任；后者則必須證明醫(yī)療機構轉診審核行為違法，否則便無法獲得賠償。第二，前者證明醫(yī)療機構具有過錯（包括違法推定過錯）的舉證責任在患者一方；而后者則需要醫(yī)療機構積極舉證證明自己的行為符合法律規(guī)定，這無疑不合理地加重了醫(yī)療機構的負擔，使醫(yī)務人員謹小慎微、如履薄冰，寧可延誤最佳治療時機也不肯出現(xiàn)程序紕漏，〔31〕See M.Murray, Reducing Waits and Delays in the Referral Process, Family Practice Management, Vol.9, 2002.這恐怕也不符合立法目的。第三，前者的證明標準只要符合優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，法官可通過過錯大小的認定調節(jié)醫(yī)療機構的責任范圍，案件處理方式較為靈活，便于實現(xiàn)個案正義；后者則須達到確鑿的證據(jù)標準，法定賠償標準下法官幾無自由裁量的空間，更易出現(xiàn)畸輕畸重的局面。

（二）患者生活保障權之保護

就患者的生活保障權而言，轉診應被視為一種具體行政行為，其中轉診審核行為屬于行政確認，而轉診的完成則屬于按照行政確認的法律事實引起基本醫(yī)療服務法律關系變動的結果。其中，醫(yī)療服務合同關系的變動是當事人意思自治的結果，系民事法律關系，并非轉診審核行為的直接效果，而基本醫(yī)療保險法律關系則受到轉診審核行為的直接影響，若患者遵從轉診意見，則基本醫(yī)療保險報銷比例相應提高或降低；若患者拒絕接受，則基本醫(yī)療保險不再予以報銷，所生的醫(yī)療費用悉數(shù)由患者自己承擔。如此一來，轉診審核行為既不至于流于形式，淪為純粹的行政指導而無法得到遵守，又不至于對患者的生命健康權與自我決定權造成潛在威脅，使患者只能任憑醫(yī)療機構處置，這既符合2017年《國務院辦公廳關于推進醫(yī)療聯(lián)合體建設和發(fā)展的指導意見》中“發(fā)揮醫(yī)保對醫(yī)療服務供需雙方的引導作用”的制度構想，又符合我國的基本國情。

所以，當醫(yī)療機構不應轉診而作出轉診意見時，患者有權請求撤銷行政行為；當醫(yī)療機構應當向上（下）轉診而作出向下（上）轉診的意見時，患者有權在撤銷行政行為的基礎上請求責令重新作出行政行為；當醫(yī)療機構作出的轉診意見違法，但患者已經(jīng)治愈、傷殘或死亡時，患者或其近親屬有權請求確認行政行為違法；當醫(yī)療機構的轉診意見是由不具備審核資格的醫(yī)務人員作成時，患者有權請求確認行政行為無效；當醫(yī)療機構怠于履行轉診審核行為權時，患者有權請求法院責令醫(yī)療機構作出轉診意見。由于上述違法行為造成醫(yī)療保險經(jīng)辦機構不予支付或者減少支付的醫(yī)療保險金，應由該醫(yī)療機構承擔可得利益損失賠償責任。公立醫(yī)療機構的經(jīng)費中來源于基本醫(yī)療保險的部分可用于醫(yī)療保險經(jīng)辦機構不予報銷部分的損失。至于社會辦醫(yī)療機構提供公共服務時，因其相應的收入來源于政府采購，故解釋為國家賠償亦無不可。

（三）轉診的事實行為側面與行政確認側面

同一事物在民法上被評價為事實行為，而在行政法上被評價為行政確認，兩者看似矛盾，然而上述分析足可證明，在保護患者合法權益方面，二者的定位并不沖突，而是互相補充、互相銜接的。

這種因視角不同對同一事實產生不同的評價并非僅此一例。例如，在不動產登記上，同樣存在此一現(xiàn)象。于民法而言，登記僅僅是不動產物權變動的公示方式，無論承認物權行為理論與否，變更登記都不包含意思表示的要素，僅僅是事實行為，而法律行為則表現(xiàn)為債權契約（買賣合同等）或物權契約（變動所有權的合意）。于行政法而言，登記則是行政確認行為，變更登記是不動產登記主管部門按照交易雙方提供的事實依據(jù)，依法律法規(guī)之規(guī)定作成的具體行政行為。因登記錯誤產生的糾紛，依錯誤原因之不同，分屬民事糾紛與行政糾紛的范疇，各自產生不同的法律效果?！?2〕參見龍衛(wèi)球：《不動產登記性質及其糾紛處理機制問題研究——兼評〈物權法司法解釋（一）〉第1條》，《法律科學》2017年第1期。

就轉診而言，醫(yī)療機構的公權力僅在于認定患者是否具備適合轉診的指征，而無權直接決定患者在哪家醫(yī)療機構就診。在發(fā)生認定錯誤時，若應當轉診而未轉診或不應轉診而予以轉診，造成患者人身損害的，應當依據(jù)侵權責任法或合同法請求損害賠償；若應當開立轉診證明而未開立或不應開立轉診證明而開立，造成患者得不到適當比例的基本醫(yī)療保險金的，應當依行政訴訟法請求作出相應的判決或依國家賠償法請求承擔行政賠償責任。

由是可見，轉診同樣可從不同的角度進行劃分，適用不同的規(guī)則予以規(guī)制。一體處理的思路既無必要也無可能，片面的認識不僅無益于厘清轉診行為的法律性質，反而可能對患者權益的救濟及醫(yī)療機構權利的保護造成人為的不公正。

（四）視域融合與作為擬制公共產品的轉診

轉診之所以需要通過民事和行政手段進行調整，與其擬制公共產品的特殊性密切相關。在我國法上，轉診行為最初是以解決醫(yī)療機構事實上沒有能力為患者最大利益服務的問題而確立的，這符合早期人類社會將醫(yī)療服務作為純粹私人產品的特征。醫(yī)療服務的私人產品屬性決定了其在邏輯上應由市場來提供，由患者自由選擇?！?3〕See Siegfried Karsten, Healthcare: Private Good vs Public Good, The American Journal of Economics and Sociology, Vol.54,1995.在此意義上，轉診是構成自生自發(fā)秩序的內部規(guī)則，而非理性建構之產物?！?4〕參見［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》 第1卷，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第55～57頁。然而，市場主體的逐利性不可避免地使醫(yī)療資源流向支付意愿較高的人群和地區(qū)，醫(yī)療服務市場的不完善進一步加劇了市場自我糾偏機制的失靈。譬如，有利可圖的項目出現(xiàn)了過度供給的局面，也就是過度醫(yī)療；政府補貼或實行零差率的項目則出現(xiàn)了公共劣品，甚至是斷供的局面。以就醫(yī)自由為原則的制度異化為限制貧困人群和落后地區(qū)就醫(yī)自由的力量，一方面，一些患者因此無法獲得維持其基本生存所需的醫(yī)療資源，而在另一方面，一部分醫(yī)療資源卻被閑置和浪費了。

社會連帶理論和國家生存照顧義務思想推動了基本醫(yī)療服務作為擬制公共產品的法制化進程。在分級診療的制度背景下，轉診行為面對的主要問題由事實上的無能力轉變?yōu)榉缮系臒o資格，轉診也因而負載了分配正義的內涵。一方面，轉診能夠保障醫(yī)療資源分配的公平性?！?5〕See Christopher B.Forrest, Primary Care Gatekeeping and Referrals: Effective Filter or Failed Experiment? B.M.J., Vol.326,2003.基本醫(yī)療保險基金的資金保障為基本醫(yī)療服務供給側改革提供了必要條件，而“基層首診”“雙向轉診”引導更多患者留在基層就醫(yī)則可拉動初級醫(yī)療服務的需求。通過改善人員編制、薪酬待遇、職稱晉升等讓更多的醫(yī)務人員選擇到基層醫(yī)療機構就業(yè)。一旦形成良性的分工合作機制，全面提高居民健康水平的制度目標就能轉化為現(xiàn)實。另一方面，轉診能夠提高醫(yī)療資源的使用效率。將大醫(yī)院從煩冗的常見病、慢性病等更適宜到基層醫(yī)療機構就診的疾病診療中解放出來，可讓其醫(yī)生更專注于基層醫(yī)療機構難以取代的疑難雜癥的診療。大醫(yī)院在教育和科研等領域的有序競爭能進一步釋放健康產業(yè)的活力，使我國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)逐漸擺脫低水平發(fā)展的困境，最終提高整體醫(yī)療的實力與水平。

根據(jù)《醫(yī)院財務管理辦法》第16條的規(guī)定，“醫(yī)院是差額預算管理單位。國家對醫(yī)院實行‘全額管理，差額（定額、定項）補助，超支不補，結余留用’的預算管理辦法。醫(yī)院的各項收支均納入預算內管理?！彪m然2017年頒行的《國務院辦公廳關于建立現(xiàn)代醫(yī)院管理制度的指導意見》《人力資源社會保障部、財政部、國家衛(wèi)生計生委、國家中醫(yī)藥管理局關于開展公立醫(yī)院薪酬制度改革試點工作的指導意見》等明令禁止“向科室和醫(yī)務人員下達創(chuàng)收指標”，但是市場機制的唯利性在醫(yī)療機構自主經(jīng)營、自負盈虧的背景下愈演愈烈。要想讓上級醫(yī)療機構將糾紛風險小、盈利空間大的患者向下轉診，或者讓下級醫(yī)療機構不顧患者的無理要求、依法作出轉診意見，都需要國家直接參與基本醫(yī)療保險基金的收支與基本醫(yī)療服務的經(jīng)營?！?6〕參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎理論》第5版，法律出版社2017年版，第24～25頁。盡管轉診行為的主體未必都是公立醫(yī)療機構，然在履行定點協(xié)議的過程中，這些醫(yī)療機構都是在代表國家提供作為擬制公共產品的基本醫(yī)療服務。因此，參與這一法律關系的患者，作為定點協(xié)議的利益第三人，其與醫(yī)療機構的關系也就發(fā)生了私法公法化的轉變，進入了社會法的范疇。當然，既然《國務院關于建立全科醫(yī)生制度的指導意見》《國務院辦公廳關于全面推開縣級公立醫(yī)院綜合改革的實施意見》《國務院辦公廳關于推進醫(yī)療聯(lián)合體建設和發(fā)展的指導意見》等將“醫(yī)保定點醫(yī)療機構執(zhí)行雙向轉診和分級醫(yī)療情況列為考核指標”，為了警惕理性的自負，必須區(qū)別對待生命健康權與生活保障權，在不危害患者基本權利的基礎上改善醫(yī)療資源的分配。

五、轉診行為的法律規(guī)制

（一）轉診意見并非轉診行為的充分條件或必要條件

無論是從西方還是從中國傳統(tǒng)法制來看，醫(yī)患之間的法律關系首先是基于人身信賴而設立、變更和終止的權利義務關系?！?7〕See J.J.Chin, Doctor-Patient Relationship: A Covenant of Trust, Singapore Med.J., Vol.42, 2001.在分級診療制度出現(xiàn)以前，轉診是在盡最大能力仍然無法提供一般的醫(yī)療水平要求時，為防止客觀事實造成的履行不能（比如，簽署了某一手術的知情同意書卻無法在合適的時間進行手術）而作為代替的一種完全履行的方式，因為進行轉診難免會影響到人身信賴關系，進而加重醫(yī)患之間的隔閡，甚至猜疑。而分級診療制度用法律資格的判斷標準代替了客觀事實標準，無疑會使某些下級醫(yī)院或上級醫(yī)院本可以處理的患者轉診到其他級別的醫(yī)療機構，出于生命健康安全之考慮，患者可能更加難以自覺地產生認同。盡管“個人是自身利益的最佳判斷者”這一命題未必是沒有例外的，但是我們也不能得出相反的命題——由專業(yè)的醫(yī)務人員替本人作出決定是符合患者最大利益的——就是正確的。既然阻礙患者作出最佳判斷的原因主要在于專業(yè)知識匱乏所致的信息不對稱，那么溝通和商談就顯得至關重要。〔38〕參見［美］ 彼得·于貝爾：《生命的關鍵決定：從醫(yī)生做主到患者賦權》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017年版，第187～202頁。為了尊重患者的主體性，只有當轉診意見獲得患者或其近親屬同意時，才能作為啟動轉診后續(xù)程序的依據(jù)，因此轉診意見并非充分條件。為了預防醫(yī)患矛盾，尊重人身信賴在醫(yī)患關系中的重要地位，即使無上級或下級醫(yī)療機構開立的轉診證明，也應允許患者前往其更加信賴的醫(yī)療機構或尋找更加信賴的醫(yī)務人員，因此轉診意見也并非必要條件。事實上，即便是在建立了“守門人”制度的國家，居住在相對發(fā)達地區(qū)、受到良好教育的患者，也傾向于無視首診制度，直接咨詢專科醫(yī)師?！?9〕See I.Kulu-Glasgow, D.Delnoij, D.de Bakker, Self-referral in a Gatekeeping System: Patients’ Reasons for Skipping the General-practitioner, Health Policy, Vol.45,1998.患者若接受轉診意見，其所獲得的醫(yī)療服務就屬于擬制公共產品；若不接受轉診意見，其所獲得的醫(yī)療服務就回歸到私人產品的范疇。

（二）通過規(guī)范轉診意見規(guī)制轉診行為

如果說基層首診是醫(yī)療資源分配正義的第一道防線，那么雙向轉診幾乎可被視為最后一道防線，而轉診意見在這兩道防線中的地位皆不容小覷。既然國家通過法律與定點協(xié)議授權醫(yī)療機構提供作為擬制公共產品的基本醫(yī)療服務，就應當遵循權責統(tǒng)一原則。一方面應賦予醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員客觀中立地裁斷是否應當依法轉診的權力，另一方面要防止這些主體玩忽職守或濫用職權，尤其是在判斷過程中考慮了不相關因素（權力關系或影響力關系、私人關系、賄賂等），避免其結論違背平等原則。如此關鍵的轉診意見，僅僅通過目前衛(wèi)生行政法上對“轉診證明”的規(guī)定來調整顯然是不充分的，因為它不但是對患者過去某一時間健康狀況的一份醫(yī)療記錄，而且是對患者未來診療措施的建議性安排，更是引起醫(yī)療保險給付法律關系變更的法定依據(jù)。此際若法律賦予患者行政訴訟和國家賠償?shù)木葷侄?，?0〕參見陳云良：《基本醫(yī)療服務法制化研究》，《法律科學》2014年第2期。則可以規(guī)范醫(yī)療機構的轉診審核行為，保障轉診意見的科學性與公正性。定點醫(yī)療機構對定點協(xié)議的履行情況就不只受到醫(yī)療保障主管部門的監(jiān)督和管理，也會受到法院的審查——這樣轉診行為的規(guī)則就會不斷得到完善，法律也將在適用的過程中進一步合理化。

（三）轉診行為涉及的主要權利義務

轉診行為主要涉及三方主體——轉出醫(yī)療機構、轉入醫(yī)療機構和患者。

第一，轉出醫(yī)療機構的轉診審核義務。醫(yī)療機構在接診后對于不適宜在本級醫(yī)療機構進行診療的患者，應當及時進行轉診審核，依法作出轉診意見，開立轉診證明。轉診證明一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，產生變更醫(yī)療保險給付法律關系的效果，但不能直接消滅轉出醫(yī)療機構與患者之間的診療合同關系。

第二，患者的轉診知情同意權。醫(yī)務人員應當就轉診證明中的重要事項向患者進行說明，患者在知悉醫(yī)務人員對其病情的判斷、對轉入醫(yī)療機構的建議，以及接受或拒絕轉診的法律后果進行綜合判斷的基礎上，作出是否同意的決定。

第三，轉出醫(yī)療機構的繼續(xù)診療義務與協(xié)助義務?；颊咴谕廪D診之前，轉出醫(yī)療機構必須按照合同約定提供與自身診療水平相符合的醫(yī)療服務；在同意轉診之后，轉出醫(yī)療機構仍然需要提供必要的協(xié)助，包括病歷資料的對接、轉入醫(yī)療機構相關資源的占用狀況的確認及轉運途中必要生命維持設施與人員的提供等?；颊呔芙^轉診的，（擬）轉出醫(yī)療機構在診療合同完全履行之前，不得自行終止法律關系。

第四，轉入醫(yī)療機構的優(yōu)先診療義務。在預約時間方面，轉診患者可適當提前于未經(jīng)轉診又不屬于本級醫(yī)療機構首診的患者；同一天預約的，前者優(yōu)先于后者。轉入醫(yī)療機構應當預留出一定比例的醫(yī)療資源，用于接收轉診患者，并根據(jù)轉診的實施情況及時調整這一比例。轉入醫(yī)療機構認為轉出醫(yī)療機構的轉診意見確有不當?shù)?，不得拒絕履行優(yōu)先診療義務，但可向醫(yī)療保險經(jīng)辦機構或醫(yī)療保障主管部門進行舉報，請求其對定點協(xié)議的履行狀況進行審查。

六、余論

2018年4月3日國家衛(wèi)生健康委員會甫一成立便作出了《關于做好2018年家庭醫(yī)生簽約服務工作的通知》，強調做好轉診服務的重要性。而缺少法律保障的政策，或者異化為強權，或者淪為口號。我國長期以來形成的就醫(yī)習慣與分級診療之間存在巨大的斷層，要想彌合這一裂痕，就需用制度設計引導市場形成新秩序。我國臺灣地區(qū)的醫(yī)療改革為我們提供了可資參考的研究對象，在相同的文化背景下，臺灣亦通過醫(yī)保的不完全強制手段，健全了高效、便民的轉診服務流程，促進了分級診療的實現(xiàn)?！?1〕參見高和榮：《臺灣社區(qū)首診雙向轉診制度的運作及其借鑒》，《廈門大學學報》（哲學社會科學版）2015年第5期。有人或許會質疑，轉診審核行為作為行政確認后是否有導致窮人獲得醫(yī)療救濟的機會減少之虞，但此觀點似乎忽略了小病涌向大醫(yī)院造成真正需要在大醫(yī)院就醫(yī)者無法得到醫(yī)治的更大的悲劇。故此,筆者提出的上述構想不失為一條有利于促進基本醫(yī)療服務法治化的符合當下基本國情的路徑。