●楊 依

一、緣起：我國逮捕與羈押關(guān)系之爭

長期以來，我國理論界普遍將“逮捕與羈押不分”視為逮捕率居高不下、威脅人權(quán)司法保障成效的根本原因，并由此提出我國逮捕制度未來的完善方向應(yīng)實現(xiàn)“逮捕與羈押相分離”?！?〕例如卞建林教授指出，審前羈押制度的改革應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)逮捕與羈押相分離，將逮捕定位于羈押的前置程序并設(shè)置獨立的羈押審查程序以控制羈押適用。參見卞建林：《論我國審前羈押制度的完善》，《法學(xué)家》2012年第3期。相似觀點還可參見陳瑞華：《未決羈押制度的理論反思》，《法學(xué)研究》2002年第5期；陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)——以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期。然而也有研究者持不同觀點，認為我國根本不需要建立逮捕與羈押相分離的制度，因為我國逮捕和羈押措施本身就是分離的，“只不過我國的逮捕被稱為刑事拘留而羈押被稱為逮捕”，因此“我國刑事強制措施體系與西方大體相當(dāng)”?！?〕參見易延友：《刑事強制措施體系及其完善》，《法學(xué)研究》2012年第3期。研究者對于逮捕與羈押關(guān)系的認識差異表明我國逮捕在整個刑事強制措施體系中的功能角色至今仍未厘清。當(dāng)談及逮捕與羈押是否分離時，“分”或“不分”的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為何？倘若將我國逮捕劃分為逮捕和羈押兩項制度，可否有效實現(xiàn)大幅度降低審前羈押之目的？過往理論界對于刑事強制措施的研究大多關(guān)注于某一措施內(nèi)部運行機制的完善，卻相對缺乏對強制措施之間聯(lián)動關(guān)系的深入思考。而回答上述問題必須借助全新的視角，即對逮捕在整個刑事強制措施體系中的功能定位與實踐樣態(tài)進行“結(jié)構(gòu)性”考察。

體系是由某一類具有共同屬性的要素依照一定的功能結(jié)構(gòu)所組成的系統(tǒng)。在體系內(nèi)部，不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)將直接影響各要素的功能邊界與效用發(fā)揮。目前，我國刑事強制措施體系僅依照強制力度形成了“自輕向重”的簡單羅列。各措施之間未能形成鮮明的邏輯與功能進階關(guān)系。強制到案與候?qū)徚b押的功能相對分散，難以集中有效地規(guī)制。此種“結(jié)構(gòu)性”失范在一定程度上導(dǎo)致了部分強制措施功能邊界不清晰，容易在實踐運用中產(chǎn)生功能相互替代或者功能隨意擴張等問題?；诖耍疚脑噲D對刑事訴訟審前階段限制與剝奪公民人身自由的強制措施進行以功能為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)性分析，以此展現(xiàn)強制到案措施與候?qū)徚b押措施之間應(yīng)然的結(jié)構(gòu)層次與動態(tài)關(guān)聯(lián)，反思當(dāng)前我國逮捕在刑事強制措施體系中的錯位沖突，探討深度激發(fā)強制措施功能實效的改革思路。需要說明的是，雖然刑事強制措施體系這一概念源自大陸法國家的成文法傳統(tǒng)，英美法國家并未將強制措施體系化，而是散見于憲法修正案、部分成文法以及相關(guān)判例之中。但兩大法系國家對干預(yù)公民人身自由的刑事強制措施不論在立法設(shè)置抑或?qū)嵺`運用中均遵循著一定的邏輯與強度進階關(guān)系。各措施之間功能明確且界限清晰，值得我們研究與借鑒。

二、“兩段式”結(jié)構(gòu)：強制到案與候?qū)徚b押的功能位階

現(xiàn)代刑事訴訟中，國家公權(quán)力在審前階段對公民人身自由的重大干預(yù)方式可大致形成“兩段式”結(jié)構(gòu)：一是以查獲嫌疑人、制止犯罪和及時訊問為目的的強制到案；二是保證犯罪嫌疑人、被告人出席審判，防止實施阻礙證據(jù)發(fā)現(xiàn)或其他社會危險性行為的候?qū)徚b押。雖然各法治國家在強制到案和候?qū)徚b押的具體措施種類上略有差異，但總體依據(jù)上述功能位階關(guān)系展開制度設(shè)計。這種高度結(jié)構(gòu)化的功能與程序安排，從形式上展現(xiàn)出強制到案措施與候?qū)徚b押措施在時間和邏輯方面的遞進關(guān)系，強調(diào)合法的強制到案是適用候?qū)徚b押的法定前置條件；也從實質(zhì)上厘清了強制到案措施和候?qū)徚b押措施因其適用目的之不同，故而各自具備不同的功能層次和價值側(cè)重，不論是立法設(shè)置抑或?qū)嵺`運用都不應(yīng)將二者混淆；更從制度效果上區(qū)分了強制到案和候?qū)徚b押的不同程序規(guī)制路徑，有助于最大限度兼顧偵查利益和人權(quán)保障的價值需求。

（一）強制到案：偵查利益的重要保障

刑事案件發(fā)生后，公安機關(guān)須盡快令涉嫌犯罪之人到案才能及時制止犯罪行為、控制危害后果，啟動針對嫌疑人的訊問調(diào)查程序。因此，強制到案不僅是各國刑事偵查活動的關(guān)鍵步驟，亦是確認或排除被采取到案措施人員犯罪嫌疑的重要手段，在多數(shù)案件中直接影響著偵查進程?！?〕參見馬靜華：《偵查到案制度之理論建構(gòu)——從階段論角度的展開》，《南京大學(xué)法律評論》2010年第2期。但由于強制到案實質(zhì)上構(gòu)成了對公民人身自由的重大干預(yù)，現(xiàn)代法治國家普遍對到案手段、到案目的以及到案后的處置權(quán)限等進行了嚴(yán)格限制，從而確保強制到案過程的合法與正當(dāng)，避免對公民人身自由造成不必要的妨礙。

在強制到案的功能序列中，逮捕是最典型的強制到案手段，其適用對象、制度功能以及法律后果均體現(xiàn)出及時控制犯罪以及滿足基本偵查需要之目的。在適用對象方面，逮捕主要針對正在實施犯罪的現(xiàn)行犯，或者已經(jīng)實施犯罪的重大嫌疑人。所謂現(xiàn)行犯，通常指犯罪在實施過程中或?qū)嵤┖蠹皶r被發(fā)現(xiàn)，或者因持有兇器、贓物或其他物件，或于身體、衣服等處露有犯罪痕跡，明顯可疑為犯罪之人。〔4〕參見林鈺雄：《刑事訴訟法》上冊，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第255～256頁?，F(xiàn)行犯的犯罪嫌疑較為明顯，在場的警察或其他公民都可通過直接觀察而知曉。因此，各國刑事訴訟立法普遍肯定了警察與任何在場公民對現(xiàn)行犯實施“無證逮捕”或“暫時逮捕”。與現(xiàn)行犯有所不同，重大犯罪嫌疑人是除現(xiàn)行犯之外被強烈懷疑有嚴(yán)重犯罪的人，其懷疑的程度比較強烈或涉嫌的犯罪比較嚴(yán)重?！?〕同前注〔2〕，易延友文。而偵查機關(guān)通常已經(jīng)掌握了一定的證據(jù)，能夠基本證明犯罪系其所為。但鑒于重大犯罪嫌疑人往往已經(jīng)實施完畢犯罪且已逃離犯罪現(xiàn)場，謹(jǐn)慎起見，對于此類嫌疑人的逮捕須由警察或檢察官依法實施。

在制度功能方面，逮捕通過對現(xiàn)行犯或重大嫌疑人采取抓獲、控制、扭送、帶到等人身控制手段，從而實現(xiàn)及時控制犯罪以及滿足基本偵查需要之目的。抓捕現(xiàn)行犯可及時制止正在發(fā)生的犯罪行為，防止更嚴(yán)重的社會危害結(jié)果發(fā)生。而重大犯罪嫌疑人通常已經(jīng)逃離犯罪現(xiàn)場，及時將其抓獲可以避免其繼續(xù)逃逸導(dǎo)致訴訟活動無法進行以及國家刑罰權(quán)的落空。犯罪嫌疑人到案后，偵查機關(guān)可以對其展開一系列訊問調(diào)查工作，核實嫌疑人身份信息，了解案件事實情況，盡快固定收集相關(guān)證據(jù)材料。對于涉嫌犯罪罪名較多或者案件事實較為復(fù)雜的，偵查人員還可能進行多次訊問。倘若嫌疑人承認犯罪事實，訊問筆錄可用以印證其他證據(jù)，共同組成證據(jù)鏈證明案件事實。倘若發(fā)現(xiàn)犯罪行為并非嫌疑人所實施或嫌疑人無罪辯解成立，偵查人員則可申請撤銷案件。此外，強制到案在英美國家還具有其他重要的程序意義，其不僅可以被看作是針對具體犯罪嫌疑人的刑事訴訟活動開端，也是在后續(xù)環(huán)節(jié)中適用審前羈押的法定前提。

在法律效果方面，逮捕對于公民人身自由的限制程度通常以制止犯罪和到案訊問所需的必要時間為限，不得突破臨時處置措施的本質(zhì)。強制到案階段相對封閉，且由偵查機關(guān)自行決定。為防止公民人身自由遭受過度妨礙，法律在賦予偵查機關(guān)強制到案權(quán)的同時，還須對權(quán)力行使范圍進行程序控制。依照國際慣例，逮捕通常只能引起較短時間內(nèi)的人身自由限制，一般以24～48小時為限，最長不得超過96小時。犯罪嫌疑人被逮捕到案后會在警察局進行必要的信息登記和訊問。如果認為不具有犯罪嫌疑，應(yīng)當(dāng)立即將嫌疑人釋放。如果認為確有犯罪嫌疑，則必須盡快送至法官處進行逮捕合理性依據(jù)的審查以及作出被告人羈押或保釋的決定，否則將可能被認定為不合理的遲延從而構(gòu)成違憲。

（二）候?qū)徚b押：刑事訴訟秩序的法律維護

人類社會的生產(chǎn)和發(fā)展離不開秩序。一方面，國家有責(zé)任對因犯罪行為而遭受破壞的社會秩序加以恢復(fù)，另一方面，刑事訴訟活動的啟動和推進也需要以一定的訴訟秩序為基礎(chǔ)。刑事訴訟秩序作為及時查明案件事實，確保作出公正司法裁判的重要基礎(chǔ)，直接影響訴訟目的和國家刑罰權(quán)的順利實現(xiàn)。但通常情況下，刑事被追訴人在判決宣告前可能會存在兩類嚴(yán)重擾亂刑事訴訟法秩序的行為：一是嫌疑人出現(xiàn)逃避訴訟或者毀滅、偽造證據(jù)等違法阻礙事實發(fā)現(xiàn)的不當(dāng)行為，嚴(yán)重妨礙刑事訴訟活動的順利進行；二是嫌疑人再犯風(fēng)險較高，可能繼續(xù)對他人或社會大眾造成新的危害。因此，不同于以偵查利益為主要考量的強制到案措施，候?qū)徚b押措施突出體現(xiàn)了保障訴訟順利進行、維護刑事訴訟法秩序的目標(biāo)定位。對于確有證據(jù)證明存在上述社會危險性的刑事被追訴人，對其施以一定期限的候?qū)徚b押，將有助于控制和預(yù)防程序性風(fēng)險。值得一提的是，以被追訴人可能再犯作為羈押理由的“預(yù)防性羈押”，雖違反無罪推定原則而在理論上備受爭議，〔6〕例如我國臺灣學(xué)者林鈺雄認為，所謂再犯之虞的判定，是以被告人過去所犯之罪來推定被告人未來之犯罪一樣，也就是有罪推定，更何況所謂的被告人過去之犯罪在此階段只是嫌疑而已。同前注〔4〕，林鈺雄書，第272頁。但鑒于人權(quán)保障和社會公共安全利益的平衡，“預(yù)防性羈押”通常被嚴(yán)格限制在少數(shù)社會危害性極大或者再犯率較高的特定案件類型中，以避免再犯風(fēng)險被隨意解釋和擴張適用進而顛覆了候?qū)徚b押的功能初衷。由此可見，候?qū)徚b押本質(zhì)上是一種排除刑事被追訴人對訴訟活動不當(dāng)妨礙的程序性保障措施，其審查判斷雖以嫌疑人涉嫌犯罪之事實為基礎(chǔ)，但更加關(guān)注對程序性風(fēng)險事項的排查。候?qū)徚b押措施不具有任何實體性犯罪評價功能，亦不是刑事訴訟的必經(jīng)環(huán)節(jié)。

為防止候?qū)徚b押異化為獲取口供、追訴犯罪的附庸手段，偏離程序性保障的本質(zhì)定位，現(xiàn)代法治國家普遍在候?qū)徚b押措施的程序設(shè)計中建構(gòu)了較為完整的司法審查與權(quán)利救濟機制。隨著強制到案向候?qū)徚b押的過渡，人身強制力度不斷加深，司法權(quán)對公民人身自由的保障力度也隨之增強。在“兩段式”結(jié)構(gòu)之下，司法審查機制將逮捕和羈押分屬“兩段”，阻隔了強制到案向候?qū)徚b押的直接過渡，保障了刑事被追訴人獲得雙重司法審查的機會，為審前羈押的分流和抑制提供了操作性強的制度空間。候?qū)徚b押須由中立的司法官以公開言詞的方式對是否有必要采取羈押措施進行聽證。美國保釋聽證程序中被告人享有出席聽證、免費獲得律師幫助、自己作證或者要求證人出庭作證以及質(zhì)證等一系列權(quán)利。尤其是在保釋風(fēng)險評估環(huán)節(jié)，檢察官還可與辯護律師就社會危險性展開對抗性辯論?！?〕參見藍向東：《美國的審前羈押必要性審查制度及其借鑒》，《法學(xué)雜志》2015年第2期。受傳統(tǒng)職權(quán)主義模式的影響，以德國為代表的大陸法國家羈押必要性審查程序較為簡易，通常由法官采取直接訊問的方式進行。但訊問是實施羈押的法定程序條件，法官訊問時必須首先告知被逮捕人所享有的各項權(quán)利，并且在聽取警察、檢察官、被逮捕人及其辯護人的意見的基礎(chǔ)上才能做出是否羈押的決定。

除了充分保障刑事被追訴人及其辯護人在羈押決定作出時的程序參與之外，建立多重而有效的司法救濟機制亦是候?qū)徚b押法治化與現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。其旨在使被剝奪自由的嫌疑人、被告人有機會要求由中立的法庭對審前羈押決定的合法性與合理性進行持續(xù)的審查，并在羈押不合法或已喪失羈押必要的時候盡快地獲得釋放。只要被羈押者認為原先的羈押決定違法或者先前的羈押條件已經(jīng)不復(fù)存在，都可以向特定的司法機構(gòu)申請啟動司法救濟審查程序。在大陸法國家，已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人可以就羈押決定向上級法院提出上訴或者抗告，也可以向作出羈押決定的原法院申請司法復(fù)查，在法定情況下法官還可以依職權(quán)啟動司法復(fù)查程序。德國允許被羈押人在訴訟的任何階段向作出羈押決定的原法院提出司法復(fù)審，若復(fù)審結(jié)果依然維持羈押決定，被羈押人還可向上級法院提出上訴。如果羈押期限已屆滿3個月，被羈押人未提出司法復(fù)查或者抗告時，法官可依職權(quán)主動進行司法復(fù)審。原則上判決宣告前的羈押期限不得超過6個月，如有特殊情況應(yīng)將案件送至州高等法院審查。州高等法院經(jīng)過言詞審理維持繼續(xù)羈押的，州高等法院應(yīng)在一審判決前每3個月依職權(quán)主動復(fù)查羈押必要性?！?〕參見孫謙、卞建林、陳衛(wèi)東主編：《世界各國刑事訴訟法·歐洲卷》上，中國檢察出版社2016年版，第278頁。除了提出上訴申請外，英美法國家還規(guī)定了一項特殊的權(quán)利救濟途經(jīng)。任何受到羈押的人如果認為羈押決定違反憲法與法律，均可向法院申請“人身保護令”（habeas corpus）。若經(jīng)法官審查認為羈押理由不適當(dāng)，法院應(yīng)當(dāng)立即發(fā)布“人身保護令”釋放被羈押者?！叭松肀Ｗo令”既適用于被羈押的被告人也可以適用于被監(jiān)禁的已決犯。

（三）“兩段式”結(jié)構(gòu)之正向程序價值

“兩段式”結(jié)構(gòu)展現(xiàn)了強制到案與候?qū)徚b押在適用理由上的邏輯遞進關(guān)系。強制到案作為對現(xiàn)行犯或重大嫌疑人的緊急處置措施，其條件設(shè)置必然著重關(guān)注對犯罪嫌疑的考量。例如在英美國家，不論是“有證逮捕”抑或“無證逮捕”皆以一定的犯罪嫌疑也即合理性依據(jù)（probable cause）作為合法性標(biāo)準(zhǔn)。美國聯(lián)邦最高法院曾將其解釋為：“實施逮捕的警察如果就其所掌握的事實與證據(jù)足以使一個理智且審慎的人相信犯罪事實正在或者已經(jīng)發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)認定警察的逮捕存在正當(dāng)?shù)囊罁?jù)”。〔9〕Brinegar v.United States, 338 U.S.160, at 175（1949）.易言之，只要警察根據(jù)當(dāng)時所掌握的事實與證據(jù)足以相信被逮捕人實施了犯罪行為就可采取抓捕。然而，候?qū)徚b押是在嫌疑人合法到案的基礎(chǔ)上，對于另有證據(jù)證明將會發(fā)生逃避訴訟、阻礙證據(jù)發(fā)現(xiàn)或者繼續(xù)實施危害社會公共利益之行為的嫌疑人或被告人，決定在較長時期內(nèi)剝奪其人身自由，以維護刑事訴訟法秩序。因此，具備一定的犯罪嫌疑還不足以啟動候?qū)徚b押，唯有繼續(xù)滿足法定的社會危險性事由才可實施。例如，我國臺灣地區(qū)的羈押實質(zhì)性三要件就彰顯了審查內(nèi)容的遞進關(guān)系。被告人除具有“重大之犯罪嫌疑”外，關(guān)鍵是要具備法律所列舉的“法定之羈押原因”?？v使符合前兩項要件，還須另有“羈押之必要性”，達到非予羈押顯難以進行訴訟活動，或者有事實足以認為被告人可能反復(fù)實施同一犯罪的標(biāo)準(zhǔn)時才能將被告人羈押?！?0〕同前注〔4〕，林鈺雄書，第269頁。由此可見，重大的犯罪嫌疑雖可直接引起強制到案，但卻不能被直接視為繼續(xù)候?qū)徚b押的理由。羈押對公民人身自由影響之深遠，其適用“門檻”理應(yīng)高于逮捕。

“兩段式”結(jié)構(gòu)厘清了強制到案與候?qū)徚b押的不同程序控制思路。強制到案向候?qū)徚b押的推進過程實則是公權(quán)力對公民人身自由干預(yù)程度不斷加深的過程，加之強制到案和候?qū)徚b押的功能定位不同，法律對于二者的程序控制方式與控制力度也應(yīng)有所區(qū)別。根據(jù)各國的刑事訴訟立法與司法實踐，強制到案措施的程序規(guī)制主要體現(xiàn)在適當(dāng)依據(jù)、可例外的令狀主義、迅速帶見法官以及人身控制的臨時性。而候?qū)徚b押制度則必須包含羈押必要性理由、司法審查聽證程序、多重有效的司法救濟途徑和羈押替代性措施等配套內(nèi)容。這是由于強制到案僅引起較為短暫的人身自由限制，只要偵查機關(guān)嚴(yán)格依照法定程序執(zhí)行，即可達到防止權(quán)力濫用之目的。而候?qū)徚b押可造成較長時期內(nèi)對公民人身自由的完全剝奪狀態(tài)，對公民人身權(quán)益影響更為深遠。倘若發(fā)生非法羈押，將會給公民造成難以挽回的損失。因此，候?qū)徚b押在程序控制上理應(yīng)比強制到案更為嚴(yán)格，并且權(quán)利保障途徑也更為多樣。

“兩段式”結(jié)構(gòu)兼顧了強制到案與候?qū)徚b押的不同價值側(cè)重。在偵查利益和人權(quán)保障的動態(tài)平衡中，強制到案措施必要時可以偵查效率和偵查利益為優(yōu)先，在法律明文規(guī)定的情形下允許司法令狀主義的例外，但候?qū)徚b押措施必須經(jīng)過嚴(yán)格的司法審查，并輔之以多樣的司法救濟機制，緊扣人權(quán)司法保障的路徑展開。及時準(zhǔn)確地控制犯罪嫌疑人是警察職業(yè)的基本要求。為了高效應(yīng)對犯罪，各國刑事司法在強制到案的實踐環(huán)節(jié)中普遍承認“無證逮捕”的重要地位，并且允許通過事后司法審查的方式彌補程序欠缺。美國“無證逮捕”適用比例甚至高達95%以上?！?1〕參見［美］羅納爾東·V·戴爾卡門：《美國刑事訴訟法——法律和實踐》，張鴻巍等譯，武漢大學(xué)出版社2006年版，第195頁。但依據(jù)“兩段式”結(jié)構(gòu)，候?qū)徚b押立足于程序性保障功能，不是緊急情況下應(yīng)對犯罪的手段，更不能淪為查獲嫌疑人、制止現(xiàn)行犯、獲取有罪證據(jù)以及其他刑事追訴活動的附庸。因此，候?qū)徚b押不能由警察機構(gòu)自行決定，而是必須在控辯雙方的參與下經(jīng)由中立的法官公正公開地進行司法審查。唯有最大限度保證候?qū)徚b押決定的公正性，并為公民人身自由權(quán)益提供最嚴(yán)格的法律保護，候?qū)徚b押的適用才具備正當(dāng)性基礎(chǔ)。由此可見，強制到案在法定特殊情況下可以優(yōu)先于偵查效率的需要，但是候?qū)徚b押措施必須以恪守人權(quán)保障為根本。正是基于“兩段式”結(jié)構(gòu)內(nèi)部特殊的功能層次，西方法治國家才會呈現(xiàn)“高逮捕率”但“低羈押率”的實踐特征。

三、“結(jié)構(gòu)性”錯位：法律效果與制度功能的實踐異化

“兩段式”結(jié)構(gòu)之下，強制到案措施與候?qū)徚b押措施之間功能界限清晰，且各自具有不同的程序建構(gòu)邏輯。正因如此，逮捕制度和羈押制度也分屬“兩段”，服務(wù)于不同的目標(biāo)定位，呈現(xiàn)出不同的程序控制機理，力求在公民人身自由的限制與剝奪事項上實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)的動態(tài)平衡。偵查機關(guān)僅可在法律明文規(guī)定的前提下對強制到案措施的使用享有部分自行決定權(quán)，從而為較長時期剝奪公民的人身自由保留了司法審查的制度空間，避免候?qū)徚b押措施濫用于犯罪追訴活動，偏離其程序性保障功能的本質(zhì)。然而，以“兩段式”結(jié)構(gòu)比對我國逮捕制度即可發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前我國逮捕在整個刑事強制措施體系中存在著“結(jié)構(gòu)性”錯位的現(xiàn)狀：一方面，從法意理解的角度，我國逮捕兼具強制到案與候?qū)徚b押的雙重功效。而另一方面，逮捕的上述兩種功能又在實踐運用中不斷被其他強制措施隨意分散、稀釋與替代。逮捕與其他措施之間的功能邊界模糊，不僅令逮捕缺乏獨立的法律后果和明確的程序控制方向，還導(dǎo)致逮捕制度運行異化，出現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的價值沖突和效能損耗。

（一）逮捕兼具雙重法律效果

由于我國刑事強制措施體系內(nèi)部未能形成清晰的強制到案和候?qū)徚b押的功能位階區(qū)分，導(dǎo)致逮捕長期在理論研究和法意理解上兼具著強制到案與候?qū)徚b押的雙重功效，影響了對逮捕本質(zhì)功能的認識和把握。正如研究者所言，“我國逮捕既意味著抓捕的行為，也意味著羈押的狀態(tài)；一旦逮捕決定作出，既實施抓捕之行為亦應(yīng)隨之將犯罪嫌疑人予以一段時間的持續(xù)羈押”?！?2〕同前注〔1〕，卞建林文。回顧過往關(guān)于偵查到案的研究可以發(fā)現(xiàn)，“就到案措施的具體類型而言，偵查到案的法定措施最多，包括傳喚、拘傳、刑事拘留和逮捕”。〔13〕參見馬靜華：《偵查到案制度：從現(xiàn)實到理想——一個實證角度的研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第2期。逮捕的強制到案屬性不僅在理論研究中已有一定基礎(chǔ)，還在法律文本和相關(guān)的解釋規(guī)定中有專門的體現(xiàn)。人民法院對于自訴案件的被告人，或是檢察機關(guān)起訴時還未逮捕的被告人，認為應(yīng)予逮捕的可以直接決定逮捕。并且，在人民法院決定再審或者人民檢察院抗訴再審的案件中，人民法院和人民檢察院也可對尚未采取任何強制措施的被告人直接決定逮捕。不僅如此，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第154條還明確規(guī)定了對犯罪嫌疑人執(zhí)行拘傳、拘留、逮捕、押解過程中，應(yīng)當(dāng)依法使用約束性警械。遇有暴力性對抗或者暴力犯罪行為，可以依法使用制服性警械或者武器?？梢姡瑥姆ㄒ饫斫獾慕嵌?，我國法律和相關(guān)解釋規(guī)定并未明確將逮捕的強制到案屬性排除在外，明確要求逮捕的適用須以被逮捕人事先已被控制到案為前提。易言之，既可以在犯罪嫌疑人、被告人處于完全自由的狀態(tài)下將其抓捕到案，也可以在嫌疑人、被告人已被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的“非羈押”狀態(tài)下轉(zhuǎn)為逮捕，還可以在嫌疑人、被告人先前已被刑事拘留的情形下轉(zhuǎn)請報捕。并且從前述公安機關(guān)內(nèi)部的辦案規(guī)定來看，拘傳、拘留、逮捕的執(zhí)行方式具有相似性，均可依法使用約束性、制服性警械以保障對嫌疑人的抓捕控制。由此可見，我國逮捕制度在規(guī)范設(shè)計與實踐運用層面均包含了一定的抓捕與強制到案（庭）的功能效果。

除了抓獲、強制到案的功能外，我國逮捕更突出表現(xiàn)為在較長時間內(nèi)將犯罪嫌疑人、被告人予以羈押的狀態(tài)。并且逮捕數(shù)量大、羈押時間長所導(dǎo)致的審前羈押普遍化問題長期存在。從最高人民檢察院公布的數(shù)據(jù)來看，2013年1月至2016年9月全國檢察機關(guān)共批準(zhǔn)逮捕各類刑事犯罪嫌疑人3 248 058人，不批準(zhǔn)逮捕819 098人?！?4〕參見原最高人民檢察院檢察長曹建明在第十二屆全國人大常委會第二十四次會議上關(guān)于《最高人民檢察院關(guān)于加強偵查監(jiān)督、維護司法公正情況的報告（摘要）》，http://cpc.people.com.cn/n1/2016/1107/c64094-28840991.html，2018年12月30日訪問。可知近年來批準(zhǔn)逮捕人數(shù)約占總移送審查逮捕人數(shù)（4 067 156人）的80%左右。根據(jù)《中國法律年鑒》的相關(guān)統(tǒng)計（參見表1），倘若將全國檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕人數(shù)與全國人民法院判實際決有期徒刑以上人數(shù)進行對比即可發(fā)現(xiàn)，2013年至2017年間全國檢察系統(tǒng)每年批準(zhǔn)逮捕人數(shù)約為84萬至108萬余人。而同一時期全國法院每年審理刑事案件最終判處有期徒刑以上刑罰的被告人數(shù)則大約保持在60萬至71萬人。易言之，在此期間，全國平均每年約有26萬以上的被逮捕人在審前階段遭受了不同程度的人身自由剝奪，卻最終未被判處有期徒刑以上的刑罰。不僅如此，由于我國《刑事訴訟法》尚未確立逮捕后至生效判決前的最高羈押期限，致使羈押期限長期依附于辦案期限。自案件移送審查起訴之日起，嫌疑人、被告人的羈押期限就可能與審查起訴和審判的辦案期限完全競合。在不少案件中，“如果犯罪嫌疑人在偵查階段被逮捕，那么在隨后的刑事訴訟階段其羈押狀態(tài)也會自然延續(xù)，只有在極少的案件中檢察機關(guān)與人民法院才有可能變更強制措施”?！?5〕陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》第5版下冊，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第716頁。曾有研究者對2012～2013年我國某市兩級法院刑事案件卷宗材料和判決書進行整理時發(fā)現(xiàn)，而以到案為基點，50%的證據(jù)實際上在到案5天以內(nèi)即可采集完畢，86.5%的證據(jù)在偵查階段已收集完畢，但實踐中審前羈押期限卻平均長達174.8天?！?6〕參見熊謀林：《從證據(jù)收集看審前羈押——基于A市的實證研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。更不必說近年來受到廣泛關(guān)注的“念斌案”與“李懷亮案”，案件均經(jīng)過多次發(fā)回重審與補充偵查，雖然二人最終都被宣告無罪，但在判決生效前二人已分別先行羈押8年與11年之久。雖然2012年《刑事訴訟法》增加了羈押必要性審查制度，以期通過明確檢察機關(guān)的捕后持續(xù)審查職責(zé)，及時將已不符合逮捕條件或者喪失羈押必要的嫌疑人、被告人予以釋放，從而緩解實踐中長期存在的“一押到底”“一關(guān)了之”的現(xiàn)狀。然而在制度具體運行過程中，羈押必要性審查存在著適用范圍較窄、檢察建議說理不足、律師參與度不高、風(fēng)險評估和后續(xù)監(jiān)管機制尚不完善等諸多問題，導(dǎo)致羈押必要性審查人數(shù)占批捕人數(shù)的比例仍然偏低?！?7〕參見陳衛(wèi)東：《羈押必要性審查制度試點研究報告》，《法學(xué)研究》2018年第2期。從全國范圍來看，2018年全國檢察機關(guān)共批準(zhǔn)逮捕各類犯罪嫌疑人1 056 616人，對審前、審中可不繼續(xù)羈押進而提出釋放或變更強制措施建議，相關(guān)辦案單位予以采納的64 106人。〔18〕參見最高人民檢察院檢察長張軍于2019年3月12日在第十三屆全國人大第二次會議上的《最高人民檢察院工作報告》，http://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201903/t20190319_412293.shtml，2019年3月20日訪問。也即在捕后直至判決宣告前的階段僅有6%的嫌疑人、被告人可通過羈押必要性審查予以釋放。逮捕作為我國最嚴(yán)厲的刑事強制措施，卻長期在我國司法實踐中被廣泛適用。因逮捕所導(dǎo)致的審前羈押普遍化的問題依舊存在，不僅嚴(yán)重影響著我國人權(quán)司法保障工作的成效，也不利于司法的公正與權(quán)威。

表1 2013～2017全國檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕人數(shù)與全國法院判決有期徒刑以上人數(shù)差額（人）

（二）逮捕功能的稀釋與替代

誠然，我國逮捕制度在規(guī)范設(shè)置與法意理解層面包含了強制到案和候?qū)徚b押的雙重功效。但在整個強制措施體系中，逮捕既不是唯一的強制到案手段，也不是唯一可引起羈押后果的措施。如前所述，我國刑事強制措施體系內(nèi)部沒有實現(xiàn)強制到案功能和候?qū)徚b押功能的有效區(qū)分，客觀上導(dǎo)致強制到案與候?qū)徚b押的功能散見于多個強制措施之中。然而，逮捕的上述兩種功效在實踐運用時又經(jīng)常被其他手續(xù)更為便捷、適用靈活度更高的“法內(nèi)”和“法外”措施所替代。這些因素都令我國逮捕在整個強制措施體系里既缺乏獨立的法律效果，也不具備清晰功能定位，進而引發(fā)逮捕在打擊犯罪和保障人權(quán)的價值取向中“搖擺不定”的實踐困境。

一方面，逮捕在法意理解層面所包含的抓捕到案功能已經(jīng)廣泛被其他措施所取代。我國《刑事訴訟法》規(guī)定了多種偵查到案方式：對于一般犯罪嫌疑人，可以采用傳喚、口頭傳喚以及拘傳；對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑人可以采用刑事拘留；而對于有證據(jù)證明有犯罪事實的嫌疑人可以采用逮捕；任何公民對于正在實施犯罪、犯罪后被及時發(fā)覺、正在被通緝、追捕或者越獄的刑事被追訴人還可將其扭送至公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院。其中，刑事拘留是法律所明確規(guī)定的對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑人所采取的臨時處置措施。其在適用對象和功能定位上均接近于域外國家強制到案的逮捕。然而在我國司法實踐中，不僅逮捕和拘留的強制到案屬性長期處于被“擱置”的狀態(tài)，傳喚和拘傳措施也因需要事先審批而較少為偵查人員所用。但作為行政強制措施的留置盤問以及被人為附加了強制性從而存在擴張適用之嫌的口頭傳喚，卻因只需出示工作證件即可適用，成為偵查機關(guān)的“優(yōu)先”選擇，廣泛適用于偵查人員首次面對犯罪嫌疑人時各種復(fù)雜、多變的情形?！?9〕參見馬靜華：《新〈刑事訴訟法〉背景下偵查到案制度實施問題研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第2期。因此，當(dāng)刑事案件發(fā)生之后，尤其是刑事立案前的初查階段，公安機關(guān)往往更傾向于先通過留置盤問或口頭傳喚等手段確保嫌疑人順利到達公安機關(guān)。在結(jié)合身份與事實調(diào)查情況后，如果偵查人員發(fā)現(xiàn)確有犯罪嫌疑滿足立案條件，才會立案并申請將其刑事拘留。這種事實上的“先偵后立”表明刑事拘留失去了緊急、暫時的先行控制措施色彩，而異化為一種旨在防止嫌疑人逃避偵查和審判的羈押措施。〔20〕參見周長軍：《語境與困境：偵查程序完善的未竟課題》，《政法論壇》2012年第5期。由此可見，《刑事訴訟法》所明確規(guī)定的傳喚、拘傳、拘留以及逮捕等令狀措施并未在實踐中普遍發(fā)揮強制到案的預(yù)期效用。

另一方面，我國逮捕亦不是唯一的候?qū)徚b押措施，在多數(shù)案件中已經(jīng)成為刑事拘留的延續(xù)羈押狀態(tài)。在我國，不僅逮捕可以直接引起羈押，公安機關(guān)對于現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑人所依法采用的刑事拘留亦可以產(chǎn)生較長時間的羈押。新中國成立以來公安機關(guān)提請批捕之前的拘留期限在立法層面被不斷延長。從1954年《逮捕拘留條例》中的24小時延長至1979年《刑事訴訟法》所規(guī)定的3日，再到1996年《刑事訴訟法》“三類特殊案件”的30日。并且檢察機關(guān)審查批捕的時間也相應(yīng)地從最早的48小時延長至3天再至7天。故而在審查逮捕決定作出之前，被刑事拘留的犯罪嫌疑人少則被關(guān)押14日，如遇“流竄作案”“多次作案”“結(jié)伙作案”等情況，多則延長至37日。此種羈押可由偵查機關(guān)自行決定，不需要其他機關(guān)的預(yù)先授權(quán)或司法性審查。并且部分偵查辦案人員擴大理解“流竄作案”“結(jié)伙作案”從而延長拘留期限的情況多有發(fā)生。〔21〕例如偵查實踐中經(jīng)常出現(xiàn)對于外來務(wù)工、求學(xué)、探親訪友等非本地戶籍的犯罪嫌疑人以“流竄作案”，對共同犯罪的案件以“結(jié)伙作案”為由延長刑事拘留期限。參見黃河：《限制人身自由司法措施和偵查手段司法監(jiān)督的完善》，《人民檢察》2015年第1期。由于缺乏有效的監(jiān)管制約，偵查實踐中刑事拘留期限普遍延長至30日，甚至滋生出刑訊逼供等現(xiàn)象?！?2〕參見黃太云：《刑事訴訟法修改釋義》，《人民檢察》2012年第8期。雖然我國《刑事訴訟法》并未明確將刑事拘留設(shè)為逮捕的前置性條件，但偵查階段對于需要采取逮捕強制措施的犯罪嫌疑人，一般先采取拘留措施。未經(jīng)拘留直接采取逮捕的案件所占比例非常低，多適用于犯罪嫌疑人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住需要變更為逮捕的情形。〔23〕參見馬楠：《刑事訴訟法強制措施條文體例應(yīng)調(diào)整》，《檢察日報》2015年11月25日第003版。刑事拘留不僅成為逮捕前、起訴前的常規(guī)前置措施，也幾乎成為刑事訴訟的必經(jīng)強制措施?！?4〕參見謝小劍：《論我國刑事拘留的緊急性要件》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第4期。為了順利達到審查逮捕的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，公安機關(guān)幾乎都會將拘留期限用至最大化，并在拘留期間進行相關(guān)證據(jù)的收集工作形成證據(jù)鏈條，當(dāng)達到逮捕標(biāo)準(zhǔn)時，便于提請批捕。〔25〕參見左衛(wèi)民、馬靜華：《偵查羈押制度：問題與出路——從查證保障功能角度分析》，《清華法學(xué)》2007年第2期。在多數(shù)案件中，如果沒有刑事拘留措施作為逮捕的前置準(zhǔn)備階段，公安機關(guān)很難達到逮捕的證據(jù)要求。鑒于逮捕和刑事拘留都包含了羈押的法律效果，我國審前羈押普遍化的現(xiàn)象更為復(fù)雜嚴(yán)重。

（三）“結(jié)構(gòu)性”錯位之反向制度后果

如前所述，我國逮捕在法意理解上兼具強制到案與候?qū)徚b押的雙重效果，卻在實踐運用中不斷被其他措施分化、替代。這種功能層次的“結(jié)構(gòu)性”錯位正是緣于我國刑事強制措施體系內(nèi)部對于強制到案與候?qū)徚b押功能位階的混同。強制到案措施與候?qū)徚b押措施雖然在外部形式上均表現(xiàn)為對公民人身自由的強制性干預(yù)，但二者擁有不同的功能側(cè)重、制度效果和程序設(shè)置思路。一旦將二者混同，則會分別影響強制到案和候?qū)徚b押的效能發(fā)揮，打破懲治犯罪與保障人權(quán)之間的動態(tài)平衡。我國逮捕功能定位不清晰已經(jīng)在實踐運用中產(chǎn)生諸多負面的制度后果。不僅在逮捕制度內(nèi)部，容易出現(xiàn)打擊犯罪與人權(quán)保障的價值摩擦和功能損耗，還在逮捕條件的審查適用中產(chǎn)生難以協(xié)調(diào)的邏輯沖突。

作為強制到案措施，我國逮捕的強制到案效率低下，基本無法滿足偵查實踐中快速決斷的現(xiàn)實要求。從法治發(fā)達國家的司法經(jīng)驗來看，傳統(tǒng)的逮捕到案令狀主義雖可預(yù)防偵查機關(guān)濫用逮捕權(quán)，但隨著現(xiàn)代社會人員流動性不斷增強，為了有效控制犯罪，強制到案措施的令狀主義開始部分讓步于偵查效率。不僅逮捕的司法審查程序經(jīng)歷了從“事前”向“事后”的轉(zhuǎn)變，無證逮捕的適用范圍也在逐步擴大。以英國為例，1967年以前英國無證逮捕的范圍受到了嚴(yán)格的限制；直至《1967年刑事法》創(chuàng)設(shè)了包容力較強的“可捕罪”，擴大了無證逮捕的適用對象；隨后《1984年警察與刑事證據(jù)法》又將無證逮捕的范圍進一步延伸至可捕罪以外的一般犯罪，“從而將所有的刑事犯罪都納入了無證逮捕權(quán)的視野”?！?6〕參見吳宏耀：《英國逮捕制度的新發(fā)展》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2001年第5期。實際上，對于正在實施犯罪的現(xiàn)行犯來說，其犯罪嫌疑通常較為明顯，即便不預(yù)先經(jīng)過法官的司法審查也不易發(fā)生錯誤。此時，唯有盡快將其強制到案才能制止犯罪行為，避免更嚴(yán)重危害后果。現(xiàn)行犯具有犯罪的現(xiàn)行性、犯罪行為與被發(fā)覺時間上的直接性等特點，對于現(xiàn)行犯必須效率優(yōu)先，立法對于執(zhí)法警察的要求應(yīng)是立即采取行動而不是按部就班地等待批準(zhǔn)。〔27〕參見吳宏耀：《現(xiàn)行犯視角下的拘留扭送制度》，《中國刑事法雜志》2016年第1期。而對于具有重大犯罪嫌疑的人來說，通常已逃離犯罪現(xiàn)場，亦需要及時將其抓獲到案，以便展開訊問調(diào)查。而我國逮捕法定標(biāo)準(zhǔn)較高，且需要檢察機關(guān)的審查批準(zhǔn)才可適用。當(dāng)出現(xiàn)嫌疑人即將逃跑或者毀滅證據(jù)等緊急狀況時，履行審批程序可能延誤抓捕時機。所以，即便我國逮捕在規(guī)范層面包含了一定的強制到案屬性，但其法定條件與審查機制均不符合強制到案所需要的便捷性與靈活性要求。對此漏洞，我國刑事訴訟立法未能及時給予回應(yīng)或關(guān)照，令逮捕的規(guī)范設(shè)置與實踐樣態(tài)長期存在重大偏離，直接影響了人們對于逮捕本質(zhì)功能的把握。

作為候?qū)徚b押措施，我國逮捕的程序控制機制不足，極易附隨于刑事追訴活動，沒有體現(xiàn)候?qū)徚b押措施本應(yīng)遵循的人權(quán)保障和權(quán)利救濟的程序設(shè)置方向。候?qū)徚b押實為對妨礙刑事訴訟法秩序行為也即社會危險性之預(yù)防，在任何階段都應(yīng)緊扣人權(quán)保障的價值目標(biāo)，并在制度設(shè)計和實踐運用中凸顯司法審查和權(quán)利救濟的作用。強制到案后，被逮捕人能否繼續(xù)羈押，關(guān)鍵取決于是否滿足法定的羈押必要性事由。具備一定的犯罪嫌疑僅可構(gòu)成強制到案的合法性基礎(chǔ)，并不能必然直接引起候?qū)徚b押。候?qū)徚b押中的社會危險性判斷也不能完全等同于刑法上的社會危害性判斷。易言之，不可僅因刑事被追訴人涉嫌犯罪之嫌疑程度高就徑行推定其具有社會危險性，應(yīng)當(dāng)予以羈押。然而從我國《刑事訴訟法》所設(shè)定的逮捕條件來看，“有證據(jù)證明有犯罪事實”“可能判處徒刑以上的刑罰”以及“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性而有逮捕必要”三者只是簡單的并列關(guān)系，沒有明確生成以逮捕必要性審查為核心的邏輯思路。這就為司法實踐中長期被詬病的審查逮捕“重犯罪證據(jù)、刑罰要件，輕逮捕必要性要件”的做法提供了現(xiàn)實可能。嫌疑人涉嫌犯罪的程度既可以作為將嫌疑人強制到案的理由，也可以作為將嫌疑人予以羈押甚至繼續(xù)延長羈押的理由。強制到案與候?qū)徚b押的功能未予清晰區(qū)分，其適用理由也容易發(fā)生混同。這不僅悖離了候?qū)徚b押措施的設(shè)置初衷，還令候?qū)徚b押措施在實踐中不斷異化，具有了犯罪評價的“實體化”功效。我國逮捕雖然僅是偵查階段的一種刑事強制措施，卻與定罪活動之間存在著“線型聯(lián)系”，在不少案件中都牽制著刑事訴訟的“下游”程序，成為決定犯罪嫌疑人命運的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。〔28〕參見楊依：《逮捕制度的中國進路：基于制度史的理論考察》，《政法論壇》2019年第1期。嫌疑人一旦在偵查階段被逮捕，就極有可能被起訴，甚至獲得有罪的判決。實踐中，無論偵查階段出現(xiàn)的“以捕代偵”現(xiàn)象，檢察機關(guān)內(nèi)部長期存在的“捕得準(zhǔn)、訴得出、判得下”的辦案思路抑或人民法院“實報實銷”判決的形成都是逮捕制度嚴(yán)重異化的表現(xiàn)。除了審查內(nèi)容的片面性外，當(dāng)前我國審查逮捕程序距離聽證模式還有很大距離，偵查機關(guān)在證據(jù)移送方面往往不夠充分，辯方的程序性辯護難以有效展開，承辦檢察官中立性容易受到追訴立場的影響?！?9〕參見閔春雷：《論審查逮捕程序的訴訟化》，《法制與社會發(fā)展》2016年第3期。加之現(xiàn)階段羈押替代性措施定位不當(dāng)，屬于國家權(quán)力行使范疇而并非被追訴人的一項權(quán)利制度?！?0〕參見姚莉、王方：《我國羈押替代性措施設(shè)計之革新》，《法商研究》2014年第2期。由此可知，我國候?qū)徚b押措施在實踐運行中異化為打擊犯罪的有效手段而偏離程序性保障功能的實質(zhì)，在強制到案向候?qū)徚b押的功能進階過程中沒有實現(xiàn)應(yīng)有的價值轉(zhuǎn)向，而與強制到案的價值定位發(fā)生混同。

四、逮捕與羈押關(guān)系再反思：從制度分離到功能程序分離

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，強制到案與候?qū)徚b押的功能區(qū)分不僅是現(xiàn)代刑事訴訟限制與剝奪公民人身自由的強制措施在體系建構(gòu)和程序設(shè)置時的基本遵循，也是幫助厘清我國理論界長期以來關(guān)于逮捕與羈押關(guān)系爭議的破解思路。過去理論界對于我國逮捕和羈押關(guān)系的爭論大多停留在逮捕與羈押的制度關(guān)聯(lián)性層面，而非建立在整個強制措施體系內(nèi)部強制到案與候?qū)徚b押的功能位階關(guān)系之上。因此，不論是學(xué)界普遍認為的“當(dāng)前逮捕與羈押不分”抑或是“逮捕與羈押已經(jīng)分離”的觀點，均存在一定局限性，值得再商榷。

按照學(xué)界通說的觀點，我國逮捕與羈押不分是造成審前羈押普遍化的重要原因，未來應(yīng)將逮捕分為逮捕與羈押兩項獨立的措施，還原逮捕以抓捕到案的本質(zhì)，即可實現(xiàn)逮捕與羈押相分離以及強化人權(quán)司法保障的目標(biāo)。然而，鑒于我國公安機關(guān)自行決定的刑事拘留也能直接引起長達30日的羈押效果，倘若僅將逮捕與羈押分離為兩個制度，并賦予逮捕以抓捕到案的法律定位，則會出現(xiàn)刑事拘留反而嚴(yán)厲于逮捕，打亂刑事強制措施體系內(nèi)部各措施的邏輯順序。更為重要的是，如前所述，留置盤問、被人為附加強制性的口頭傳喚以及拘傳已經(jīng)在實踐中廣泛發(fā)揮著強制到案的作用，并且多數(shù)案件中，被移送審查逮捕的犯罪嫌疑人都已先行刑事拘留。偵查機關(guān)在實踐中長期依賴于上述手續(xù)簡便、效率高且可內(nèi)部自行決定的強制到案方式。若再將逮捕回歸到抓捕到案的法律定位，恐怕會令逮捕制度喪失存在的實踐價值。因此，僅將我國現(xiàn)有的逮捕分割為逮捕與羈押兩項制度的思路，非但不足以從根本上實現(xiàn)對審前羈押的有效抑制，還可能打亂現(xiàn)有刑事強制措施體系邏輯排列關(guān)系，進一步架空逮捕的法律效果。

然而，將我國刑事拘留與逮捕的分離等同于逮捕與羈押在客觀上分離，從而認為我國刑事強制措施體系與西方大體相當(dāng)?shù)挠^點，也存在不周延之處。雖然以現(xiàn)行犯和重大犯罪嫌疑人作為適用對象的刑事拘留是我國法定的“臨時處置”措施，但其對公民人身自由的控制程度已遠遠超過了域外國家逮捕到案短暫、及時的效果限制。并且在過去相當(dāng)長的時期里，由刑事拘留所引起的超期羈押一直是專項整治和清理的重點內(nèi)容。刑事拘留在實踐中主要發(fā)生在嫌疑人已被強制到案之后，普遍承擔(dān)著捕前的“查證”任務(wù)。可見，刑事拘留不論是立法規(guī)定還是實踐特征都與域外國家強制到案措施還有很大差距。不僅如此，逮捕制度也不能簡單等同于域外國家的羈押制度。我國《刑事訴訟法》并未明確規(guī)定逮捕的實施需以嫌疑人已被人身控制為前提。既可以在犯罪嫌疑人、被告人處于完全自由的狀態(tài)下將其抓捕到案，也可以在嫌疑人、被告人已被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的“非羈押”狀態(tài)下轉(zhuǎn)為逮捕，還可以在嫌疑人、被告人先前已被刑事拘留的情形下轉(zhuǎn)請報捕。所以逮捕在現(xiàn)有的法律規(guī)范層面確實還包含著一部分抓捕到案的功效。通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，基于我國刑事拘留與逮捕在立法定位和實踐樣態(tài)中的復(fù)雜性，不能籠統(tǒng)地將刑事拘留與逮捕在制度層面上的客觀分離，等同于我國逮捕與羈押的實際分離。

當(dāng)談及“逮捕與羈押相分離”時，“分”的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是什么？筆者認為，逮捕與羈押的分離不能僅僅理解為制度設(shè)置層面的分離，而應(yīng)當(dāng)在整個限制人身自由強制措施體系之下，實現(xiàn)強制到案功能和候?qū)徚b押功能的徹底區(qū)分，并在此基礎(chǔ)之上依據(jù)二者不同的價值傾向和程序特征形成應(yīng)有的程序控制方向。當(dāng)前我國刑事強制措施體系僅依照“自輕向重”的方式形成了拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、刑事拘留以及逮捕的排列。這種簡單的排列方式難以厘清強制到案措施和候?qū)徚b押措施的功能邊界，也使得強制到案功能和候?qū)徚b押功能相對分散，且實效欠佳。如前所述，拘傳、刑事拘留與逮捕均帶有強制到案的屬性，但法定強制到案措施種類繁多且效率低下，實踐中主要依賴于留置盤問和被附加強制性存在被擴張適用之嫌的口頭傳喚，令法定強制到案措施呈現(xiàn)被“虛置”之嫌。此外，候?qū)徚b押措施也較為分散，難以在法律上集中規(guī)制，徹底落實司法審查原則。除了我國逮捕可引起普遍羈押、長期羈押之外，我國刑事拘留亦可直接產(chǎn)生較長期限的羈押效果。刑事拘留可由偵查機關(guān)自行決定，既不需要其他機關(guān)的事先授權(quán)，也不需要事后對是否具有正當(dāng)?shù)桨咐碛蛇M行及時審查。而出于對公民人身權(quán)益的保護，現(xiàn)代法治國家普遍在候?qū)徚b押的制度設(shè)計中遵循權(quán)力分立原則，候?qū)徚b押申請權(quán)、審查決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)應(yīng)盡量由不同的國家機關(guān)行使，從而達到相互制約、避免權(quán)力濫用之目的。我國候?qū)徚b押功能設(shè)置相對分散，未能統(tǒng)一實現(xiàn)最低限度的司法審查保障，刑事拘留所具有的審前羈押功能缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。雖然全國范圍內(nèi)每年被公安機關(guān)刑事拘留的總?cè)藬?shù)無從統(tǒng)計，但實踐中公安機關(guān)移送審查批捕之前嫌疑人通常已被刑事拘留。據(jù)此可以推測，我國司法實踐中刑事拘留的使用率必定遠超過逮捕。我國候?qū)徚b押措施在運行中均偏離了程序性保障功能的本質(zhì)，容易附隨于刑事追訴活動。強制到案與候?qū)徚b押程序設(shè)置思路的混同使得刑事強制措施在整體上呈現(xiàn)出重打擊、輕保護的色彩，未能實現(xiàn)偵查利益和人權(quán)保障的動態(tài)平衡。

需要強調(diào)的是，強制到案與候?qū)徚b押的兩段式邏輯進階結(jié)構(gòu)僅展現(xiàn)了刑事訴訟審前階段為保障訴訟的順利進行而對公民人身自由予以限制或剝奪的主要步驟，并不能囊括所有的強制措施分類。未來隨著我國刑事強制措施體系的“多元化”發(fā)展，其他干預(yù)公民財產(chǎn)自由、居住自由以及隱私權(quán)的強制性偵查行為，如偵查階段的搜查、扣押、監(jiān)聽等也定會納入強制措施的法律規(guī)制中。但僅就公民人身自由的限制與剝奪這一事項而言，也應(yīng)當(dāng)建立強制到案措施與候?qū)徚b押措施的功能區(qū)分，以明確各強制措施的功能定位，理性把握不同功能措施的條件適用差異。曾有研究者提出，所有人身保全措施實際上都有強制被追訴人到案的功能，因此似乎沒有必要再在強制措施的概念之下，另行創(chuàng)建強制到案措施的概念。〔31〕參見萬毅：《論強制措施概念之修正》，《清華法學(xué)》2012年第3期。誠然，強制到案與候?qū)徚b押在本質(zhì)上皆屬于對公民人身自由的重大干預(yù)，均表現(xiàn)為使用強制手段令涉嫌犯罪之人到案接受訊問或持續(xù)參與訴訟。但由于干預(yù)目的之不同，按照比例原則的要求，不僅強制到案措施與候?qū)徚b押措施對公民人身自由的干預(yù)程度須有本質(zhì)區(qū)別，法律對此二者的程序控制方式也應(yīng)體現(xiàn)不同價值側(cè)重。強制到案可以服務(wù)于查獲嫌疑人、制止現(xiàn)行犯和及時訊問之目的，在法定的前提下允許司法令狀的例外，但其對公民人身自由的限制程度僅能以上述目的所需的必要時間為限。超出強制到案目的而過度羈押嫌疑人實則已突破強制到案措施的法律界限。同理，候?qū)徚b押在任何時候都不能附隨于查獲犯罪嫌疑人或者收集有罪證據(jù)的偵查需要，偏離對社會危險性的預(yù)防和維護刑事訴訟法秩序的根本定位。而明確區(qū)分強制到案和候?qū)徚b押的功能，既是統(tǒng)一規(guī)范公權(quán)力機關(guān)在刑事訴訟審前階段采用人身強制措施辦理刑事案件的方法與步驟，也是在此基礎(chǔ)之上分別建立合目的性的程序控制機制的邏輯前提，還是我國刑事訴訟審前程序逐步實現(xiàn)法治化和現(xiàn)代化的發(fā)展方向。

強制到案與候?qū)徚b押的功能分離有助于偵查機關(guān)擁有及時有效的手段滿足查獲犯罪嫌疑人和收集相關(guān)證據(jù)的實踐需要。與此同時，也能將偵查機關(guān)的“固有權(quán)力”限制在強制到案所必要的范圍之內(nèi)。〔32〕參見孫長永：《比較法視野中的刑事強制措施》，《法學(xué)研究》2005年第1期。按照“兩段式”結(jié)構(gòu)的功能位階，強制到案措施是偵查機關(guān)制止犯罪、查獲犯罪嫌疑人并使其到案接受調(diào)查的緊急處置手段。但鑒于我國行政案件與刑事案件的“雙軌”處理模式，強制到案的實踐情形也較為復(fù)雜。原則上，刑事強制措施與強制偵查行為之適用須以刑事立案為法定前提，因此立案前的初查階段公安機關(guān)理應(yīng)優(yōu)先選取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不會對相對人的人身和財產(chǎn)權(quán)益造成強制性干預(yù)的方式進行?！?3〕參見萬毅：《證據(jù)“轉(zhuǎn)化”規(guī)則批判》，《政治與法律》2011年第1期。然而，為了維護社會秩序、及時控制違法行為和實現(xiàn)治安管理的需要，《人民警察法》與《行政強制法》亦賦予了人民警察在行政執(zhí)法過程中可采取盤查、留置盤問、強制傳喚等限制人身自由的治安行政強制措施的權(quán)力。面對實踐中復(fù)雜多變的案件情形，辦案人員有時難以在采取措施之前就準(zhǔn)確甄別到底是行政違法還是刑事犯罪案件。尤其是在違法犯罪案件發(fā)生之初，公安機關(guān)所獲得的證據(jù)往往客觀性不強也相對零散。加之許多行政違法案件與刑事犯罪案件的界限無法直接從行為上加以區(qū)分，還要取決于涉案財物的價值以及被害人傷情的后續(xù)鑒定情況。如不繼續(xù)展開調(diào)查難以對是否“有犯罪事實發(fā)生，需要追究刑事責(zé)任”作出準(zhǔn)確判斷。因此，對于公安機關(guān)依法采用治安行政強制措施進行調(diào)查之后又發(fā)現(xiàn)相對人涉嫌犯罪需要刑事立案的，只要該行政強制措施合法有據(jù)，即便強制到案的客觀效果發(fā)生于刑事立案之前也應(yīng)當(dāng)承認其到案的合法性。同時，為避免部分公安辦案人員隨意擴大治安行政強制措施的適用范圍，延長適用期限從而故意規(guī)避刑事強制措施，也須強化執(zhí)法監(jiān)督力度和對執(zhí)法過錯責(zé)任的追究。

另外，不同于刑事案件發(fā)生后作案人下落不明，公安機關(guān)基于報案人提供線索和報案材料先予立案，再通過走訪調(diào)查最終確定嫌疑人使其到案接受訊問的“以案找人”偵查模式，實踐中占據(jù)較大比例的現(xiàn)行犯案件則通常采取“以人找案”的模式進行，即在現(xiàn)場抓獲相關(guān)人員后根據(jù)其供述和現(xiàn)場留下的其他痕跡與證據(jù)比對來破獲案件。〔34〕參見周長軍：《現(xiàn)行犯案件的初查措施：反思性研究——以新〈刑事訴訟法〉第117條對傳喚、拘傳的修改為切入》，《法學(xué)論壇》2012年第3期。對于刑事立案前所發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)行犯，公安機關(guān)確實需要對犯罪現(xiàn)場和嫌疑人采取一定的緊急處置，客觀上構(gòu)成與刑事強制措施效果近似的人身或財產(chǎn)強制干預(yù)。此種刑事立案前針對現(xiàn)行犯的人身強制手段雖未獲得《刑事訴訟法》的明確“授權(quán)”，卻已長期被公安機關(guān)“變通”適用。例如在口頭傳喚之時倘若相關(guān)人員反抗，偵查人員往往直接采用強制手段令其到案；立案前的先行拘留也可通過“程序倒簽”的方式在后續(xù)材料制作過程中將拘留時間登記為立案當(dāng)天或立案之后從而規(guī)避刑事訴訟法的程序限制?！?5〕參見馬婷婷：《公訴案件立案功能論——以公安機關(guān)為視角》，《法學(xué)評論》2018年第2期。實際上，囿于強制到案的令狀主義而忽視現(xiàn)行犯的緊急應(yīng)對需求無疑會鈍化法定刑事到案措施的實踐能力，也可能令強制到案實踐長期脫離必要的程序控制與監(jiān)督。因此，有必要將《刑事訴訟法》所規(guī)定的強制到案措施進行整合，提升靈活度，尤其是在有證強制到案措施之外增設(shè)無證強制到案措施，并與刑事立案前對于現(xiàn)行犯的治安處置形成有效銜接，最大限度提升對現(xiàn)行犯的緊急處置能力。無證強制到案適用于當(dāng)場發(fā)現(xiàn)的現(xiàn)行犯或者有一定理由懷疑實施了犯罪且須緊急抓捕的嫌疑人。任何公民對于正在實施犯罪、犯罪后被及時發(fā)覺、正在被通緝、追捕的嫌疑人予以扭送也屬于無證強制到案措施之列。誠然，現(xiàn)行犯的違法活動有時并不必然構(gòu)成刑事犯罪，刑事警察的社會防衛(wèi)功能不斷后移并逐漸退出第一序位的社會防衛(wèi)方陣，從現(xiàn)行犯的案發(fā)規(guī)律出發(fā)，應(yīng)當(dāng)承認治安警察或巡警的現(xiàn)場緊急處置是執(zhí)法一線的通常選擇?！?6〕同前注〔27〕，吳宏耀文。但無證強制到案仍須受到比例原則的限制，對于輕微違法、社會危害性不大或者采取任意到案手段即可實現(xiàn)調(diào)查之目的的現(xiàn)行犯不宜適用拘束性、制服性的強制手段。而對于拒不服從、試圖逃跑、毀滅證據(jù)或繼續(xù)實施違法犯罪行為的現(xiàn)行犯則可在必要限度內(nèi)對其人身施以抓捕控制。無證強制到案可由公安機關(guān)自行決定，若到案后發(fā)現(xiàn)相關(guān)人員已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪則應(yīng)在24小時內(nèi)盡快移交刑事偵查部門。偵查部門經(jīng)過初查認為應(yīng)予刑事立案的亦須在接到移交后的24小時之內(nèi)及時辦理立案登記手續(xù)。有證強制到案基于拘傳與刑事拘留的結(jié)合，既包括經(jīng)多次傳喚不到案的嫌疑人，還包含有一定證據(jù)證明實施了犯罪行為或者犯罪后企圖自殺、逃跑、毀滅偽造證據(jù)等情形?？紤]到我國的偵查實踐現(xiàn)狀，有證強制到案后的訊問調(diào)查時間原則上不應(yīng)超過72小時。偵查機關(guān)認為需要繼續(xù)羈押嫌疑人的，應(yīng)盡快移送檢察機關(guān)審查逮捕，經(jīng)審查若不符合逮捕條件，應(yīng)當(dāng)立即釋放嫌疑人。

候?qū)徚b押措施應(yīng)在權(quán)力配置上集中審查，并且建立嚴(yán)格的程序控制機制。由于我國逮捕可直接引發(fā)較長時期的審前羈押狀態(tài)，在我國現(xiàn)行的法律框架下逮捕既是一種刑事強制措施，亦是一種人權(quán)司法保障制度。我國《刑事訴訟法》將逮捕定位于防控社會危險性進而保障訴訟順利進行的刑事強制措施，賦予逮捕措施性、手段性和目的性的特征。而我國《憲法》將逮捕設(shè)置在第二章“公民的基本權(quán)利與義務(wù)”的之下，強調(diào)了“保護公民人身自由”與“禁止非法逮捕”的立法理念，也進而釋明我國逮捕應(yīng)當(dāng)是一種具有人權(quán)保障價值取向、權(quán)力制約職權(quán)規(guī)則以及運行程序法定等多種因素構(gòu)成的現(xiàn)代法律制度。作為憲法之下的基本法律，《刑事訴訟法》理應(yīng)建立一系列的程序控制機制，一方面遵循審前羈押的一般程序保障標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限定適用條件和審查決定程序，防止審前羈押的普遍適用。另一方面確保逮捕在刑事訴訟過程中恪守程序性保障的功能定位，避免淪為打擊追訴犯罪、偵查便利的有效手段。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）第9條專門規(guī)定了審前羈押的一般程序標(biāo)準(zhǔn)，其中第3款強調(diào)“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則”，表明審前階段刑事被追訴人受到拘禁應(yīng)當(dāng)是例外情況而不應(yīng)是常規(guī)做法。〔37〕聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會曾對此解釋：監(jiān)禁等候?qū)徟械娜藨?yīng)是例外，而不是規(guī)則。可有條件從這種監(jiān)禁中釋放，即：保證出現(xiàn)，包括為接受審判到場，在司法程序的任何其他階段（如果必要）出現(xiàn)，以及為執(zhí)行判決出現(xiàn)。See Human Rights Committee, General comment No.35, Article 9（liberty and security of person ）, p.12.我國于1998年10月5日簽署加入《公約》，遵守并落實《公約》的要求亦是我國刑事訴訟立法與司法的重要發(fā)展方向。當(dāng)前，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院在各自負責(zé)的階段均享有決定羈押（逮捕或刑事拘留）和變更羈押的權(quán)力。但受到三機關(guān)之間的利益兼顧以及案多人少的現(xiàn)實壓力影響，審前普遍羈押的現(xiàn)狀一直未得到根本性改善?！?8〕參見林喜芬：《論中國羈押審查制度改革的四重邏輯》，《法學(xué)家》2016年第6期。未來不僅應(yīng)在立法上大幅度縮短刑事拘留的期限，將有證強制到案期限嚴(yán)格限制在72小時之內(nèi)，還應(yīng)當(dāng)明確取消逮捕的到案功能，令逮捕成為唯一的候?qū)徚b押措施，統(tǒng)一由人民檢察院和人民法院審查。對于不符合逮捕證據(jù)和刑罰要件、無社會危險性或者采取取保候?qū)徏纯煞揽厣鐣ｋU性的，明確適用取保候?qū)彺胧?。對于達到逮捕條件但屬于法定不宜羈押情形的可采取監(jiān)視居住從而替代審前羈押。在逮捕條件的適用方面突出逮捕必要性要件在抑制逮捕適用中的決定性作用，唯有改變審查逮捕長期以來重證據(jù)、刑罰要件而輕必要性要件的做法，才能大幅度降低審前羈押，并阻斷審查逮捕和審查起訴以及審判活動的不當(dāng)影響，維護審判職能對于案件結(jié)果終局性、權(quán)威性的作用。同時，針對逮捕要件的不同屬性建立層次化的審查逮捕證明機制，明確偵查機關(guān)的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，使得社會危險性的判斷建立在客觀有序的“準(zhǔn)司法證明”活動之上，而不再基于檢察辦案人員的主觀辦案經(jīng)驗推斷。在審查逮捕程序方面推進訴訟化改造，強化公開性和嫌疑人及其辯護律師的程序參與，形成檢察官居中裁斷、偵查機關(guān)、辯護律師充分參與相互對抗的訴訟化審查模式，突出檢察官的辦案主體地位，契合司法責(zé)任制改革的內(nèi)在要求?！?9〕參見孫謙：《司法改革背景下逮捕的若干問題研究》，《中國法學(xué)》2017年第3期。通過對訴訟關(guān)系結(jié)構(gòu)的改變，引導(dǎo)各方共同對逮捕條件作出實質(zhì)評價，改變檢察辦案人員過去單向、書面的思維認識束縛，最大限度追求逮捕決定的公正和客觀。將羈押必要性審查權(quán)歸口于審查逮捕部門，豐富羈押替代性措施等配套機制，增進羈押的及時分流。