●張義清

2006年8月27日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)審議通過(guò)《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《監(jiān)督法》）。該法第47條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)本法和有關(guān)法律，結(jié)合本地實(shí)際情況，制定實(shí)施辦法?！薄侗O(jiān)督法》自實(shí)施以來(lái)，地方各級(jí)人大及其常委會(huì)為了貫徹實(shí)施該法，先后出臺(tái)了一系列“實(shí)施辦法”。從筆者收集到的各類(lèi)“《監(jiān)督法》實(shí)施辦法”來(lái)看，其制定主體既包括省、自治區(qū)和直轄市人大常委會(huì)，也包括其同級(jí)人民代表大會(huì)，還包括“較大的市”、設(shè)區(qū)的市、自治州、自治縣人大及其常委會(huì)，甚至還包括沒(méi)有立法權(quán)的區(qū)、縣一級(jí)人大及其常委會(huì)等。撇開(kāi)省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)這一類(lèi)完全符合《監(jiān)督法》第47條授權(quán)范圍且有權(quán)制定地方性法規(guī)的配套立法主體不論，其他各類(lèi)主體除了跟該法第47條的授權(quán)范圍不盡一致之外，而且其在《立法法》上的權(quán)限配置均有所不同。那么，這些超越《監(jiān)督法》第47條授權(quán)界限的實(shí)施辦法是否具有《立法法》上的法律屬性？若其不具有《立法法》上的法律屬性，那么它們是否產(chǎn)生《監(jiān)督法》上的法律效力？回到《監(jiān)督法》實(shí)施系統(tǒng)來(lái)看，該法第47條這一法律實(shí)施條款設(shè)定自身是否合憲？其在我國(guó)既定的合憲性解釋框架內(nèi)能否證成？在法理上何以證立？或者說(shuō)，我國(guó)法律實(shí)施條款設(shè)定的合憲性保障系統(tǒng)在制度層面尚需補(bǔ)闕哪些核心的規(guī)則設(shè)定要件及與之相關(guān)的解釋要件？質(zhì)言之，此類(lèi)法律實(shí)施條款設(shè)定亟須在合法性與合憲性之間做出理性選擇？為此，實(shí)踐中呈現(xiàn)的亂象需要解釋?zhuān)纱送癸@的問(wèn)題亟須解決，相關(guān)領(lǐng)域立法與法律實(shí)施之間制度調(diào)適的規(guī)律亟待探索。

一、《監(jiān)督法》第47條設(shè)定的實(shí)施辦法制定主體與實(shí)際制定主體考察

按照《監(jiān)督法》第47條規(guī)定，有權(quán)制定該法實(shí)施辦法的主體僅為各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)。然而，筆者通過(guò)考察發(fā)現(xiàn)，《監(jiān)督法》頒布施行以來(lái)，地方各級(jí)人大及其常委會(huì)亦紛紛行動(dòng)，制定、修改和廢止各類(lèi)《監(jiān)督法》實(shí)施辦法數(shù)千件?！?〕截至2018年12月31日，筆者共收集到《監(jiān)督法》實(shí)施性規(guī)范性文件、案例和事例等研究樣本4144件。并按照其與本文主題的關(guān)聯(lián)性從中挑出正式樣本1077件。其中，相關(guān)法律、行政法規(guī)41件，省一級(jí)人大及其人大常委會(huì)出臺(tái)的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法130件，“較大的市”人大及其常委會(huì)出臺(tái)的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法64件，民族自治地方人大及其常委會(huì)出臺(tái)的《監(jiān)督法》配套規(guī)定10件，其他設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)、縣等人大及其常委會(huì)出臺(tái)的《監(jiān)督法》配套文件66件，其他法律審議草案、決議文件、案例、事例等材料766件。研究樣本全面反映了《監(jiān)督法》實(shí)施辦法制定的不同主體等各方面情況。這些實(shí)施辦法的實(shí)際制定主體既包括省一級(jí)人大常委會(huì)，也包括其他各級(jí)人大及其常委會(huì)，其主體類(lèi)別遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了該法第47條設(shè)定的授權(quán)范圍。

1.制定《監(jiān)督法》實(shí)施辦法的省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)。自2006年8月27日《監(jiān)督法》頒布以來(lái)，我國(guó)21個(gè)省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)出臺(tái)了綜合性的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法。例如，2009年3月27日新疆維吾爾自治區(qū)第十一屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十次會(huì)議審議通過(guò)《新疆維吾爾自治區(qū)實(shí)施〈中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法〉辦法》〔2〕參見(jiàn)“國(guó)家法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)（法規(guī)分類(lèi)號(hào)：F511018200901）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問(wèn)。；再如，2010年11月26日云南省第十一屆人大常委會(huì)第二十次會(huì)議在此前由其同級(jí)人大制定的相關(guān)法規(guī)〔3〕1990年3月7日云南省第七屆人大第三次會(huì)議通過(guò)《云南省縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》，1995年5月31日云南省第八屆人大常委會(huì)第十三次會(huì)議對(duì)其進(jìn)行了修改?；A(chǔ)上重新制定《云南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法〉辦法》〔4〕參見(jiàn)“國(guó)家法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)（法規(guī)分類(lèi)號(hào)：E3111012010101999）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問(wèn)。等。可見(jiàn)，這些實(shí)施辦法的實(shí)際制定主體是完全符合《監(jiān)督法》第47條授權(quán)規(guī)定的。

與之略為不同的是，2007年1月28日安徽省第十屆人民代表大會(huì)第五次會(huì)議在修訂此前既定法規(guī)〔5〕2002年1月30日，安徽省第九屆人民代表大會(huì)第五次會(huì)議審議通過(guò)《安徽省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》。的基礎(chǔ)上審議通過(guò)并重新頒布了《安徽省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》〔6〕參見(jiàn)http://www.ahrd.gov.cn/npcweb/web/info_view.jsp?strId=1371808052625954，2019年5月3日訪問(wèn)。?？梢?jiàn)，該條例制定主體為省一級(jí)人大，而非《監(jiān)督法》第47條明確規(guī)定的省一級(jí)人大常委會(huì)。

2.制定《監(jiān)督法》實(shí)施辦法的“較大的市”人大及其常委會(huì)。按照《立法法》（2000年）第63條第4款規(guī)定，“較大的市”特指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。筆者考察發(fā)現(xiàn)，《監(jiān)督法》自頒布施行以來(lái)，不少“較大的市”人大及其常委會(huì)及時(shí)采取了相應(yīng)的配套立法措施。例如，2006年12月21日汕頭市第十一屆人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議通過(guò)《汕頭市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于廢止〈汕頭市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)市司法機(jī)關(guān)辦案監(jiān)督規(guī)定（試行）〉的決定》〔7〕參見(jiàn)“國(guó)家法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)（法規(guī)分類(lèi)號(hào)：D511101200603）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問(wèn)。；再如，2009年6月26日徐州市第十四屆人大常委會(huì)第十次會(huì)議制定《徐州市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)執(zhí)法檢查辦法》〔8〕參見(jiàn)“國(guó)家法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)（法規(guī)分類(lèi)號(hào)：C2A1101200908）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問(wèn)。；又如，2018年11月21日天津市第十七屆人大常委會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)《天津市預(yù)算審查監(jiān)督條例》〔9〕參見(jiàn)“國(guó)家法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)（法規(guī)分類(lèi)號(hào)：A2110012018010764）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問(wèn)。；等等。

這些《監(jiān)督法》配套立法措施均為“較大的市”人大常委會(huì)做出的，此外還有些《監(jiān)督法》配套立法措施是“較大的市”人大做出的。例如，2007年1月14日武漢市第十二屆人民代表大會(huì)第一次會(huì)議審議通過(guò)《武漢市人民代表大會(huì)關(guān)于廢止〈武漢市人民代表大會(huì)監(jiān)督工作條例（試行）〉的決定》。〔10〕參見(jiàn)“國(guó)家法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)（法規(guī)分類(lèi)號(hào)：D231018200701）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問(wèn)。《武漢市人民代表大會(huì)監(jiān)督工作條例（試行）》系武漢市第八屆人民代表大會(huì)第三次會(huì)議于1990年3月15日審議通過(guò)、1990年4月21日經(jīng)湖北省第七屆人大常委會(huì)第十三次會(huì)議批準(zhǔn)的條例。可見(jiàn)，此類(lèi)《監(jiān)督法》實(shí)施辦法的制定主體均非《監(jiān)督法》第47條明確授權(quán)的主體。

3.制定《監(jiān)督法》實(shí)施辦法的自治州和自治縣人大及其常委會(huì)。按照《立法法》第72、75、98條的規(guī)定，自治州和自治縣的人大均有權(quán)制定自治條例和單行條例。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，《監(jiān)督法》自頒布施行以來(lái)，我國(guó)目前5個(gè)自治區(qū)、30個(gè)自治州和120個(gè)自治縣的大多數(shù)地方均出臺(tái)了相應(yīng)的配套實(shí)施辦法。例如，2017年8月7日恩施土家族苗族自治州人大常委會(huì)公布并施行《恩施土家族苗族自治州人大常委會(huì)審議意見(jiàn)辦理規(guī)則》〔11〕參見(jiàn)“國(guó)家法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)（法規(guī)分類(lèi)號(hào)：D2W10542017008643）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問(wèn)。等。可見(jiàn)，此類(lèi)《監(jiān)督法》實(shí)施辦法的制定主體均非《監(jiān)督法》第47條明確授權(quán)的主體。

4.制定《監(jiān)督法》實(shí)施辦法的其他層級(jí)人大及其常委會(huì)。除上述具有相應(yīng)地方立法權(quán)的人大及其常委會(huì)外，還有一些沒(méi)有立法權(quán)的地方人大及其常委會(huì)也出臺(tái)了數(shù)量眾多的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法。其制定主體主要包括：（1）2015年前不享有立法權(quán)的“設(shè)區(qū)的市”人大及其常委會(huì)。如2009年12月24日開(kāi)封市第十三屆人大常委會(huì)第六次會(huì)議審議通過(guò)的《開(kāi)封市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于實(shí)施〈監(jiān)督法〉辦法》〔12〕參見(jiàn)http://www.zzrd.gov.cn/html/news/8/2015-11/05/7597.html，2019年5月3日訪問(wèn)。等。（2）2015年前不享有立法權(quán)的自治州的人大常委會(huì)。如2010年5月27日恩施自治州第六屆人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議審議通過(guò)《恩施自治州人大常委會(huì)關(guān)于對(duì)審計(jì)查出問(wèn)題整改監(jiān)督的暫行辦法》〔13〕參見(jiàn)http://www.enshi.cn/20100429/ca181431.htm，2019年5月3日訪問(wèn)。等。（3）區(qū)、縣人大及其常委會(huì)。如2008年8月27日長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣第七屆人大常委會(huì)第十次會(huì)議修訂《長(zhǎng)陽(yáng)土家族自治縣人大常委會(huì)備案審查規(guī)范性文件辦法》〔14〕參見(jiàn)“國(guó)家法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)（法規(guī)分類(lèi)號(hào)：D211101200802）”，http://law.hnadl.cn/web/index2.html，2019年5月3日訪問(wèn)。等。

在以上各類(lèi)主體中，除了第1類(lèi)中“省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會(huì)”之外，其他各類(lèi)主體均非《監(jiān)督法》第47條明確授權(quán)的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法制定主體。

二、《監(jiān)督法》第47條授權(quán)之外主體制定實(shí)施辦法的合法性與合憲性問(wèn)題

通過(guò)前文分析可見(jiàn)，就上述4類(lèi)《監(jiān)督法》實(shí)施辦法制定主體來(lái)看，權(quán)且撇開(kāi)省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)這一類(lèi)完全符合《監(jiān)督法》第47條授權(quán)范圍的實(shí)施辦法制定主體不論，其他各類(lèi)主體除了跟該法第47條的授權(quán)范圍不盡一致之外，而且其在《立法法》上的權(quán)限配置均有所不同。那么，這些超越《監(jiān)督法》第47條授權(quán)界限的實(shí)施辦法是否具有《立法法》上的法律屬性？若其不具有《立法法》上的法律屬性，那么它們是否產(chǎn)生《監(jiān)督法》上的法律效力？回到《監(jiān)督法》自身的實(shí)施系統(tǒng)來(lái)看，該法第47條這一法律實(shí)施條款設(shè)定自身是否合法與合憲？這種法律實(shí)施條款設(shè)定模式在我國(guó)既定的合憲性解釋框架內(nèi)能否證成？就此而言，筆者擬圍繞超出《監(jiān)督法》第47條范圍主體制定實(shí)施辦法的屬性與效力，以及《監(jiān)督法》實(shí)施條款設(shè)定自身面臨的合憲性挑戰(zhàn)兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的問(wèn)題做些具體探討。

（一）超出《監(jiān)督法》第47條范圍主體制定的實(shí)施辦法屬性與效力認(rèn)知分歧

上述《監(jiān)督法》實(shí)施辦法制定主體與該法第47條的授權(quán)范圍不盡一致，由此引發(fā)此類(lèi)實(shí)施辦法屬性與效力的認(rèn)知分歧。這種認(rèn)知分歧主要體現(xiàn)在：超出《監(jiān)督法》第47條授權(quán)范圍的各級(jí)人大及其常委會(huì)制定的實(shí)施辦法是否符合《立法法》等其他法律的原則、精神及相關(guān)規(guī)定。以下將針對(duì)《監(jiān)督法》第47條明確授權(quán)之外的主體制定的實(shí)施辦法的屬性與效力做具體分析。

1.地方各級(jí)人大出臺(tái)《監(jiān)督法》實(shí)施辦法的法律權(quán)屬與效力爭(zhēng)議。如前所述，安徽省人大修訂《安徽省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》和武漢市人大廢止《武漢市人民代表大會(huì)監(jiān)督工作條例（試行）》從主體形式要件上并不符合（或者說(shuō)不完全符合）《監(jiān)督法》第47條的授權(quán)指向。就安徽省的情況來(lái)看，原條例是省人民代表大會(huì)制定的，其修訂權(quán)是否也只能由安徽省人民代表大會(huì)行使？而其背后隱含的問(wèn)題就是，人民代表大會(huì)與其同級(jí)常委會(huì)的立法權(quán)是否存在一個(gè)“位階”？換言之，人大常委會(huì)的立法權(quán)是否從屬于其同級(jí)人民代表大會(huì)？如果答案是肯定的，那么地方人民代表大會(huì)是否可以直接代行其同級(jí)常委會(huì)的立法職權(quán)？

《云南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法〉辦法》的制定主體為省人大常委會(huì)，雖從形式上符合《監(jiān)督法》第47條的授權(quán)范圍，但省一級(jí)人大常委會(huì)是否有權(quán)廢止“原來(lái)由省一級(jí)人民代表大會(huì)制定的《云南省縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》”，該辦法的相關(guān)實(shí)施條款沒(méi)有也不可能就此作出明確規(guī)定?！?5〕《云南省縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》（1990年）制定機(jī)關(guān)是云南省人大，1995年對(duì)其進(jìn)行修改的機(jī)關(guān)卻是該省人大常委會(huì)。2010年，云南省人大常委會(huì)又在《云南省縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》（1995年修改）的基礎(chǔ)上另行制定了《云南省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法〉辦法》，該實(shí)施辦法文本中并沒(méi)有明確規(guī)定原《云南省縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》的廢止與效力確認(rèn)問(wèn)題的條款。關(guān)于《云南省縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》（2010年制定）與《云南省縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》（1990年制定，1995年修改）的效力判別問(wèn)題，雖然有人認(rèn)為適用“新法優(yōu)于舊法”原則即可解決，但由于《憲法》和相關(guān)法律就各級(jí)人大與其常委會(huì)的立法權(quán)限并沒(méi)有作出明確劃分，故“人大常委會(huì)制定的新法”與“人大制定的舊法”之間的效力判別同樣是一個(gè)棘手的問(wèn)題。

2.“較大的市”人大常委會(huì)制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法之法律屬性質(zhì)疑。按照2000年《立法法》第63條第2款、第4款和第64條、第65條、第81條第2款等條款規(guī)定，“國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”“省、自治區(qū)政府所在地的市”和“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市”這三類(lèi)“較大的市”人大常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)。2015年新修訂的《立法法》賦予“設(shè)區(qū)的市”人大常委會(huì)地方性法規(guī)制定權(quán)?！霸O(shè)區(qū)的市”涵蓋了“較大的市”。就此而言，“較大的市”人大常委會(huì)在《立法法》修改前后均有權(quán)制定地方性法規(guī)。

然而，“較大的市”人大常委會(huì)并不屬于《監(jiān)督法》第47條的授權(quán)范圍。那么，其所制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法，它們的上位法依據(jù)到底是《監(jiān)督法》還是《立法法》呢？《監(jiān)督法》與《立法法》的立法指向究竟是否一致？這兩部法律之間的效力關(guān)系究竟如何？二者是否也存在著一個(gè)“位階”上的區(qū)分？諸如此類(lèi)的問(wèn)題，亟須從憲法原理上深入探討。

3.“設(shè)區(qū)的市”人大常委會(huì)制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法之法律屬性變化。“設(shè)區(qū)的市”（不含原“較大的市”）人大常委會(huì)既不屬于《監(jiān)督法》第47條的授權(quán)范圍，又不屬于《立法法》（2000年）規(guī)定的地方立法主體。2015年新修訂的《立法法》第72條第2款賦予了“設(shè)區(qū)的市”地方性法規(guī)制定權(quán)，參照該法第72條第2款和第73條的規(guī)定，“為執(zhí)行《監(jiān)督法》的需要而制定其實(shí)施辦法”是否屬于設(shè)區(qū)的市的立法事權(quán)范圍則是一個(gè)存疑的問(wèn)題。

從《立法法》文本上看，雖然其賦予“設(shè)區(qū)的市”以地方立法權(quán)，但它們“開(kāi)始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時(shí)間”還得遵從該法第72條第4款和第5款的規(guī)定。這意味著，“設(shè)區(qū)的市”此前制定的一般規(guī)范性文件即便屬于《立法法》（2015年修訂）第72條第2款關(guān)于“設(shè)區(qū)的市”立法事權(quán)范圍，也并不意味著其隨《立法法》的修訂而當(dāng)然地具有了法規(guī)的屬性。

可見(jiàn)，隨著2015年《立法法》的修訂，“設(shè)區(qū)的市”人大常委會(huì)立法權(quán)發(fā)生了變化，由此引發(fā)《立法法》第72條合憲性解釋依據(jù)的爭(zhēng)議，同時(shí)亦涉及“設(shè)區(qū)的市”此前出臺(tái)的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法的屬性和效力判定問(wèn)題。雖然2018年新修改的《憲法》文本正式確認(rèn)了“設(shè)區(qū)的市”的立法權(quán)，但此類(lèi)現(xiàn)象和問(wèn)題本身是值得從理論和實(shí)踐層面上進(jìn)行深入探究的。

4.無(wú)立法權(quán)的人大及其常委會(huì)制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法之法律屬性與效力判別。確切地說(shuō)，無(wú)立法權(quán)主體包括那些“不享有立法權(quán)”“超越立法權(quán)限”和“不符合立法程序要件”的行為主體?！安幌碛辛⒎?quán)”主體，如我國(guó)區(qū)、縣一級(jí)人大及其常委會(huì)制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法；“超越立法權(quán)限”主體，如設(shè)區(qū)的市和自治州人大及其常委會(huì)超越《立法法》規(guī)定的事權(quán)范圍制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法；“不符合立法程序要件”的“配套立法行為”，如有權(quán)制定地方性法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)或自治法規(guī)的地方人大及其常委會(huì)雖按照相應(yīng)的立法事權(quán)制定了《監(jiān)督法》實(shí)施辦法，但其制定機(jī)關(guān)并沒(méi)有履行相關(guān)法規(guī)應(yīng)予“報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)”和“報(bào)送備案”程序，故不能將其歸入配套法規(guī)范疇，而只能稱(chēng)之為“配套規(guī)定”。例如，雖然《立法法》（2015年修訂）賦予了設(shè)區(qū)的市和自治州人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)的權(quán)力，但其“開(kāi)始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時(shí)間”還得遵從《立法法》第72條之規(guī)定。同時(shí)，按照《立法法》第93條規(guī)定，除了那些“為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定”，一般的法律形式并沒(méi)有“溯及既往”的效力。可見(jiàn)，這些地方人大及其常委會(huì)制定的某些《監(jiān)督法》實(shí)施辦法顯然既不屬于自治條例和單行條例，也不屬于地方性法規(guī)。這意味著，無(wú)立法權(quán)的人大及其常委會(huì)制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法當(dāng)然不具有《立法法》上法規(guī)的屬性。

值得甄別的是，不享有立法權(quán)的人大常委會(huì)制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法，雖不具有《立法法》上法規(guī)的屬性，但并不意味著它們不具有《監(jiān)督法》及相關(guān)法上的法律效力，更不表明它們對(duì)于《監(jiān)督法》的實(shí)施沒(méi)有實(shí)際意義。例如，我國(guó)縣、區(qū)一級(jí)人大常委會(huì)雖沒(méi)有立法權(quán)，卻享有憲法及相關(guān)法律賦予的監(jiān)督權(quán)，故其所制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法雖不具有法律屬性，卻具有《憲法》和《監(jiān)督法》上的法律效力。而且，基于區(qū)縣這一級(jí)人大及其常委會(huì)直接面向基層群眾，其所制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法在內(nèi)容上具有很強(qiáng)的針對(duì)性，在很多方面還直接關(guān)涉公民、法人及其他社會(huì)組織的權(quán)利和義務(wù)。筆者通過(guò)考察發(fā)現(xiàn)，某些縣、區(qū)一級(jí)人大常委會(huì)出臺(tái)的《監(jiān)督法》實(shí)施條例既不是“單行條例”，也不是“地方性法規(guī)”，但其內(nèi)容豐富、形式規(guī)范，對(duì)于促進(jìn)《監(jiān)督法》實(shí)施具有典型意義和示范效應(yīng)。

應(yīng)該說(shuō)，對(duì)于超出《監(jiān)督法》第47條范圍主體制定的實(shí)施辦法的屬性與效力的認(rèn)知意義重大。它們是否具有法律效力關(guān)系到它們是否構(gòu)成《監(jiān)督法》及相關(guān)法律的“派生性文件”，而它們是否構(gòu)成《監(jiān)督法》的“派生性文件”則涉及其對(duì)于《監(jiān)督法》實(shí)施的意義；其是否具有《立法法》上的法規(guī)屬性則直接關(guān)系到它們對(duì)于公民、法人和其他組織權(quán)利和義務(wù)的“設(shè)定權(quán)限”。按照《立法法》第82條第6款規(guī)定，如果沒(méi)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，一切“規(guī)范性文件”均不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或增加其義務(wù)的規(guī)定。因此，相關(guān)實(shí)施辦法法律屬性的判別，在于避免相關(guān)制定主體將那些不具有法律屬性的規(guī)范性文件變成“帶有立法性質(zhì)的文件”。由此而導(dǎo)致的問(wèn)題還包括：各級(jí)人大常委會(huì)基于監(jiān)督職權(quán)衍生的這種“派生性權(quán)力”如何進(jìn)行有效規(guī)制?應(yīng)當(dāng)如何將此類(lèi)“準(zhǔn)立法行為”納入法治軌道?這些是相關(guān)領(lǐng)域亟待深入研究解決的問(wèn)題。

（二）《監(jiān)督法》實(shí)施條款設(shè)定的立法意圖解釋及其面臨的合憲性挑戰(zhàn)

《監(jiān)督法》第47條這一法律實(shí)施條款設(shè)定自身是否合憲，不僅涉及我國(guó)各級(jí)人大及其常委會(huì)實(shí)施性立法權(quán)的定位和配置，而且涉及各級(jí)人大及其常委會(huì)監(jiān)督權(quán)與立法權(quán)運(yùn)行的依存關(guān)系，更為重要的是它還關(guān)涉此類(lèi)法律實(shí)施條款設(shè)定如何在合憲性秩序框架內(nèi)做出理性判斷，并進(jìn)行必要的規(guī)則調(diào)適問(wèn)題。如前所述，省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州、自治縣人民代表大會(huì)雖不屬于《監(jiān)督法》第47條明確授權(quán)的實(shí)施辦法制定主體，但卻屬于《憲法》《立法法》等法律授權(quán)的立法主體。與之相對(duì)應(yīng)，縣、市、區(qū)人大常委會(huì)雖不享有立法權(quán)，卻依照《憲法》等相關(guān)法律享有相應(yīng)的監(jiān)督職權(quán)，這些監(jiān)督主體出臺(tái)的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法雖不具有法律的屬性，但對(duì)于促進(jìn)《監(jiān)督法》的實(shí)施同樣具有積極意義。這就意味著，相關(guān)主體實(shí)施《監(jiān)督法》的權(quán)限、方式和手段，既關(guān)系到相關(guān)實(shí)施辦法的憲法效力判斷，又涉及《監(jiān)督法》第47條自身設(shè)定的合憲性考量。而要分析《監(jiān)督法》第47條這一法律實(shí)施條款設(shè)定自身的合憲性問(wèn)題，務(wù)必先了解我國(guó)既定憲法制度架構(gòu)內(nèi)的《監(jiān)督法》實(shí)施系統(tǒng)，該法第47條設(shè)定的立法意圖及其實(shí)踐依據(jù)，以及此類(lèi)法律實(shí)施條款設(shè)定模式的價(jià)值指引及其合憲性假定等問(wèn)題。

1.我國(guó)既定憲法制度架構(gòu)內(nèi)的《監(jiān)督法》實(shí)施系統(tǒng)。從立法結(jié)構(gòu)和功能設(shè)定來(lái)看，《監(jiān)督法》第47條設(shè)定的實(shí)施性立法手段，屬于《立法法》一般性授權(quán)范圍之內(nèi)的一類(lèi)性質(zhì)特殊的法律實(shí)施手段。它與其他相關(guān)法律配套手段一道構(gòu)筑了《監(jiān)督法》實(shí)施保障系統(tǒng)的整體框架。具體而言，《監(jiān)督法》第47條設(shè)定的實(shí)施辦法制定主體實(shí)際上包括《立法法》設(shè)定的一般性授權(quán)立法主體和《憲法》設(shè)定的雖無(wú)“無(wú)立法權(quán)”卻具有監(jiān)督職權(quán)的“法律實(shí)施主體”兩類(lèi)。二者共同構(gòu)筑了《監(jiān)督法》實(shí)施保障系統(tǒng)，如下圖所示。

2.《監(jiān)督法》第47條設(shè)定的立法意圖及其實(shí)踐依據(jù)。在立法解釋中，當(dāng)文本或語(yǔ)義解釋不足以說(shuō)明問(wèn)題時(shí)，意圖解釋及與之相關(guān)的目的解釋、系統(tǒng)解釋就成為必要。就此而言，《監(jiān)督法》文本起草和制定過(guò)程亦堪稱(chēng)“二十年磨一劍”?！?6〕監(jiān)督法草案從1986年開(kāi)始醞釀，歷經(jīng)第六、七、八、九、十屆全國(guó)人大常委會(huì)，到2006年8月審議通過(guò)，經(jīng)歷了20年時(shí)間。早在《監(jiān)督法》草案審議會(huì)議上，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)對(duì)該法第47條的說(shuō)明是：“各地對(duì)符合監(jiān)督法規(guī)定的要加以深化和細(xì)化，對(duì)與監(jiān)督法規(guī)定和精神不一致的要及時(shí)做出調(diào)整?！薄?7〕全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編：《中華人民共和國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法釋義》，法律出版社2008年版，第168～169頁(yè)。此外，該說(shuō)明并沒(méi)有也不可能就《監(jiān)督法》第47條涉及的主體及權(quán)限予以闡明。筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解該條款設(shè)定的立法意圖，務(wù)必從該法自身的目標(biāo)和功能方面進(jìn)行深入分析。具體而言，《監(jiān)督法》第47條規(guī)定其實(shí)施辦法制定主體為省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)，是由《監(jiān)督法》這部法律本身的制定主體、調(diào)整范圍、相關(guān)內(nèi)容及其實(shí)施辦法承載的法律功能等因素綜合決定的。

從實(shí)踐上看，雖說(shuō)我國(guó)各級(jí)人大和它們的常委會(huì)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)均享有相應(yīng)的監(jiān)督職權(quán)，而且省一級(jí)人大和它們的常委會(huì)均享有相應(yīng)的地方立法權(quán)，但這兩類(lèi)國(guó)家機(jī)關(guān)（構(gòu)）在性質(zhì)、組織體制、工作方式、職權(quán)及其運(yùn)行程序方面卻存在一定的差異。相對(duì)而言，“各級(jí)人大一年通常只開(kāi)一次會(huì)，不可能對(duì)‘一府兩院’工作實(shí)施經(jīng)常性的監(jiān)督。按照憲法規(guī)定，對(duì)‘一府兩院’工作實(shí)施經(jīng)常性監(jiān)督的職權(quán)是由人大行使的……這些年各地方為加強(qiáng)人大監(jiān)督工作所進(jìn)行的探索和需要加以規(guī)范的，也集中在如何加強(qiáng)和完善人大常委會(huì)對(duì)‘一府兩院’工作的監(jiān)督問(wèn)題上?！薄?8〕同上注。同時(shí)，基于各級(jí)人大和它們的常委會(huì)“立法權(quán)限劃分不清晰、不明確”，〔19〕謝勇、肖北庚、吳秋菊主編：《立法權(quán)配置與運(yùn)行實(shí)證研究》，民主與建設(shè)出版社2018年版，第94頁(yè)、第111～114頁(yè)。同時(shí)還基于“常委會(huì)比代表大會(huì)立法更便利”〔20〕同上注，第95頁(yè)。、“地方立法制度和運(yùn)行狀況有利于常委會(huì)立法”〔21〕同上注，第114頁(yè)。這一情況導(dǎo)致的立法實(shí)踐有人曾做過(guò)統(tǒng)計(jì)分析，如《湖南省地方性法規(guī)匯編（1980—2007）》收集了1980年至2007年12月現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例共233件。除了長(zhǎng)沙市的地方性法規(guī)34件，民族自治地方自治條例、單行條例25件外，省一級(jí)的法規(guī)有174件。174件法規(guī)中由省人民代表大會(huì)制定的只有3件。湖南省人民代表大會(huì)立法占1.72%，省人大常委會(huì)立法占98.28%。（同上注，第103頁(yè)。）在筆者目前收集到的省一級(jí)人大及其常委會(huì)出臺(tái)的130件《監(jiān)督法》實(shí)施辦法樣本中，僅有《安徽省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》（2007年1月28日安徽省第十屆人大第五次會(huì)議修訂和重新頒布）等3件地方性法規(guī)是由省一級(jí)人民代表大會(huì)制定的，其他127件地方性法規(guī)均為省一級(jí)人大常委會(huì)所制定。等因素，導(dǎo)致在我國(guó)立法實(shí)踐中，全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)地方人大常委會(huì)制定法律實(shí)施辦法已成為一種較為常見(jiàn)的立法現(xiàn)象。

《監(jiān)督法》第47條這種法律實(shí)施條款設(shè)定模式在我國(guó)相關(guān)領(lǐng)域立法中亦普遍存在。例如，1998年11月4日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)，并經(jīng)2018年12月29日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議最新修正的《村民委員會(huì)組織法》第40條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本法，結(jié)合本行政區(qū)域的實(shí)際情況，制定實(shí)施辦法。”再如，2002年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議通過(guò)，并經(jīng)2018年12月29日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議第二次修正的《農(nóng)村土地承包法》第68條規(guī)定：“各省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)本法，結(jié)合本行政區(qū)域的實(shí)際情況，制定實(shí)施辦法?！庇秩?，2015年8月29日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議第六次修正通過(guò)的《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)選舉法》第59條明確規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本法可以制定選舉實(shí)施細(xì)則，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！边@些全國(guó)性法律均通過(guò)專(zhuān)門(mén)的授權(quán)條款將相關(guān)法律的實(shí)施辦法制定權(quán)授予省、自治區(qū)和直轄市這一級(jí)人大常委會(huì)（而不包括其同級(jí)人大）。還如，1992年4月3日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)，根據(jù)2010年10月28日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議第二次修正的《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)代表法》第51條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以根據(jù)本法和本行政區(qū)域的實(shí)際情況，制定實(shí)施辦法?！笨梢?jiàn)，相關(guān)法律實(shí)施條款的設(shè)定模式與《監(jiān)督法》第47條的立法模式如出一轍。

3.《監(jiān)督法》第47條設(shè)定模式的合憲性假定及其解釋困境。從法理上看，法律實(shí)施條款既不能隨意創(chuàng)設(shè)憲法中所沒(méi)有的立法權(quán)和監(jiān)督權(quán)，也不能任意排斥或者限制憲法上既定的立法權(quán)和監(jiān)督權(quán)。由此可以衍生出的一項(xiàng)較為合理的“合憲性”假定就是：《監(jiān)督法》第47條當(dāng)屬“授權(quán)性條款”，而不應(yīng)為“排除性條款”。從保障法律實(shí)施條款設(shè)定合憲性的角度觀察，超越《監(jiān)督法》第47條授權(quán)范圍的實(shí)施辦法制定主體，只要其權(quán)限符合《憲法》及相關(guān)法律的“授權(quán)性規(guī)則”及相應(yīng)的“推定規(guī)則”，且不屬于相關(guān)法律條款的“排除性事項(xiàng)”，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其“合法性”及由此衍生的“合憲性”。具體而言，相關(guān)實(shí)施辦法制定主體除了包括該法設(shè)定的主體之外，還應(yīng)當(dāng)包括《憲法》及相關(guān)法律授權(quán)的主體。該法自身沒(méi)有或者不便規(guī)定的某些事項(xiàng)，其他國(guó)家機(jī)關(guān)亦可依據(jù)《立法法》等“上位法”或“同位法”〔22〕《監(jiān)督法》是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的，而《立法法》則是由全國(guó)人大制定的。從立法主體來(lái)看，前者屬于“一般性法律”，后者則屬于“基本法律”?？梢?jiàn)，《立法法》的效力和位階并不比《監(jiān)督法》低。作出具體規(guī)定。故從保障相關(guān)行為“合憲性”的角度觀察，《監(jiān)督法》第47條沒(méi)有也不應(yīng)當(dāng)排斥《立法法》等相關(guān)法律授權(quán)條款的適用效力。

可以說(shuō)，這種將《監(jiān)督法》第47條歸結(jié)為“授權(quán)性條款”而非“排除性條款”的思路雖有一定的解釋力，但那畢竟屬一種“合憲性假定”。確切地說(shuō)，立法領(lǐng)域的“排除性條款”是以既定憲法體制下立法權(quán)的清晰劃分為前提的，并以“專(zhuān)屬立法權(quán)”在制度上能夠證成為基礎(chǔ)而成為一種立法權(quán)限判別規(guī)則的。就《監(jiān)督法》第47條自身的合憲性解釋而言，亟須在《憲法》上明確我國(guó)各類(lèi)立法權(quán)設(shè)定的憲法界限及其層級(jí)授權(quán)規(guī)則，同時(shí)需要通過(guò)憲法確認(rèn)相應(yīng)的“保留原則”，方能保障相應(yīng)的合憲性推定規(guī)則于憲法有據(jù)。然而，與實(shí)施性立法權(quán)相對(duì)應(yīng)的專(zhuān)屬性立法權(quán)，與中央立法權(quán)相對(duì)應(yīng)的地方立法權(quán)，這些相關(guān)概念在我國(guó)《憲法》和《立法法》等法律文本中并沒(méi)有真正地確立起來(lái)，其間的權(quán)限劃分存在著較大的模糊性。正所謂沒(méi)有“保留性條款”即無(wú)“排除性條款”，由此導(dǎo)致《監(jiān)督法》第47條當(dāng)屬“授權(quán)性條款”而非“排除性條款”這一命題在理論上缺乏合憲性證立的推定要件，在實(shí)踐中基于權(quán)限界定的模糊而面臨解釋困境。

三、《監(jiān)督法》第47條設(shè)定模式陷入合法性與合憲性困境的制度成因

基于《監(jiān)督法》第47條設(shè)定模式在實(shí)踐中陷入合法性與合憲性困境，有必要從更深的層面進(jìn)一步探尋隱藏在此類(lèi)法律實(shí)施條款設(shè)定模式背后的制度成因。

（一）現(xiàn)行立法體制頂層設(shè)計(jì)過(guò)于宏觀，立法權(quán)劃分模糊

1.我國(guó)的中央立法權(quán)與地方立法權(quán)的界限劃分不夠清晰。例如，按照《憲法》第58條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)”。其中的“國(guó)家立法權(quán)”是否指對(duì)應(yīng)于“地方立法權(quán)”的“中央立法權(quán)”？或者說(shuō)，“地方立法權(quán)”和“中央立法權(quán)”均包含在“國(guó)家立法權(quán)”概念之內(nèi)？對(duì)此，《憲法》和相關(guān)法律均無(wú)明確的解釋。

從立法原理上看，居于“下位階”的立法機(jī)關(guān)在其“職權(quán)事項(xiàng)”范圍內(nèi)的立法活動(dòng)，自然不受居于“上位階”法律授權(quán)條款的支配或限定。實(shí)施性立法與“試驗(yàn)性立法”同時(shí)亦需遵循各自不同的授權(quán)原則和立法規(guī)律。雖然《立法法》就其中的某些方面內(nèi)容有所體現(xiàn)，但《憲法》文本卻沒(méi)有就此作出明確規(guī)定。因此，“在法律規(guī)定不嚴(yán)密的情況下，一項(xiàng)新的改革或創(chuàng)造究竟是進(jìn)步舉措還是違法行為，其界限確實(shí)難以劃定?！薄?3〕周漢華：《變法模式與中國(guó)立法法》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第1期。正因?yàn)楦黝?lèi)實(shí)施辦法在屬性與效力方面存在的認(rèn)知分歧，由此引發(fā)出此類(lèi)法律實(shí)施性條款設(shè)定的合憲性問(wèn)題。這是造成《監(jiān)督法》第47條在我國(guó)立法實(shí)踐中遭遇困境的根本原因。

2.《憲法》和《立法法》關(guān)于我國(guó)各級(jí)人大和它們的常委會(huì)之間的立法權(quán)限劃分不夠清晰。雖然《立法法》第76條也專(zhuān)款規(guī)定屬于地方“特別重大事項(xiàng)”的地方性法規(guī)應(yīng)由同級(jí)人民代表大會(huì)制定和通過(guò)，但是，該法文本中并沒(méi)有進(jìn)一步明確涉及各級(jí)人民代表大會(huì)與其同級(jí)常委會(huì)是否屬于同一立法機(jī)關(guān)，以及二者制定的法律法規(guī)是否屬于同一個(gè)層級(jí)等一些關(guān)鍵性的問(wèn)題。

（1）全國(guó)人民代表大會(huì)與其常務(wù)委員會(huì)的立法權(quán)的界限較為模糊。我國(guó)1954年《憲法》第22條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”，而現(xiàn)行《憲法》則將全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)同時(shí)規(guī)定為國(guó)家立法主體，并分別規(guī)定全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)制定和修改“基本法律”，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)制定和修改“除基本法律以外的其他法律”。此外，關(guān)于全國(guó)人大與其常委會(huì)行使立法權(quán)的具體范圍，《憲法》并無(wú)明確的界定。

（2）我國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)的立法權(quán)劃分也不夠明確。《憲法》第116條規(guī)定的“自治法規(guī)”制定權(quán)主體僅限于民族自治地方的人民代表大會(huì)，而不包括它們的常務(wù)委員會(huì)?！稇椃ā返?00條將“省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)”和“它們的常委會(huì)”并列起來(lái)規(guī)定其地方立法權(quán)。至于地方人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)的立法權(quán)限，《憲法》亦無(wú)明確的界定。《立法法》雖然“規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會(huì)通過(guò)”，而在地方立法實(shí)踐中，何為“特別重大事項(xiàng)”，何為“非特別重大事項(xiàng)”，相關(guān)法律沒(méi)有也難以做出明確界定。

可見(jiàn)，關(guān)于各級(jí)人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)的立法權(quán)限，《憲法》及相關(guān)法律雖做了一定的區(qū)分，但并沒(méi)有給出一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，由此導(dǎo)致相關(guān)主體在立法實(shí)踐中的行為表現(xiàn)千差萬(wàn)別。前面述及的《安徽省各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》的修改和《武漢市人大監(jiān)督工作條例（試行）》的廢止遵循了“人大常委會(huì)不能僭越同級(jí)人民代表大會(huì)立法權(quán)”的慣例，而《云南省縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督條例》和《黑龍江省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督工作暫行條例》的原制定機(jī)關(guān)為省人民代表大會(huì)，其后對(duì)其進(jìn)行修改的主體則是其同級(jí)人大常委會(huì)?？梢?jiàn)，我國(guó)各級(jí)人民代表大會(huì)與它們的常委會(huì)的立法權(quán)界限，無(wú)論是在法律文本上還是在立法實(shí)踐中都是十分模糊的。這同樣是造成《監(jiān)督法》第47條在立法實(shí)踐中遭遇困境的重要原因。

（二）監(jiān)督權(quán)與立法權(quán)在不同層級(jí)人大身上有交疊亦有剝離，其間界限不夠清晰

從我國(guó)人大及其常委會(huì)的職權(quán)配置特點(diǎn)來(lái)看，立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)的配置在不同層級(jí)人大及其常委會(huì)那里既存在一定的“重疊”，也存在一定的“剝離”。我國(guó)各級(jí)人大及其常委會(huì)均依法享有相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)，但它們卻不一定享有相應(yīng)的立法權(quán)或相同的立法權(quán)。立法權(quán)的配置在我國(guó)各級(jí)人大及其常委會(huì)主體身上存在著一定的層級(jí)差別和權(quán)限差異。從保障《監(jiān)督法》實(shí)施的角度看，地方各級(jí)人大常委會(huì)均負(fù)有相應(yīng)的權(quán)責(zé)，其所享有的立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)本身存在著交叉和重疊，其間的權(quán)限界定又不夠清晰，這些都是造成《監(jiān)督法》第47條在實(shí)踐中遭遇困境的關(guān)鍵因素。

按照《憲法》及相關(guān)法律的規(guī)定，地方各級(jí)人大常委會(huì)均享有監(jiān)督職權(quán)，特定層級(jí)的地方人大常委會(huì)還享有立法權(quán)。因此，各級(jí)人大常委會(huì)有權(quán)依據(jù)其所享有的監(jiān)督職權(quán)制定實(shí)施辦法，同時(shí)亦不排斥相關(guān)主體根據(jù)其他法律行使相應(yīng)的立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)。問(wèn)題在于，《立法法》雖規(guī)定了各級(jí)人大和它們的常委會(huì)之間“立法監(jiān)督職權(quán)”的界限，但并沒(méi)有就兩類(lèi)機(jī)關(guān)權(quán)限行使的法律形式、位階關(guān)系及其效力層級(jí)作出明確規(guī)定?！?4〕《立法法》第97條第1款第1項(xiàng)和第4項(xiàng)分別規(guī)定了“全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆伞焙汀笆?、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)它的常務(wù)委員會(huì)制定的和批準(zhǔn)的不適當(dāng)?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)”。確切地說(shuō)，“改變或撤銷(xiāo)”屬于“立法監(jiān)督”（“事后監(jiān)督”）范疇。換言之，法律法規(guī)在沒(méi)有被改變和撤銷(xiāo)之前，它仍然是有效的。即使相關(guān)法律法規(guī)被“撤銷(xiāo)或改變”，按照《立法法》第93條規(guī)定，它們一般也不具有“溯及既往”的效力。可見(jiàn)，《立法法》實(shí)質(zhì)上規(guī)定了各級(jí)人大對(duì)其同級(jí)常委會(huì)的立法監(jiān)督權(quán)，而并沒(méi)有規(guī)定各級(jí)人大與其同級(jí)常委會(huì)在立法上的位階關(guān)系和效力層級(jí)。不享有立法權(quán)的地方人大常委會(huì)，卻依法享有監(jiān)督職權(quán)；享有立法權(quán)的人大及其常委會(huì)，同時(shí)享有監(jiān)督職權(quán)，某些層級(jí)的人大及其常委會(huì)還享有一定的“立法監(jiān)督權(quán)”。在《監(jiān)督法》實(shí)施系統(tǒng)中，立法權(quán)、監(jiān)督權(quán)之間交互作用，構(gòu)成了該法實(shí)施的核心內(nèi)容和內(nèi)在動(dòng)力，且支配著各類(lèi)實(shí)施辦法的法律屬性及其效力。然而，按照權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律，倘若多項(xiàng)權(quán)力存在著重疊、交叉，而其間的邊界又不夠清晰，權(quán)力“搶灘”現(xiàn)象就極易滋生。相關(guān)領(lǐng)域凸顯的權(quán)力“缺位”“越位”“錯(cuò)位”及“越級(jí)”和“濫用”現(xiàn)象就是例證。

（三）《監(jiān)督法》僅規(guī)定各級(jí)人大常委會(huì)而未涉及其同級(jí)人大的監(jiān)督職權(quán)

從法理上來(lái)看，《監(jiān)督法》以保障和規(guī)制各級(jí)人大及其常委會(huì)監(jiān)督職權(quán)的有序運(yùn)行為己任，它本身應(yīng)由全國(guó)人大按照“基本法律”的要求來(lái)制定。然而，該法的制定主體卻為全國(guó)人大常委會(huì)，且在內(nèi)容上僅規(guī)定了各級(jí)人大常委會(huì)的監(jiān)督職權(quán)，而沒(méi)有涉及其同級(jí)人大的監(jiān)督職權(quán)。〔25〕《監(jiān)督法（草案）》審議經(jīng)歷過(guò)3次變化：第七屆全國(guó)人大常委會(huì)成立的起草小組擬定的第一個(gè)草案，其調(diào)整范圍是全國(guó)人大及其常委會(huì)的監(jiān)督工作，不包括地方人大的監(jiān)督工作；第八屆、九屆全國(guó)人大常委會(huì)起草小組提出的草案，第九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議初審的草案，第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議二審的草案，其調(diào)整范圍既包括全國(guó)人大的監(jiān)督工作，也包括地方各級(jí)人大的監(jiān)督工作。二審后，根據(jù)具體情況對(duì)監(jiān)督法調(diào)整范圍做了修改。2006年6月提請(qǐng)第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議審議的草案，其調(diào)整范圍僅為各級(jí)人大常委會(huì)監(jiān)督工作。同前注〔17〕，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編書(shū)，第13頁(yè)?？梢哉f(shuō)，該法確實(shí)沒(méi)有很好地體現(xiàn)人大監(jiān)督體系內(nèi)部不同監(jiān)督主體之間的權(quán)責(zé)對(duì)應(yīng)關(guān)系。這是造成《監(jiān)督法》第47條在實(shí)施過(guò)程中遭遇困境的直接制度成因。

正因?yàn)槿绱?，該法在具體內(nèi)容上也存在較多類(lèi)似于第47條設(shè)定模式這樣的“模糊地帶”“爭(zhēng)議地帶”和“空白地帶”。正是由于《監(jiān)督法》自身存在的上述缺陷，一方面，導(dǎo)致地方各級(jí)人大及其常委會(huì)制定實(shí)施辦法時(shí)同樣采取“回避”或“模糊處置”等一些消極的立法表達(dá)方式 ；另一方面，也在地方立法實(shí)踐中“創(chuàng)設(shè)”出了該法文本所沒(méi)有直接涉及的“爭(zhēng)議條款”，如某些《監(jiān)督法》文本自身缺失的“法律責(zé)任條款”“述職評(píng)議條款”和“個(gè)案監(jiān)督條款”等，其背后蘊(yùn)含的合法性與合憲性問(wèn)題亟待深入探究和解決，亦由此導(dǎo)致該法在實(shí)踐中的實(shí)施效果受到了很大的影響。

四、法律實(shí)施條款設(shè)定合法性與合憲性證立的傳統(tǒng)理路及其技術(shù)要件

法律的自治性特征之一體現(xiàn)為它“不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致”?！?6〕參見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》第37卷，人民出版社1971年版，第488頁(yè)。但凡立法者，都有必要在一個(gè)既定的體系框架中保持法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的邏輯自洽，并最大限度地保障其實(shí)施條款設(shè)定的合目的性。在相關(guān)領(lǐng)域傳統(tǒng)的理論解證和實(shí)踐探討中，曾任奧地利憲法法院法官的凱爾森提出的“基礎(chǔ)規(guī)范理論”和美國(guó)當(dāng)代著名法理學(xué)家羅納德·德沃金論及的“法律原則學(xué)說(shuō)”堪為經(jīng)典。它們分別為法律實(shí)施條款設(shè)定依據(jù)的論證提供了兩條可資借鑒的證立思路。前者要求憲法規(guī)范系統(tǒng)的確定與完備，后者注重法律規(guī)范系統(tǒng)的自洽與調(diào)適。

（一）尋求憲法規(guī)范系統(tǒng)確定與完備的“凱爾森模式”

法律實(shí)施論證涉及其實(shí)施條款的設(shè)定依據(jù)、證立方式及其所需的論證規(guī)則。而驗(yàn)證法律實(shí)施規(guī)則及相關(guān)決策的正確性，往往依賴(lài)于既往的經(jīng)驗(yàn)和一定范圍內(nèi)的“共識(shí)”。正確與否，固然與人的認(rèn)識(shí)相關(guān)，但在具體操作層面，則需要探索與之相應(yīng)的制度保障措施和技術(shù)方法，法律論證理論就是在這樣的一個(gè)程序性邏輯中形成的。凱爾森認(rèn)為，法律規(guī)范都是由一個(gè)被預(yù)定有效力的“基礎(chǔ)規(guī)范”推演而來(lái)，“如果沒(méi)有這一預(yù)定，個(gè)人的行為就無(wú)法被解釋為一個(gè)法律行為，尤其是創(chuàng)造規(guī)范的行為”?！?7〕［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995年版，第132頁(yè)。按此邏輯：假定存在某行為A，某法律B。一般情況下，B決定A的合法與否，而B(niǎo)的合法性又是由法律C來(lái)支持的，直至“基礎(chǔ)規(guī)范”。在凱爾森看來(lái)，“所有法律規(guī)范都屬于同一法律秩序，因?yàn)樗鼈兊男ЯΧ伎梢员恢苯拥鼗蜷g接地追溯到的‘第一部憲法’”?！?8〕同上注，第131頁(yè)。

凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范理論”為法律實(shí)施的合憲性論證提供了一個(gè)“純粹”的邏輯支點(diǎn)，而非那些“不確定”的道德準(zhǔn)則、政治信念和經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。然而，法律實(shí)施條款設(shè)定卻不可避免地要受制于多元的政治社會(huì)因素、現(xiàn)實(shí)條件和某些價(jià)值目標(biāo)。因此，凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范理論”對(duì)于《監(jiān)督法》實(shí)施條款設(shè)定的合憲性論證而言，仍然是一個(gè)“線性”標(biāo)準(zhǔn)。要探究其背后蘊(yùn)含的規(guī)范邏輯，同樣面臨著價(jià)值和事實(shí)的雙重挑戰(zhàn)。

（二）注重法律規(guī)范系統(tǒng)自洽與調(diào)適的“德沃金路徑”

與凱爾森的預(yù)設(shè)不同，德沃金則提出，在法律實(shí)施中，“必須考慮的情況很多都是在規(guī)則自身之外的”?！?9〕［美］德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春膺等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1985年版，第46頁(yè)。他強(qiáng)調(diào)“那些非規(guī)則的各種準(zhǔn)則的重要作用”?！?0〕同上注，第40頁(yè)。那些“非規(guī)則因素”，通常包括“原則、政策和其他各種準(zhǔn)則”?！?1〕同上注。在德沃金那里，法律原則“具有規(guī)則所沒(méi)有的分量和重要性的深度”〔32〕同上注，第45～46頁(yè)。，因而總能越過(guò)制度適應(yīng)性的門(mén)檻。按此邏輯，就《監(jiān)督法》實(shí)施條款的理性證立而言，如果將其中“法”解釋為相關(guān)法律原則的話，那么它確實(shí)既可以彌補(bǔ)既定法律條文設(shè)計(jì)之不足，亦可避免動(dòng)輒啟動(dòng)合憲性判斷而動(dòng)搖法的安定性。

確切地說(shuō)，“原則說(shuō)”與“規(guī)則說(shuō)”在法律實(shí)施的論證方面各得其宜。然而，“從一項(xiàng)準(zhǔn)則的形式上看，它是一條規(guī)則還是一項(xiàng)原則，常常不是很清楚的”?！?3〕同上注，第46頁(yè)。“如果原則被引用在法規(guī)的序言之中，或者被引用于伴隨著立法的其他立法文件和委員會(huì)的報(bào)告之中，這些法規(guī)看起來(lái)明顯就是原則。”〔34〕同上注，第63頁(yè)。德國(guó)學(xué)者拉倫茨就將法律原則區(qū)分為“開(kāi)放式的”和“法條式的”兩種類(lèi)型，認(rèn)為那“已經(jīng)凝聚成可以直接適用的規(guī)則，其不僅是法律理由，毋寧已經(jīng)是法律本身。”〔35〕See Bydlinski, Juristische Methode und Rechtsbegriff, Wien, 1982, S.133.德沃金亦承認(rèn)：“我們不能設(shè)計(jì)出一個(gè)公式，用來(lái)檢驗(yàn)如果使一條原則成為一個(gè)法律原則需要多少制度上的支持，需要哪一種制度上的支持，也不能用來(lái)確定它的量度和尺度。”〔36〕同前注〔29〕，德沃金書(shū)，第46頁(yè)。

(三）在“合法性”與“合憲性”之間：《監(jiān)督法》實(shí)施條款設(shè)定證立面臨的技術(shù)難題

以上兩條論證思路的證立依據(jù)分別指向憲法規(guī)范和法律原則。相關(guān)理論模型演繹到《監(jiān)督法》實(shí)施條款設(shè)定依據(jù)的合憲性論證中，其理論邏輯和論證結(jié)構(gòu)如下圖所示。

如上圖所示，法律實(shí)施條款的合法性判斷與合憲性判斷是兩個(gè)密切相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題。就此而言，凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范理論”和德沃金的“法律原則學(xué)說(shuō)”可謂各得其宜。如果說(shuō)，前者為實(shí)施性立法提供了“合憲性”依據(jù)的話，那么，后者則為實(shí)施性立法提供了“合法性”基礎(chǔ)。

如前所述，《監(jiān)督法》第47條雖可通過(guò)“此為授權(quán)條款而非排除性條款”這樣的合憲性推理獲得解釋?zhuān)珦?jù)以確定“某些條款為授權(quán)條款而非排除性條款”的合憲性推定規(guī)則，其憲法界限、層級(jí)授權(quán)規(guī)定及與之相關(guān)的“保留”原則及由此導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域合憲性推理之前設(shè)規(guī)則這一“技術(shù)要件”在我國(guó)憲法規(guī)范系統(tǒng)中尚付闕如?？梢哉f(shuō)，沒(méi)有合憲性推定規(guī)則就沒(méi)有合憲性推理，而實(shí)施性立法條款設(shè)定的理性證立如果不是置于“合憲性”而僅限于“合法性”框架展開(kāi)的話，其解釋力和問(wèn)題解決方案的有效性就是十分有限的。因此，從我國(guó)實(shí)施性立法領(lǐng)域的現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，至關(guān)重要的技術(shù)環(huán)節(jié)就是在我國(guó)憲法規(guī)范系統(tǒng)中補(bǔ)充合憲性推理之前設(shè)規(guī)則這一“技術(shù)短板”，進(jìn)而適用行之有效的合憲性解釋方法。

五、我國(guó)法律實(shí)施性條款設(shè)定合法與合憲的規(guī)則調(diào)適進(jìn)路及其技術(shù)方法

通過(guò)前文的分析可見(jiàn)，《監(jiān)督法》實(shí)施辦法制定中實(shí)際存在的種種亂象，以及由此透視出該法第47條設(shè)定面臨的合憲性挑戰(zhàn)，均可在我國(guó)現(xiàn)行立法體制的憲法頂層設(shè)計(jì)上找到其根本性的成因。這意味著，憲法規(guī)范系統(tǒng)的完備與法律規(guī)范系統(tǒng)的自洽是保障法律實(shí)施的“一體兩面”，二者并重，方能實(shí)現(xiàn)“標(biāo)本兼治”。值得關(guān)注的是，2018年9月8日全國(guó)人大常委會(huì)公布《第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃》，正式將《監(jiān)督法》的修改列為“第二類(lèi)”，即“法律草案需要抓緊工作、條件成熟時(shí)提請(qǐng)審議”的修法規(guī)劃項(xiàng)目。應(yīng)該說(shuō)，《監(jiān)督法》的修改是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。從促進(jìn)該法實(shí)施的角度考慮，按照《憲法》及相關(guān)法律的規(guī)定設(shè)定其實(shí)施條款，將其提升到“基本法律”而由全國(guó)人大修訂并重新頒布《各級(jí)人大及其常委會(huì)監(jiān)督法》，在此基礎(chǔ)上確保各級(jí)人大及其常委會(huì)統(tǒng)一行使相應(yīng)的監(jiān)督職權(quán)，理順各級(jí)人大及其常委會(huì)的監(jiān)督權(quán)責(zé)關(guān)系。這些對(duì)于破解相關(guān)領(lǐng)域的立法困局具有重要意義。

然而，在一個(gè)具體的立法實(shí)踐中，立法主體受立法能力等多方面因素的制約，法律規(guī)范系統(tǒng)的自洽與調(diào)適從來(lái)都需要在立法實(shí)踐中不斷探索，憲法規(guī)范系統(tǒng)的完備與完善更是如此。1982年《憲法》頒布至今已歷經(jīng)5次修改。2018年3月11日第十三屆全國(guó)人大第一次會(huì)議通過(guò)的憲法修正案，其中雖對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)作了原則性的規(guī)定，卻并沒(méi)有涉及其他的立法權(quán)設(shè)定條款的補(bǔ)充或修改。正如第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)向第十三屆全國(guó)人大第一次會(huì)議所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)憲法修正案（草案）〉的說(shuō)明（摘要）》中指出：“可以通過(guò)有關(guān)法律或者憲法解釋予以明確的，原則上不作修改，保持憲法的連續(xù)性、穩(wěn)定性、權(quán)威性?！薄?7〕《王晨向十三屆全國(guó)人大一次會(huì)議作關(guān)于〈中華人民共和國(guó)憲法修正案（草案）〉的說(shuō)明（摘要）》，《人民日?qǐng)?bào)》2018 年3 月7 日第6版。有鑒于此，類(lèi)似于《監(jiān)督法》這樣的法律實(shí)施條款設(shè)定，亟須在“合法性”與“合憲性”之間適時(shí)進(jìn)行必要的規(guī)則調(diào)適，同時(shí)探索和適用行之有效的憲法解釋技術(shù)。前者意味著，我國(guó)目前實(shí)施性立法之類(lèi)型化設(shè)定的憲法界限、層級(jí)授權(quán)規(guī)定、與之相關(guān)的“保留”原則，以及由此導(dǎo)致相關(guān)領(lǐng)域合憲性論證之前設(shè)規(guī)則，亟須在我國(guó)憲法規(guī)范系統(tǒng)中進(jìn)一步補(bǔ)充和完善；后者表明，有必要在既定的憲法和法律秩序框架內(nèi)尋求規(guī)則涵攝和調(diào)適的空間，通過(guò)探索和適用行之有效的憲法解釋技術(shù)補(bǔ)充相關(guān)領(lǐng)域合憲性推定的前設(shè)規(guī)則，確立合憲性審查的基準(zhǔn)，藉此構(gòu)筑我國(guó)法律實(shí)施條款設(shè)定的合憲性保障體系。

（一）實(shí)施性立法授權(quán)條款類(lèi)型化設(shè)定的憲法規(guī)范系統(tǒng)之完善

法律實(shí)施需要立法的保障。實(shí)施性立法兼具立法和法律實(shí)施的雙重屬性。我國(guó)當(dāng)前的實(shí)施性立法秩序主要是通過(guò)《憲法》《立法法》確立的法律“位階”關(guān)系和“不抵觸”原則來(lái)維系的，它屬于授權(quán)立法的一種類(lèi)型，而與授權(quán)立法相對(duì)應(yīng)的專(zhuān)屬立法的關(guān)系也是值得關(guān)注的。例如，居下位的專(zhuān)屬立法和居上位的授權(quán)立法之間的沖突如何調(diào)適？此外，“不抵觸”是否就意味著“配套”“合法”或“合憲”？

就不同類(lèi)型的立法權(quán)來(lái)看，其揭示和表述法律的方式存在不同的要求，由此而產(chǎn)生了立法權(quán)限的設(shè)定、授予與劃分之類(lèi)型區(qū)分?；诓煌尚问綄?duì)立法權(quán)限的不同表達(dá)方式，可將立法大致上區(qū)分為專(zhuān)屬立法和授權(quán)立法兩大類(lèi)。其中，授權(quán)立法又包括試驗(yàn)性立法和實(shí)施性立法兩小類(lèi)。

專(zhuān)屬立法亦可稱(chēng)為職權(quán)立法。它是基于人民主權(quán)原則產(chǎn)生的，一般源自憲法文本的直接授權(quán)，且須嚴(yán)格地遵循依憲設(shè)定原則而運(yùn)行。在我國(guó)，關(guān)于“專(zhuān)屬立法”的各項(xiàng)規(guī)定，散見(jiàn)于憲法的某些具體規(guī)定中，如《憲法》第62條第3項(xiàng)和第67條第2項(xiàng)分別規(guī)定的全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)享有的制定和修改“基本法律”和“一般性法律”的立法職權(quán)，二者均為專(zhuān)屬立法。再如，《憲法》等法律實(shí)際上也區(qū)分了民族自治地方自治機(jī)關(guān)“保障自己當(dāng)家做主、管理本民族地方性事務(wù)”的立法職權(quán)和“保證憲法和法律在本地方的遵守和執(zhí)行”“貫徹執(zhí)行國(guó)家的法律、政策”等實(shí)施法律的職責(zé)。前者屬于民族自治地方進(jìn)行專(zhuān)屬立法的憲法依據(jù)，后者則屬于民族自治地方開(kāi)展實(shí)施性立法的憲法依據(jù)。

確切地說(shuō)，與專(zhuān)屬立法相對(duì)應(yīng)的是授權(quán)立法。實(shí)施性立法則屬于授權(quán)立法中較為特殊的一類(lèi)，是相關(guān)主體在《憲法》的根本性授權(quán)、《立法法》的一般性授權(quán)和特定法律法規(guī)的直接授權(quán)條款同時(shí)支配下的一種“次級(jí)”立法。相比較而言，專(zhuān)屬立法權(quán)則是一種具有“排他”性質(zhì)的立法權(quán)?！霸趯?zhuān)屬立法權(quán)中，有些是不得轉(zhuǎn)移和授權(quán)的，如立法權(quán)保留事項(xiàng)，有些則在一定條件或者情況下可以授權(quán)方式委托其他主體行使?！薄?8〕李林：《關(guān)于立法權(quán)限劃分的理論與實(shí)踐》，《法學(xué)研究》1998年第5期。其背后蘊(yùn)含的憲法關(guān)系就是，實(shí)施性立法條款設(shè)定的空間僅存在于憲法“排他性條款”之外且限于“地方保留原則”之內(nèi)。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定實(shí)施性條款時(shí)，既不能隨意變更憲法設(shè)定的職權(quán)，也不能隨意變更其他法律設(shè)定的特別授權(quán)事項(xiàng)。

憲法文本中的權(quán)限設(shè)定與劃分條款是保障實(shí)施性立法條款設(shè)定合憲性的根本依據(jù)。在憲法文本中通過(guò)不同性質(zhì)的條款明確各類(lèi)立法權(quán)的屬性和權(quán)限范圍及其排除性事項(xiàng)，是當(dāng)今世界各國(guó)立憲的通例。例如，《美國(guó)憲法》第1條第8款、第9款和第10款就分別對(duì)“中央專(zhuān)屬立法權(quán)”、聯(lián)邦國(guó)會(huì)立法權(quán)的“禁止性事項(xiàng)”（或稱(chēng)之為聯(lián)邦立法的“排除性事項(xiàng)”）、禁止州議會(huì)和政府行使的立法權(quán)事項(xiàng)范圍的“禁止性事項(xiàng)”（或可稱(chēng)之為州立法的“排除性事項(xiàng)”）進(jìn)行了規(guī)定。同時(shí)，該法第10條修正案則明確規(guī)定：“凡憲法沒(méi)有授予合眾國(guó)政府行使，而又不禁止各州行使的各種權(quán)力，均保留給各州政府或人民行使?！睉椃ㄖ屑却娴拇祟?lèi)“前設(shè)規(guī)則”，是保障各類(lèi)立法主體在實(shí)踐中據(jù)以進(jìn)行合憲性推理、推定、解釋和審查的基礎(chǔ)和前提。

“在我國(guó)，用什么方法來(lái)劃分中央和地方的立法權(quán)限，主要涉及專(zhuān)屬立法權(quán)的設(shè)計(jì)和規(guī)定問(wèn)題?！薄?9〕同上注。筆者認(rèn)為，這卻是一個(gè)較為棘手卻亟待解決的問(wèn)題。憲法在設(shè)定上述實(shí)施性立法類(lèi)型的權(quán)屬界限、層級(jí)授權(quán)規(guī)則時(shí)，亦應(yīng)保留一些必要的彈性空間，使得其本身具有一定適應(yīng)變動(dòng)的能力。相關(guān)立法權(quán)的劃分領(lǐng)域，可以借助于某些富有一定彈性、形式較為靈活的憲法條款來(lái)表達(dá)，而使得憲法規(guī)范與其調(diào)整對(duì)象之間保有一種自然適應(yīng)能力。例如，在立法權(quán)劃分領(lǐng)域除了設(shè)置一些基礎(chǔ)性的“授權(quán)條款”之外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)置一些必要的“概括性條款”“排除性條款”“禁止性條款”和“試驗(yàn)性條款”等，可以為立法者的立法實(shí)踐提供確定的原則，借助這些“彈性條款”為憲法解釋者提供合憲性推定的具體規(guī)則。憲法解釋機(jī)關(guān)可以在嚴(yán)格的憲法解釋程序中闡釋這些“彈性條款”內(nèi)容，從而保障相關(guān)憲法條款設(shè)定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，我國(guó)憲法規(guī)范系統(tǒng)的完善，應(yīng)立足于體制與國(guó)情，分層級(jí)、分類(lèi)別確定立法權(quán)設(shè)定和劃分的原則，需在立法層次上處理好中央與地方、上級(jí)與下級(jí)立法機(jī)關(guān)、各級(jí)人大與其同級(jí)常委會(huì)、最高權(quán)力機(jī)關(guān)與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系；在立法類(lèi)別上，需處理好專(zhuān)屬立法、授權(quán)立法這兩大立法類(lèi)別的關(guān)系；具體就授權(quán)立法而言，需理順實(shí)施性立法與試驗(yàn)性立法之間的關(guān)系。在憲法規(guī)范設(shè)計(jì)和條文表述上，可以“類(lèi)別”為基礎(chǔ)設(shè)定專(zhuān)屬立法權(quán)的范圍，同時(shí)以“層級(jí)”為依據(jù)分別規(guī)定立法授權(quán)的事項(xiàng)范圍。在內(nèi)容上逐步將《憲法》既定的某些立法條款進(jìn)一步系統(tǒng)化和明晰化，同時(shí)可以吸納《立法法》既定的某些專(zhuān)屬立法條款和授權(quán)立法條款的規(guī)范模式。

“我國(guó)正處于變革過(guò)程中，各地發(fā)展不平衡，地方的立法權(quán)限范圍很不確定，很難恰當(dāng)?shù)匾?guī)定地方的立法權(quán)限。”〔40〕同上注。通過(guò)憲法解釋可達(dá)成的目標(biāo)，主要在于為各級(jí)各類(lèi)立法主體提供確定的授權(quán)規(guī)則和推定規(guī)則，包括在確立全國(guó)人大及其常委會(huì)“法律保留”原則的基礎(chǔ)上，賦予其他中央國(guó)家機(jī)關(guān)和相應(yīng)層級(jí)地方立法機(jī)關(guān)一定范圍內(nèi)的專(zhuān)屬立法權(quán)；同時(shí)可確立不同層級(jí)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)原則，如各級(jí)人民代表大會(huì)向其同級(jí)常務(wù)委員會(huì)，全國(guó)人大及其常委會(huì)向國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)等其他國(guó)家機(jī)關(guān)，全國(guó)人大及其常委會(huì)向地方各級(jí)人大及其常委會(huì)授權(quán)的原則等。其中尤為重要的方面就在于實(shí)行地方立法權(quán)“依法保留”原則，避免下位法對(duì)上位法的僭越，保障各類(lèi)立法機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵循“立法權(quán)依憲設(shè)定”原則，并一體踐行“不抵觸”原則。

（二）法律實(shí)施條款設(shè)定合憲性推定規(guī)則之補(bǔ)充

法律實(shí)施條款設(shè)定的合憲性判斷，須在一個(gè)邏輯縝密的憲法推理中作出。然而，立法者設(shè)定法律實(shí)施條款時(shí)，卻時(shí)常面臨多元變動(dòng)的立法背景和社會(huì)情勢(shì)。此時(shí)，若單純運(yùn)用形式邏輯進(jìn)行合憲性推理則存在著一定的局限性，故有必要借助一些輔助性手段進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理。

作為合憲性推理的重要輔助性手段，合憲性推定規(guī)則并不是人們主觀推測(cè)的結(jié)果。它必然來(lái)自《憲法》文本的規(guī)定或確認(rèn)，至少是可以從憲法文本中合乎邏輯地推演出來(lái)的。只有當(dāng)推定規(guī)則是明確而具體的，相關(guān)立法領(lǐng)域的合憲性推理才能夠得以展開(kāi)和實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，合憲性推理時(shí)常難以單純通過(guò)條文的涵攝而形成結(jié)論，尤其是那些在實(shí)踐中存疑的事實(shí)問(wèn)題是不可能通過(guò)形式推理加以“剪裁”的。

在《監(jiān)督法》第47條的直接支配下，各地出臺(tái)的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法之法律效力與法律屬性的殊異與存疑，其間的差異性既受制于某一特定領(lǐng)域上位法的多元性和多層級(jí)性之存在，也取決于各地迥異的社會(huì)狀況和各自不同的地情和民情。相關(guān)法律實(shí)施條款設(shè)定中存在的事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題，離不開(kāi)對(duì)隱藏在各種法律實(shí)施現(xiàn)象背后的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和社會(huì)條件作出客觀判斷和理性分析。為此，相關(guān)領(lǐng)域的合憲性推理，必須區(qū)分不同的立法基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)條件而確定相應(yīng)的推定規(guī)則。

按照憲法和相關(guān)法律的規(guī)定，各級(jí)人大及其常委會(huì)均享有相應(yīng)的監(jiān)督職權(quán)，而只有某些特定層級(jí)的人大及其常委會(huì)才享有立法權(quán)。如前所述，就各級(jí)人大及其常委會(huì)制定的《監(jiān)督法》實(shí)施辦法是否具有法律屬性這一命題的合憲性推理而言，亟須在《憲法》上明確我國(guó)各類(lèi)立法權(quán)設(shè)定的憲法界限及其層級(jí)授權(quán)規(guī)則，同時(shí)需要通過(guò)憲法確認(rèn)相應(yīng)的“保留原則”，方能保障相應(yīng)的合憲性推定規(guī)則于憲法有據(jù)。其中，專(zhuān)屬立法和授權(quán)立法均須嚴(yán)格遵循憲法授權(quán)規(guī)則，在憲法授權(quán)條款支配下，相關(guān)的立法權(quán)運(yùn)行不受其他特定法律授權(quán)條款及與之相關(guān)的“排除性條款”的約束。例如，某一特定地方立法機(jī)關(guān)享有憲法授予的某項(xiàng)專(zhuān)屬立法權(quán)，其他立法機(jī)關(guān)就不能設(shè)定相應(yīng)的“排除性條款”限制其行使該項(xiàng)專(zhuān)屬立法權(quán)；試驗(yàn)性立法是在沒(méi)有上位法規(guī)定的前提下由全國(guó)人大及其常委會(huì)通過(guò)特別授權(quán)設(shè)立的一種立法類(lèi)型，為此必須嚴(yán)格遵循依憲設(shè)定原則同時(shí)嚴(yán)格遵照授權(quán)機(jī)關(guān)的授權(quán)范圍來(lái)行使；實(shí)施性立法在實(shí)踐中面臨的情況則相對(duì)較為特殊，它一方面要嚴(yán)格地依照憲法既定的授權(quán)規(guī)則行使，另一方面還要受到相關(guān)法律實(shí)施條款的支配。法律設(shè)定其實(shí)施條款時(shí)，其合憲性判斷的依據(jù)除了包括憲法明確規(guī)定的授權(quán)規(guī)則外，還包括在憲法授權(quán)規(guī)則之外基于憲法確認(rèn)的“保留原則”延伸出來(lái)的合憲性推定規(guī)則。為此，補(bǔ)充實(shí)施性立法條款設(shè)定的合憲性推定規(guī)則，對(duì)于保障相關(guān)領(lǐng)域合憲性推定順利進(jìn)行確有必要。

（三）法律實(shí)施條款設(shè)定的憲法解釋技術(shù)方法之探索

立法和法律實(shí)施領(lǐng)域均涉及憲法解釋。它既存在于憲法規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)，也存在于憲法運(yùn)行過(guò)程中。憲法規(guī)范解釋一般是由憲法規(guī)定的特定主體來(lái)行使的。相對(duì)于憲法的規(guī)范解釋?zhuān)瑧椃ǖ倪m用解釋對(duì)既定憲法秩序產(chǎn)生的影響更為具體和直接?？傊瑹o(wú)論是規(guī)范解釋還是適用解釋?zhuān)鼈兙m用于特定的場(chǎng)域，需要探索一系列行之有效的技術(shù)方法，同時(shí)必須遵循既定的解釋程序并掌握必要的界限，避免以“釋?xiě)棥敝小靶迲棥敝畬?shí)。

憲法解釋在實(shí)踐中體現(xiàn)為一個(gè)利益平衡和價(jià)值取舍的過(guò)程?！皩?shí)際上，在憲法解釋過(guò)程中合憲與違憲之間的界限并不是十分清楚的，有時(shí)解釋者不得不在兩者價(jià)值之間尋求和諧與平衡點(diǎn)，使憲法解釋具有合理基礎(chǔ)。當(dāng)合憲價(jià)值與違憲價(jià)值趨于相同時(shí)可以選擇合憲性的判斷，或者在兩者之間尋求中間的價(jià)值形態(tài)?！薄?1〕韓大元：《論憲法解釋程序中的合憲性推定原則》，《政法論壇》2003年第2期。而“如何在違憲與合憲之間尋求價(jià)值的平衡……根據(jù)憲法的最高性、權(quán)力分立與憲法秩序安定性原則，各國(guó)普遍采用合憲性推定原則解決這一問(wèn)題。”〔42〕同上注。其技術(shù)理性在某種程度上取決于特定的立法目標(biāo)和某些特殊的實(shí)施性要求，同時(shí)也取決于特定國(guó)家機(jī)關(guān)的立法能力狀況。在我國(guó)當(dāng)前全面深化改革背景下，合憲性解釋這一行之有效的技術(shù)方法，彰顯其特殊的適用價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

以《監(jiān)督法》實(shí)施條款設(shè)定的合憲性解釋為例，基于該法自身在立法功能、規(guī)范構(gòu)造方面固有的某些缺陷，各地實(shí)施《監(jiān)督法》只能“摸著石頭過(guò)河”，可能更多地需要依據(jù)該法的立法原則和基本精神開(kāi)展實(shí)施性立法工作，而不能簡(jiǎn)單地照搬照抄《監(jiān)督法》具體條文。事實(shí)上，《監(jiān)督法》自身也體現(xiàn)了立法中“先行先試”原則。例如，該法第29條就將各地人大常委會(huì)對(duì)于規(guī)范性文件的審查和撤銷(xiāo)程序的地方立法權(quán)授予省級(jí)人大常委會(huì)行使，以便進(jìn)一步收集立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)而形成比較成熟的全國(guó)性立法的具體技術(shù)方案。就此而言，“如果把《監(jiān)督法》實(shí)施性立法作為一項(xiàng)‘改革試驗(yàn)’來(lái)對(duì)待的話，那么，局部和區(qū)域性的立法改革經(jīng)驗(yàn)對(duì)于全國(guó)性的立法工作而言就具有不可低估的價(jià)值?！薄?3〕張義清：《中國(guó)監(jiān)督法立法體系的完善》，《法學(xué)雜志》2012年第7期。

改革免不了在“試錯(cuò)”中行進(jìn)，立法工作亦不例外。《立法法》第9條、第64條第2款和第65條即分別規(guī)定了“試驗(yàn)性立法”。相關(guān)規(guī)定不僅豐富了我國(guó)立法體制及其相關(guān)內(nèi)容，而且彰顯了立法工作并不忌諱“試錯(cuò)”的科學(xué)精神。“我們的法律體系雖然已經(jīng)形成，但本身并不是完美無(wú)缺的，這當(dāng)中既有一些現(xiàn)行法律需要修改的問(wèn)題，也有部分配套法規(guī)急需制定的問(wèn)題，還有個(gè)別法律尚未出臺(tái)的問(wèn)題，這主要是由于立法條件尚不成熟、各方面的認(rèn)識(shí)不盡一致，需要在實(shí)踐中繼續(xù)探索，積累經(jīng)驗(yàn)?！薄?4〕《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系形成 全國(guó)人大常委會(huì)召開(kāi)座談會(huì) 吳邦國(guó)發(fā)表重要講話》，《中國(guó)人大》2011年1月25日。確切地說(shuō)，合憲性解釋技術(shù)方法的運(yùn)用，與我國(guó)目前的國(guó)家立法能力訴求有關(guān)。為此，探索并適用相應(yīng)的合憲性解釋技術(shù)方法，有利于提升立法促進(jìn)改革創(chuàng)新、適用變動(dòng)及容錯(cuò)糾錯(cuò)和自我修復(fù)的能力。在全面深化改革背景下，合憲性解釋技術(shù)的適用，有利于彌補(bǔ)憲法規(guī)范之不足，使憲法解釋朝著立憲宗旨和憲法精神積極延伸，能避免頻繁修憲之弊，又能夠“活化”憲法原則和豐富憲法實(shí)踐，并能夠?yàn)橄嚓P(guān)領(lǐng)域憲法規(guī)范的完善提供彌足珍貴的地方性知識(shí)。

（四）法律實(shí)施條款設(shè)定合憲性審查基準(zhǔn)之確立

在合憲性審查視域下，與合憲性判斷同等重要的是，違憲判斷亦必不可少。如同合憲性推定不能缺少一系列確定的憲法前設(shè)規(guī)則一樣，相關(guān)領(lǐng)域的違憲審查和判斷行為亦不能缺少一個(gè)確定的憲法“基準(zhǔn)”。按照合憲性推理的一般原理，“憲法審查機(jī)關(guān)在審查過(guò)程中首先在邏輯上推定立法行為合乎憲法，除非有明顯的事實(shí)能夠證明其違反了憲法”?！?5〕See Michael L.Stokes, Judicial Restraint and the Presumption of Constitutionality，35 U.Tol.I.Rev.347（Win-ter, 2003）.可見(jiàn)，違憲審查與合憲法性推定須區(qū)分不同的情形加以適用，而法律實(shí)施行為及其授權(quán)條款設(shè)定的憲法審查必須有“基準(zhǔn)”可循。

完善我國(guó)法律實(shí)施合憲性保障體系，必須“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”?！?6〕習(xí)近平：《高舉新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大旗幟 決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義偉大勝利》（2017年11月18日中共十九大報(bào)告）。按照《憲法》第62條和第67條規(guī)定，全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)監(jiān)督憲法的實(shí)施?！读⒎ǚā穭t針對(duì)法律、法規(guī)、條例和規(guī)章等“違反上位法”“超越權(quán)限”“不適當(dāng)”“違背法定程序”及“同憲法和法律相抵觸”“違背憲法”等各種不同的情形，分別規(guī)定了“違憲審查”和“違法審查”的機(jī)關(guān)、審查權(quán)限和相應(yīng)的程序性要求。如《立法法》第97條第1項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)的“違背憲法”的自治條例和單行條例；該條第2款還規(guī)定了全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)“同憲法和法律相抵觸”的行政法規(guī)和地方性法規(guī)等。根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)的違憲審查機(jī)關(guān)僅限于憲法規(guī)定的全國(guó)人大及其常委會(huì)這兩個(gè)“憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)”，而地方各級(jí)人大及其常委會(huì)均不具有違憲審查權(quán)。盡管如此，《憲法》第99條同時(shí)還規(guī)定：“地方各級(jí)人民代表大會(huì)在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行?！?/p>

作為授權(quán)條款支配下的“次級(jí)”立法，“配套立法承載著保障法律實(shí)施、促進(jìn)科學(xué)立法和完善法律體系等實(shí)際功能。同時(shí)，配套立法亦應(yīng)遵循既定的授權(quán)原則和特定的運(yùn)行規(guī)律。配套立法權(quán)的濫觴，不僅不利于法律的實(shí)施，而且會(huì)破壞立法秩序、傷及法律的權(quán)威，甚至還可能動(dòng)搖一國(guó)統(tǒng)一的法制原則。在現(xiàn)代法治條件下，配套立法行為不能缺少相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制對(duì)其加以規(guī)制。”〔47〕張義清、曾林翊晨：《配套立法：授權(quán)條款支配下的“次級(jí)”立法》，《廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論》2016年第2期。其中，必須保障“授予的權(quán)力可能是不受限制的或以不同方式受限制的：這種規(guī)則除了具體規(guī)定誰(shuí)將立法外，還可以以或多或少硬性的措辭規(guī)定立法時(shí)應(yīng)遵守的程序?！薄?8〕［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第97頁(yè)。通過(guò)前面的分析可見(jiàn)，我國(guó)實(shí)施性立法凸顯的種種亂象和無(wú)序狀態(tài)，在很大程度上可以歸咎于授權(quán)條款設(shè)定的隨意性和不嚴(yán)謹(jǐn)性。

法律實(shí)施條款的設(shè)定不能逾越憲法關(guān)于立法職權(quán)劃分的邊界。“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷(xiāo)和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。”〔49〕《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》（2014年10月23日中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過(guò)）。針對(duì)我國(guó)目前實(shí)施性立法實(shí)踐中凸顯的某些明顯錯(cuò)漏，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)地進(jìn)行自我糾錯(cuò)；針對(duì)配套法規(guī)當(dāng)中雖然沒(méi)有明顯的錯(cuò)漏，但卻不被人們普遍地認(rèn)知和了解、較為模糊甚至存在爭(zhēng)議的某些事項(xiàng)，制定機(jī)關(guān)有責(zé)任向監(jiān)督機(jī)關(guān)作專(zhuān)項(xiàng)問(wèn)題的澄清聲明，對(duì)其中所涉事項(xiàng)作出明確解釋?zhuān)瑢?duì)相關(guān)配套條款的適用效力予以明確界定；針對(duì)既定的法律文本沒(méi)有明確規(guī)定，而在實(shí)施辦法中體現(xiàn)的某些“創(chuàng)新點(diǎn)”或“補(bǔ)充事項(xiàng)”，實(shí)施辦法制定機(jī)關(guān)亦應(yīng)就相關(guān)條款釋明其內(nèi)涵，并提供充足的實(shí)施依據(jù)。