●王 新

新中國成立后，由于我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，政府對資金融通進(jìn)行全面管理，故在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，民間借貸在我國并不存在。在20世紀(jì)80年代初，隨著民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和融資需求的增大，民間借貸這一古老活動開始在江蘇、浙江等沿海地區(qū)興起?！?〕參見董偉：《社科院發(fā)布2012社會藍(lán)皮書指出：民間借貸潛在風(fēng)險巨大》，《法制與經(jīng)濟(jì)》上旬2012年2期。從20世紀(jì)90年代初開始，伴隨著我國民間融資活動的迅速發(fā)展，亂集資、亂辦金融機(jī)構(gòu)、亂辦金融業(yè)務(wù)（俗稱“金融三亂”）的現(xiàn)象開始在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)，發(fā)生了諸如無錫市新興實(shí)業(yè)公司鄧斌〔2〕此案是新中國成立以來至1995年的最大的非法集資案，涉案金額32億多元。1995年11月，無錫市中級人民法院以受賄罪、貪污罪、投機(jī)倒把罪、挪用公款罪、行賄罪等罪名進(jìn)行數(shù)罪并罰，判處鄧斌死刑，剝奪政治權(quán)利終身。、北京長城機(jī)電科技公司沈太福、吉林省宇全工貿(mào)總公司韓玉姬等多起重特大的非法集資案件，引起了國家領(lǐng)導(dǎo)人和全社會的高度關(guān)注。為了對包括以上“金融三亂”現(xiàn)象在內(nèi)的金融犯罪活動予以刑事打擊，第八屆全國人大常委會第十四次會議在1995年6月通過《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，在其中的第7條增設(shè)了非法吸收公眾存款罪。1997年《刑法》第176條則全盤予以吸納。

從我國立法機(jī)關(guān)設(shè)立此罪的背景看，當(dāng)時建設(shè)規(guī)模過大與資金不足的矛盾日益突出，為了解決所需的大量資金的問題，社會各方面都涌到資金市場來籌措資金，但有的企業(yè)、個人卻在國家緊縮銀根的宏觀調(diào)控政策下，未經(jīng)批準(zhǔn)而建立資金互助組織，或者以投資、集資入股等名義吸收公眾資金，或者擅自采取提高利率的方式，不擇手段地與已經(jīng)成為自負(fù)盈虧實(shí)體的銀行爭奪有限的社會資金，結(jié)果誘使許多儲戶紛紛地從銀行中取出存款，從而在自己手頭掌控了眾多的資金，結(jié)果導(dǎo)致大量的社會資金失去控制，影響到社會的貨幣流通量和國家對資金的宏觀調(diào)控，不僅造成不該上的項(xiàng)目上去了，該上的國家重點(diǎn)項(xiàng)目沒有資金，還誘發(fā)了物價上漲，給廣大集資人的資金安全帶來風(fēng)險，成了社會不穩(wěn)定的因素?！?〕參見全國人大常委會法工委刑法室編寫：《〈關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定〉釋義》，中國計(jì)劃出版社1995年版，第46～49頁。在1995年5月10日，第八屆全國人大常委會第十三次會議通過《商業(yè)銀行法》，其中第79條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任；并由中國人民銀行予以取締?！薄?〕在2003年12月27日，十屆人大會常委第六次會議修正《商業(yè)銀行法》，將該條修改為第81條，規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締?！睘榱伺浜稀渡虡I(yè)銀行法》上述規(guī)定的落實(shí)，我國立法機(jī)關(guān)在刑事法律規(guī)范中設(shè)置了非法吸收公眾存款罪。從立法初衷看，該罪的設(shè)立對于保護(hù)銀行的吸收存款業(yè)務(wù)，具有現(xiàn)實(shí)的價值。但是，從我國的司法現(xiàn)狀看，非法吸收公眾存款罪已經(jīng)擴(kuò)張適用，淪為非法集資的“兜底性”罪名。在我國出現(xiàn)直接融資模式和引導(dǎo)民間資金流動的新形勢下，這就需要我們堅(jiān)守刑法的謙抑性原則，反思和限縮該罪在刑事法律邊界的擴(kuò)張適用，防止過分地將刑事手段介入社會融資的活動之中。為此，本文將在考察非法吸收公眾存款罪的本源與嬗變過程中，實(shí)證分析該罪擴(kuò)張為非法集資的“口袋罪”的現(xiàn)狀與緣由，并在規(guī)范意義上，抓住該罪名稱謂中的兩個關(guān)鍵詞“存款”和“非法”，從行為對象回歸“存款”的本源、如何界定該罪的“非法性”本質(zhì)特征等兩個方面，思考該罪適用的應(yīng)有之道。

一、司法適用現(xiàn)狀與緣由：擴(kuò)張為非法集資的“口袋罪”

在官方文件、司法解釋和新聞媒體中，非法集資一詞被普遍運(yùn)用，但在我國刑法的罪名體系中，非法集資并不是一個獨(dú)立的個罪名，也不是章罪名和類罪名。在司法實(shí)踐中，為了指導(dǎo)打擊非法集資犯罪的法律適用統(tǒng)一，在2010年12月和2011年8月，最高人民法院分別頒布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《非法集資刑案的解釋》）和《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》；在2014年3月和2019年1月，“兩高一部”又聯(lián)合頒行了兩個“意見”，即《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，由此鑄成了我國打擊非法集資犯罪的司法解釋體系。在這些專門性司法解釋中，非法集資被確定為一個罪名體系，它包括以下7個具體的罪名：集資詐騙罪；非法吸收公眾存款罪；擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪；欺詐發(fā)行股票、債券罪；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪；組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪；非法經(jīng)營罪?！?〕根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。雖然上述司法解釋也涉及虛假廣告罪，但鑒于非法集資必須以融資活動為載體或者平臺，而且虛假廣告一般是非法集資活動的對外宣傳手段，并未與融資活動產(chǎn)生直接的聯(lián)系，故可以將虛假廣告罪排除在該罪名體系之外。由此可見，在司法層面，非法吸收公眾存款罪是非法集資的下位概念，〔6〕與此不同的是，在行政法律法規(guī)層面，依據(jù)國務(wù)院在1998年頒行的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條，非法吸收公眾存款與非法集資是屬于同一階位，被并列規(guī)定為四種“非法金融業(yè)務(wù)活動”中的兩種形式。屬于該罪名體系中的一個組成部分，這就需要我們考察非法吸收公眾存款罪（“點(diǎn)”）在非法集資罪名體系（“面”）中的司法適用狀況。

所謂“口袋罪”，是我國刑法學(xué)界對于某些構(gòu)成要件行為具有一定的開放性的罪名的俗稱，它是我國刑法中的一種獨(dú)特現(xiàn)象，其缺乏限制的外延使行為更容易入罪。在1979年刑法中，投機(jī)倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪被認(rèn)為是三大“口袋罪”?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，1997年刑法對上述三個“口袋罪”予以適當(dāng)?shù)姆纸?，但在我國刑法中，“口袋罪”的問題并沒有得到徹底的解決。〔7〕參見陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，《中國檢察官》2013年第17期。為了減少罪名的口袋化現(xiàn)象和分解傳統(tǒng)的投機(jī)倒把罪、流氓罪，盡管1997年刑法設(shè)置了非法經(jīng)營罪和尋釁滋事罪，但兩罪預(yù)留的彈性條款導(dǎo)致“舊的口袋罪雖然消失了，但新的口袋罪又產(chǎn)生了；大的口袋罪雖然沒有了，小的口袋罪卻仍然存在?！薄?〕劉仁文：《解決口袋罪立法司法須并進(jìn)》，《檢察日報》2008年5月10日第3版?？梢哉f，在我國現(xiàn)行刑法的罪名體系中，非法經(jīng)營罪與尋釁滋事罪被公認(rèn)為是典型的兩個“口袋罪”，但這種結(jié)論的得出基本上是依據(jù)立法變遷、執(zhí)法觀念和罪狀特征等抽象論述，尚缺少實(shí)證數(shù)據(jù)的論證，特別是缺乏這兩個罪名在經(jīng)濟(jì)犯罪和妨害社會管理秩序罪中的司法適用比例。為此，本文有針對性地考察非法吸收公眾存款罪在非法集資罪名體系中的適用比例。鑒于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪是非法集資罪名體系中的兩個“主力軍”，還有必要對比考察兩罪的適用比率。

（一）司法適用數(shù)據(jù)之比較分析

根據(jù)最高人民檢察院的最新數(shù)據(jù)顯示，2017年至2018年10月，在受理審查逮捕的破壞金融管理秩序案中，依法批準(zhǔn)逮捕18662件27016人，其中，批準(zhǔn)逮捕非法吸收公眾存款案13127件18736人，分別占到破壞金融管理秩序罪（共有30個罪名）的70.3%和69.4%?！?〕參見董凡超：《檢察機(jī)關(guān)專業(yè)化辦理金融犯罪案》，《法制日報》2018年11月17日第3版。由此數(shù)據(jù)我們可以看出，非法吸收公眾存款罪在司法實(shí)踐中的適用比例是很高的。另外，為發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款罪的變化態(tài)勢，筆者特通過司法裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，并將檢索條件限定為非法吸收公眾存款罪、一審和刑事案由，由此保證檢索結(jié)果在總體上可以反映近幾年非法吸收公眾存款罪的司法適用趨勢。根據(jù)檢索結(jié)果，在2013年，非法吸收公眾存款罪的一審案件數(shù)量為301件，2014年為1102件，2015年為1215件，2016年為3094件，2017年則為3809件。在5年內(nèi)，案件審理數(shù)量翻了10倍之多，如下圖所示。

在我國長期打擊非法集資的司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)適用最多的兩個罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。例如，在全國最具重大影響力的“e租寶”“泛亞”兩個非法集資案件中，北京市第一中級法院對于“e租寶”案件的判決涉及到兩個罪名：對于兩個被告單位及被告人丁寧等10人，認(rèn)定其以非法占有為目的，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，行為已構(gòu)成集資詐騙罪；被告人王之煥等16人違反國家金融管理法律規(guī)定，變相吸收公眾存款，他們的行為已經(jīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！?0〕參見《人民法院審理非法集資刑事案件情況及典型案例》，http://www.moe.gov.cn/s78/A05/s7655/ztzl_xcjy/xcjy_cycl/2018 08/t20180820_345621.html，2019年3月30日訪問。至于“泛亞”案件，昆明市中級法院經(jīng)開庭審理查明，2011年11月至2015年8月間，被告單位昆明泛亞有色公司等4家公司、被告人單九良等21人違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公開宣傳，承諾給付固定回報，誘使社會公眾投資，變相吸收公眾存款，數(shù)額巨大，均已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！?1〕參見左超：《昆明泛亞有色公司等單位、單九良等21人非法吸收公眾存款、職務(wù)侵占案公開宣判》，《云南日報》2019年3月23日第3版。比較而言，非法吸收公眾存款罪在司法實(shí)踐中的適用數(shù)量，則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過集資詐騙罪。例如，根據(jù)最高人民檢察院最新發(fā)布的數(shù)據(jù)，在2016年至2018年期間，全國檢察機(jī)關(guān)辦理非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的案件數(shù)量呈逐年上升的態(tài)勢。對于非法吸收公眾存款罪案件，在2016年起訴14745人，2017年起訴15282人，2018年起訴15302人；對于集資詐騙罪案件，在2016年起訴1661人，2017年起訴1862人，2018年起訴1962人?！?2〕參見鄭赫南：《檢察機(jī)關(guān)辦理非法集資犯罪案件數(shù)量逐年上升》，《檢察日報》2019年1月31日第1版。其中，在2016年，非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪的8.8倍，2017年為8.2倍，2018年則為7.8倍。如下圖所示：

從近期我國打擊利用P2P〔13〕P2P（Peer-to-Peer）是依托互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，于2005 年在英國和美國相繼出現(xiàn)的，是指借款人與出借人在互聯(lián)網(wǎng)平臺上的網(wǎng)絡(luò)借貸模式，也稱為“點(diǎn)對點(diǎn)”借貸。它的基本模式是由網(wǎng)絡(luò)平臺提供交易場所、審核借款需求并公布在平臺上，由出借人選擇放貸。在本質(zhì)上，P2P 融資平臺只應(yīng)作為信息中介——披露展示借款需求，以便于投資者選擇。在理想狀態(tài)下，P2P 融資平臺作為信息中介的平臺并不參與借貸活動，不承擔(dān)任何貸款的信用風(fēng)險。然而，我國許多融資平臺在嫁接P2P 模式后，在線下尋找合適的貸款需求，而后將其拆分到網(wǎng)上發(fā)售。此時的P2P 融資平臺已全然不是促進(jìn)直接融資的信息中介，而成為承擔(dān)信用中介功能的主體，并把風(fēng)險帶向全國。參見郭靂：《中國式影子銀行的風(fēng)險溯源與監(jiān)管創(chuàng)新》，《中國法學(xué)》2018年第3期。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺實(shí)施非法集資的熱門問題來看，公安機(jī)關(guān)在總體上以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪來立案，其中非法吸收公眾存款罪處于絕對多數(shù)的比例。例如，截止到2018年8月初，上海10個公安分局密集通報44起非法集資案件，均涉及各類P2P平臺，以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪立案，并對部分平臺負(fù)責(zé)人采取強(qiáng)制措施?！?4〕參見《P2P平臺“爆雷”事件層出不窮，上海警方連夜通報》，https://www.sohu.com/a/245171279_458761，2019年3月30日訪問。在另外一個P2P炸雷的重災(zāi)區(qū)深圳市，自2018年5月至2019年1月，公安機(jī)關(guān)已對62家P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行立案偵查，對190人采取刑事強(qiáng)制措施，為投資群眾追回經(jīng)濟(jì)損失23億余元。〔15〕參見《深圳公安立案偵查62家P2P網(wǎng)貸平臺，追贓挽損23億余元》，http://www.chinapeace.gov.cn/zixun/2019-01/12/content_11502568.htm，2019年3月30日訪問。我國也有學(xué)者通過中國裁判文書網(wǎng)，對2010年1月1日至2017年8月1日間收錄的我國法院對利用P2P平臺進(jìn)行非法集資刑事案件裁判文書的梳理分析，發(fā)現(xiàn)192個案件均為有罪裁判，法院所判決的罪名分別是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。在這些裁判里，判決為非法吸收公眾存款罪的裁判文書159份，占82.8%?！?6〕參見彭新林：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法集資行為刑事治理問題要論》，《北京師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第6期。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上，對2016年至2018年間對于P2P刑事案件進(jìn)行判決的罪名進(jìn)行分析統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)判處非法吸收公眾存款罪的案件占到P2P總案件數(shù)的88%以上，如下圖所示：

（二）執(zhí)法觀念之透析

從執(zhí)法觀念看，不可否認(rèn)的是，對于已經(jīng)采取強(qiáng)制措施的非法集資刑事案件，司法人員通常都認(rèn)為，如果有證據(jù)能夠證明行為人是以非法占有為目的，則以集資詐騙罪定性，否則就以非法吸收公眾存款罪處理，以此作為案件處理的備選方案或者“下臺階”。

對于上述司法實(shí)踐中的這種普遍做法，也是有相關(guān)法律文件予以支持。根據(jù)《非法集資刑案的解釋》相關(guān)制定說明的界定，在非法集資的罪名體系中，非法吸收公眾存款罪屬于非法集資犯罪的一般法規(guī)定，具有基礎(chǔ)性的意義，集資詐騙罪則是加重罪名，其他的則為特殊罪名?！?7〕參見劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。再例如，上海市高級法院、上海市人民檢察院和上海市公安局在2018年12月10日聯(lián)合頒行《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見》，在其中“關(guān)于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的界限”的內(nèi)容中規(guī)定：“對于多人參與、分工實(shí)施的集資詐騙犯罪，其中的組織、策劃、指揮者應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰；對于確有證據(jù)或理由表明并不知曉上述人員的非法占有目的，可以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。”這明顯帶有將非法吸收公眾存款罪作為“兜底性”罪名的色彩。此外，在沸沸揚(yáng)揚(yáng)的吳英集資詐騙案件中，法院在二審開庭審理期間，吳英從辯護(hù)策略的角度出發(fā)，辯稱自己的集資行為并沒有以非法占有為目的，不構(gòu)成集資詐騙罪，僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?！?8〕參見《吳英家屬不服死刑終審判決》，http://news.163.com/12/0119/10/7O4FPG5R00011229.html，2019年3月30日訪問。

（三）“口袋罪”之結(jié)論和剖析

通過上述的數(shù)據(jù)實(shí)證分析，從我國打擊非法集資的司法現(xiàn)狀看，在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，非法吸收公眾存款罪的適用數(shù)量在急劇上升，在非法集資罪名體系中所占的適用比例一般也在80%左右。據(jù)此，我們基本上可以得出這樣一個結(jié)論：非法吸收公眾存款罪已在擴(kuò)張化適用，特別是從司法人員的執(zhí)法理念上看，它已經(jīng)成為打擊非法集資的“口袋罪”。在我國刑法學(xué)界，“口袋罪”是一個帶有一定貶義而又非常形象的稱謂：說它帶有貶義，是因?yàn)樵谧镄谭ǘǖ挠^念深入人心之后，一個罪名被冠以“口袋罪”的稱謂，則意味著其與罪刑法定原則和尊重保障人權(quán)相沖突；說它形象，是由于一個罪名可以將違法性質(zhì)不同的犯罪行為都囊括進(jìn)去。具體分析，一個罪名之所以會成為“口袋罪”，主要源于兩個方面的原因：一是條文的模糊性規(guī)定，二是司法實(shí)踐中的曲解?！?9〕參見孫萬懷：《以危險方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。針對前述非法吸收公眾存款罪適用的異化現(xiàn)象，就需要我們從刑法規(guī)范意義上透析產(chǎn)生該種觀念和擴(kuò)張適用該罪名的原因。這具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，從刑法規(guī)范意義上看，非法吸收公眾存款罪是典型的簡單罪狀。但是，簡單罪狀和罪名的容量，與“口袋罪”之間并無必然的聯(lián)系。例如，盜竊罪和故意殺人罪都屬于簡單罪狀，而且符合盜竊罪和故意殺人罪特征的行為在整個犯罪行為中占有很大的比例，但我們并不會據(jù)此而將盜竊罪和故意殺人罪界定為“口袋罪”。關(guān)于“口袋罪”的基本特征，是體現(xiàn)在犯罪行為具有開放性，其犯罪的邊界是模糊的態(tài)樣。〔20〕同前注〔7〕，陳興良文。對于非法吸收公眾存款罪而言，正如本文第三部分所述，“非法性”是非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)特征，其與合法融資雖然只有一字之差，在刑事立法和刑事政策方面具有劃分刑事法律界限的功能，但是它具有高度的概括性和抽象性，非常容易導(dǎo)致罪與非罪的法律界限呈現(xiàn)模糊的狀態(tài)，這也是我國打擊非法集資法律規(guī)范長期關(guān)注的焦點(diǎn)問題。一般而言，雖然刑法條文具有一定的抽象性和概括性，但只要司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格地遵循罪刑法定的原則，就可以避免其被無限地?cái)U(kuò)大解釋，得以保證罪名的相對明確性。但是，我國目前的司法觀念、司法環(huán)境等諸多方面的缺失，致使司法機(jī)關(guān)在定罪量刑時會受到政策因素、社會效果因素的影響，為了滿足定罪量刑的需求，無視罪名打擊半徑的固定長度，對某些行為進(jìn)行擴(kuò)大解釋甚至類推解釋，直接推動了某些普通的罪名進(jìn)入“口袋罪”的行列。〔21〕參見于志剛：《口袋罪的時代變遷、當(dāng)前亂象與消減思路》，《法學(xué)家》2013年第3期。非法吸收公眾存款罪中的“非法性”問題，恰恰具有開放性，這為該罪滋生為新的“口袋罪”提供了土壤或者溫床。盡管有關(guān)司法解釋為了防止在操作層面出現(xiàn)上述問題，明確設(shè)定了非法吸收公眾存款構(gòu)成犯罪的“四性”特征，但正如下文所述，這些規(guī)定基本上發(fā)源于行政部門規(guī)章，在司法操作中依然過于抽象，這極易導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪在適用過程中的擴(kuò)大化。

其次，在司法操作層面，“口袋罪”的產(chǎn)生主要源自司法機(jī)關(guān)在試圖緩解法律穩(wěn)定性與社會多變性之間的現(xiàn)實(shí)沖突時，采用了一些彌合法條與現(xiàn)實(shí)的規(guī)范外手段，例如，司法人員對刑法條文的曲解，或者理解的隨意，或者選擇性執(zhí)法?！?2〕參見張訓(xùn)：《口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究》，《政治與法律》2013年第3期。長期以來，我國一直面臨著非法集資的嚴(yán)峻態(tài)勢。例如，在2015年，處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室認(rèn)為，我國的非法集資形勢呈現(xiàn)“爆發(fā)式增長”的態(tài)勢。2014年，我國非法集資發(fā)案數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)等大幅上升，同比增長兩倍左右，均達(dá)到歷史峰值。〔23〕參見黨小學(xué)、黨玉紅：《非法集資，重判還是輕責(zé)》，《檢察日報》2015年5月27日第5版。在2018年，非法集資犯罪案件持續(xù)高發(fā)多發(fā)，涉案金額不斷攀升，犯罪手段不斷翻新，隱蔽性和迷惑性增強(qiáng)，并向互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域迅速蔓延，打擊非法集資犯罪的形勢十分嚴(yán)峻。全國公安機(jī)關(guān)立案非法集資案件共計(jì)1萬余起，同比上升22%；涉案的金額約計(jì)3000億元，同比上升115%；平均案值達(dá)2000余萬元，同比上升76%?！?4〕參見鄭赫南：《重拳打擊非法集資犯罪，幫群眾守好“錢袋子”》，《檢察日報》2019年1月31日第1版。鑒于非法集資的嚴(yán)重危害性，我國在宏觀政策層面一直對非法集資的行為采取堅(jiān)決禁止和取締的態(tài)度，不僅加強(qiáng)金融風(fēng)險源頭管控和金融領(lǐng)域準(zhǔn)入管理，還嚴(yán)厲打擊非法吸收或者變相吸收公眾存款等非法集資犯罪。例如，2018年4月，中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、公安部、國家市場監(jiān)督管理總局、中國人民銀行聯(lián)合頒行《關(guān)于規(guī)范民間借貸行為、維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融秩序有關(guān)事項(xiàng)的通知》，要求“堅(jiān)持依法治理、標(biāo)本兼治、多方施策、疏堵結(jié)合的原則，進(jìn)一步規(guī)范民間借貸行為，引導(dǎo)民間資金健康有序流動。嚴(yán)厲打擊利用非法吸收、變相吸收公眾存款等非法集資資金發(fā)放民間貸款。”同時，非法吸收公眾存款罪屬于典型的涉眾性犯罪。當(dāng)集資參與人遭受慘重?fù)p失時，則會引發(fā)聚眾上訪、圍困政府機(jī)關(guān)等大規(guī)模群體性事件和自殺等惡性事件，從而給社會穩(wěn)定衍生出沉重的負(fù)擔(dān)，這必然會給司法人員在辦理非法集資案件時，帶來追求社會效果乃至政治效果的壓力。

再次，從我國刑事打擊非法集資的時代背景看，由于我國尚不具備直接融資的土壤，資金擁有者與需求者之間難以進(jìn)行直接的融資，當(dāng)時的社會融資模式都是通過金融機(jī)構(gòu)來進(jìn)行間接的融資，銀行等金融機(jī)構(gòu)在其中占據(jù)著核心地位，故我國立法者設(shè)置非法吸收公眾存款罪所要規(guī)制的非法集資行為，僅指屬于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的吸收存款行為，即是一種以資本、貨幣經(jīng)營為目的的間接融資行為，這是指資金通過金融中介機(jī)構(gòu)（主要是銀行）供應(yīng)給需求方，而非直接由資金供應(yīng)方提供給需求方，其基本底蘊(yùn)是在間接融資中形成的、資金供應(yīng)者與需求者之間平等的法律關(guān)系。但是，從司法實(shí)踐看，由于受到嚴(yán)厲打擊非法集資行為意識的影響，非法吸收公眾存款罪的入罪門檻已經(jīng)被降低至直接融資行為，而這明顯地背離了立法者的初衷?！?5〕參見彭冰：《非法集資活動的刑法規(guī)制》，《清華法學(xué)》2009年第3期；劉憲權(quán)：《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4期。在金融學(xué)上，直接融資與間接融資是完全不同的模式，對它們的規(guī)制手段也有所區(qū)別。如果我們將最初刑事規(guī)制間接融資的非法吸收公眾存款罪，也簡單地套用到直接融資模式中，則會在性質(zhì)上不相兼容。

我們應(yīng)該看到，在司法實(shí)踐中不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大非法吸收公眾存款罪的適用范圍，會將那些無法通過金融機(jī)構(gòu)獲取貸款，只能轉(zhuǎn)向民間直接融資渠道的合理資金需求方〔26〕我國當(dāng)前以民營企業(yè)為主的廣大資金需求者存在融資難的問題，民企貸款只占到金融機(jī)構(gòu)貸款的不到20%，我國80%的中小微企業(yè)幾乎靠民間借貸生存。為了解決該問題，在目前支持民營企業(yè)發(fā)展的大形勢下，中國銀行保險監(jiān)督委員會為了推動對民企的“敢貸、能貸、愿貸”，要求對于民企貸款，大型銀行不低于1/3，中小型銀行不低于2/3。參見郭樹清：《千方百計(jì)構(gòu)建銀企命運(yùn)共同體（支持民營企業(yè)在行動）》，《人民日報》2018年11月9日第2版。也納入了刑事打擊范圍，這在一定程度上會壓制民間融資的發(fā)展。我國有學(xué)者認(rèn)為，如果刑法過度地干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，勢必就會降低經(jīng)濟(jì)活動的自由度，削弱市場主體的積極性，這明顯不利于我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。刑法作為保障法，它只是社會調(diào)控的最后手段，是迫不得已的選擇?！?7〕參見高翼飛：《從擴(kuò)張走向變異：非法經(jīng)營罪如何擺脫“口袋罪”的宿命》，北京市法學(xué)會刑法學(xué)研究會2011年度年會。隨著我國20多年金融體制改革的深入和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場開始介入和調(diào)整資金的活躍流動，已經(jīng)構(gòu)建起多元化的金融體系，我國民間融資也呈現(xiàn)跨越式的增長態(tài)勢。例如，在1994 年，全國民間融資的規(guī)模至少有 500 億元；在2003年，總規(guī)模則發(fā)展到7405億至8164億元。在2005年，中國人民銀行的一項(xiàng)調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)年全國民間融資的規(guī)模達(dá)到9500億元，占到GDP的6.96%左右，占本外幣貸款的5.92%左右。在2011年，我國民間借貸的規(guī)模在繼續(xù)擴(kuò)張。中信證券的研究報告認(rèn)為，我國民間借貸市場的總規(guī)模超過4萬億元，約占銀行表內(nèi)貸款規(guī)模的10%至20%?！?8〕同前注〔1〕，董偉文?？梢哉f，在一定程度上，民間融資滿足了社會多元化的融資需求，也促進(jìn)了多層次信貸市場的形成。特別是隨著互聯(lián)網(wǎng)金融在我國的迅速發(fā)展，借貸型眾籌等直接融資模式開始興起，國家也在政策層面予以支持，這對傳統(tǒng)的金融監(jiān)管思路和司法實(shí)踐提出挑戰(zhàn)。例如，在2018年11月，為了給民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)檢察力量，最高人民檢察院發(fā)布11項(xiàng)執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)，要求嚴(yán)格把握民營企業(yè)在經(jīng)營活動中的正當(dāng)融資行為與非法吸收公眾存款罪的界限?！?9〕參見王治國、徐日丹：《最高檢明確規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)》，《檢察日報》2018年11月16日第1版。面對國家形勢的這種巨大變化，對于20年前設(shè)置的、以刑事手段規(guī)制間接融資模式的非法吸收公眾存款罪，就需要我們解析該罪在司法實(shí)踐中淪為“口袋罪”的適用現(xiàn)狀，堅(jiān)持罪刑法定原則和刑法謙抑原則，反思和限縮該罪在刑事法律邊界的擴(kuò)張，防止過分地將刑事手段介入到社會融資的活動之中。

二、“前端”限縮：行為對象重返“存款”的本源

（一）刑事政策“出罪口”：從“后端”的限縮適用

為了限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍，我國有學(xué)者以“吸收存款的用途”為切入點(diǎn)，認(rèn)為在非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件中，雖然沒有規(guī)定吸收存款的用途，但保護(hù)法益包含了從事貨幣資本的經(jīng)營之用途，否則就會造成本罪的擴(kuò)張適用?！?0〕參見謝望原、張開駿：《非法吸收公眾存款罪疑難問題研究》，《中國檢察官》2012 年第5期。還有學(xué)者主張，只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣、資本的經(jīng)營，如發(fā)放貸款時，方能認(rèn)定為擾亂金融秩序，才應(yīng)以本罪論處?！?1〕參見張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第780頁。當(dāng)然，學(xué)界也有學(xué)者反對上述觀點(diǎn)，主張“存款”并不需要與實(shí)際用途掛鉤，該罪的立法宗旨在于處罰行為人未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、擅自吸收公眾存款的行為，并不考慮行為人在吸收存款后的用途。行為人將吸收的資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，還是進(jìn)行投資，并不是非法吸收公眾存款罪所關(guān)注的問題?！?2〕參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法理論與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第242頁。作為商業(yè)銀行的主要業(yè)務(wù)之一，“存款”不僅承載著“用于從事貨幣、資本經(jīng)營”的價值，也具有控制貨幣流通、轉(zhuǎn)賬結(jié)算和調(diào)節(jié)通貨等功能，故將“吸收存款”這種金融業(yè)務(wù)解釋為“以從事貨幣資本經(jīng)營為目的”過于狹隘。如果將“存款”用于生產(chǎn)經(jīng)營而出罪，會不適當(dāng)?shù)叵拗屏嗽撟锏谋Ｗo(hù)范圍。〔33〕參見鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究：基于網(wǎng)貸背景下的教義學(xué)展開》，《政治與法律》2018年第6期。即使非法吸收公眾存款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，依然符合本罪的犯罪構(gòu)成，這是因?yàn)樾谭ú]有設(shè)定非法吸收公眾存款的使用目的。不管非法吸收公眾存款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，還是非法吸收公眾存款后用于放貸，均破壞了金融秩序。〔34〕參見劉仁文、田坤：《非法集資犯罪適用法律疑難問題探析》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。由此可見，兩派觀點(diǎn)形成鮮明的對立。

從目前具有司法效力的法律規(guī)范看，《非法集資刑案的解釋》第3條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！弊罡呷嗣駲z察院在2018年發(fā)布11項(xiàng)關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展的執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)中，也在第1項(xiàng)規(guī)定：“對于民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！本唧w分析，上述兩個司法解釋考慮到所處金融時代的發(fā)展變化和當(dāng)前國家為非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境的方針政策，為了防止將那些在形式標(biāo)準(zhǔn)上已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為均入罪打擊，故從刑事政策的角度，將“集資用途”和“能否及時清退”同時地列為追究刑事責(zé)任的條件，其中，“集資用途”是從集資是否具有正當(dāng)性介入，“能否及時清退”則主要考察公眾投資者的財(cái)產(chǎn)利益和維護(hù)社會穩(wěn)定，兩者共同地從“后端”給該罪提供了一個“出罪口”。這的確在一定程度上有助于防止非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)大適用，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。然而，這并沒有從“前端”來解決該罪泛化適用所存在的根本問題，同時還會產(chǎn)生與其他司法解釋在內(nèi)容精神上的不一致。具體而言，“集資用途”和“能否及時清退”原本是屬于在量刑環(huán)節(jié)的酌定情節(jié)，通常被辯護(hù)人在辯護(hù)詞中用于建議對被告人予以從輕、減輕處罰的事由，現(xiàn)在則上升到法定情節(jié)。但是，依據(jù)“兩高”在2016年聯(lián)合發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規(guī)定，國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮。

（二）擴(kuò)大嬗變：“存款”異化為“資金”

從規(guī)范意義上看，依據(jù)非法吸收公眾存款罪的罪狀敘述，該罪的行為對象被明確地界定為“存款”。然而，該法定對象卻從我國強(qiáng)化保護(hù)商業(yè)銀行存款業(yè)務(wù)的政策點(diǎn)出發(fā)，發(fā)生了從“存款”異化為“資金”的擴(kuò)大嬗變過程。對此，我們需要放在我國堅(jiān)決打擊非法集資的延續(xù)性政策背景下考察。

在1995年6月，我國立法機(jī)關(guān)在《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中，新設(shè)立了非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，在立法層面對于非法集資的活動予以刑事打擊。但是，根據(jù)中國人民銀行的統(tǒng)計(jì)，截至1998年底，我國發(fā)生各種名義的非法集資活動共計(jì)7900多起，涉案的金額超過390億元?！?5〕參見彭冰：《非法集資活動規(guī)制研究》，《中國法學(xué)》2008年第4期。為此，為了遏制日趨嚴(yán)重的“金融三亂”現(xiàn)象，在1998年，國務(wù)院頒行《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，在第4條將非法吸收或者變相吸收公眾存款列為“非法金融業(yè)務(wù)活動”的一種類型，同時對非法吸收和變相吸收公眾存款設(shè)置了法定的概念，規(guī)定：“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動。”以此為開端，非法吸收公眾存款罪的行為對象就從最初法定的“存款”，擴(kuò)大嬗變?yōu)椤百Y金”，并且具有國家層面的法律依據(jù)?！?6〕隨著我國金融監(jiān)管體制的變革、金融產(chǎn)品的創(chuàng)新升級和互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展，該《取締辦法》已無法滿足現(xiàn)實(shí)金融實(shí)踐對法律制度的需求。為防范和化解金融風(fēng)險，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)金融的健康持續(xù)發(fā)展，有的人大代表建議對《取締辦法》予以修改。參見周振海：《關(guān)于修改〈非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法〉的建議》，http://www.sohu.com/a/225382127_481887，2019年3月27日訪問。隨后，在1999年1月，中國人民銀行下發(fā)《中國人民銀行關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（以下簡稱為《取締通知》），其中第1條規(guī)定：“非法集資是指單位或個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。”這份部門規(guī)章，后來也成為最高人民法院在2010年出臺《非法集資刑案的解釋》關(guān)于“四性”特征的基本參考依據(jù)。在該司法解釋中，非法吸收公眾存款罪的行為對象也沿襲地確定為“資金”。至此，關(guān)于非法吸收公眾存款罪的行為對象，在行政法律規(guī)章和司法解釋層面，就出現(xiàn)了由立法層面的“存款”向“資金”轉(zhuǎn)變的局面。這就需要我們界分“存款”與“資金”的概念和相互關(guān)系。

值得指出的是，2017年8月，為防范和處置非法集資，保護(hù)社會公眾合法權(quán)益，維護(hù)經(jīng)濟(jì)金融安全和社會秩序，原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會起草了《處置非法集資條例（征求意見稿）》。該條例擬以專門法的形式，界定了非法集資的含義和非法集資相關(guān)人的法律責(zé)任。在該條例中，關(guān)于包括非法吸收公眾存款罪在內(nèi)的非法集資之行為對象，依然沿用現(xiàn)在的“資金”措辭。

（三）“前端”限縮：回歸“存款”的本質(zhì)

回溯我國在1995年設(shè)立非法吸收公眾存款罪的時代背景，在民間融資已經(jīng)興起的形勢下，其以高額回報從銀行分流了大量的居民儲蓄，致使銀行的吸儲能力下滑，并且影響了銀行擴(kuò)大放貸的能力。鑒于宏觀調(diào)控的需要，防止大量資金游離于國家政策監(jiān)管之外，國家監(jiān)管部門加大了對銀行吸收存款業(yè)務(wù)的保護(hù)，以防止他人與銀行爭奪民間資金。這實(shí)際上透視出國家在保護(hù)商業(yè)銀行吸收存款業(yè)務(wù)的專營性，在一定程度上默認(rèn)社會的閑散資金都要進(jìn)入銀行，具有鮮明的時代特征。從上述增設(shè)非法吸收公眾存款罪的立法旨趣看，保護(hù)銀行的吸收存款業(yè)務(wù)是最為根本的考慮點(diǎn)。在金融學(xué)的范疇，吸收存款是銀行與生俱來的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)。馬克思曾經(jīng)說過：“對銀行來說具有重要意義的始終是存款?！薄?7〕馬克思：《資本論》第3卷，郭大力、王亞南譯，人民出版社1966年版，第454頁。存款是銀行主要的負(fù)債業(yè)務(wù)，銀行存款數(shù)量的多寡與銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展有著極為密切的關(guān)系。存款數(shù)量越大，銀行可以營運(yùn)的資金就越多，就能夠獲得更多的收益。因此，銀行若要在競爭中生存和發(fā)展，并獲得高額利潤，就必須向社會吸收存款。只有銀行吸收了相當(dāng)數(shù)量的存款，才能夠用于放款、投資和開展其他資產(chǎn)業(yè)務(wù)，方能在競爭中生存和發(fā)展。從一定意義上講，存款是銀行資金的最主要來源，是銀行從事放貸等其他業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)，成為銀行的生命線。但是，非法吸收或變相吸收公眾存款的行為人，違反國家的有關(guān)規(guī)定，與銀行爭奪公眾的資金，不僅嚴(yán)重侵害了銀行吸收存款的這條生命線，破壞了國家金融管理秩序，而且容易誘發(fā)社會的不穩(wěn)定。有鑒于此，我國新設(shè)立非法吸收公眾存款罪來保護(hù)銀行的存款業(yè)務(wù)。但是，我們不能單方面地為了保護(hù)該法益，就放棄“存款”這個法定行為對象的本質(zhì)特征，用“資金”概念予以替換。這也直接導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在處理非法集資的刑事案件時，舍棄了存款與資金之間的差別，在證據(jù)鏈條中基本上不考慮行為對象的屬性，致使非法吸收公眾存款罪的適用范圍被無限擴(kuò)大。這有必要在“前端”予以改進(jìn)。

為了消減“口袋罪”，我國有學(xué)者指出，對于刑法條文中的彈性條款，司法機(jī)關(guān)在解釋時，必須遵循罪刑法定理念，兼顧體系性解釋，控制擴(kuò)張解釋的幅度，既不能超越刑法條文的語義范圍來類推解釋，也不能不顧刑法罪名體系的內(nèi)在邏輯關(guān)系而肆意解釋?！?8〕同前注〔17〕，于志剛文。因此，我們必須深入考察“存款”的內(nèi)涵和外延。對此，學(xué)界眾說紛紜。有的學(xué)者認(rèn)為，“存款”是指存入金融機(jī)構(gòu)并可以為其利用的貨幣資金或者有價證券，它是吸收存款的金融機(jī)構(gòu)信貸資金的主要來源，僅包括被吸入金融機(jī)構(gòu)的信貸資金?！?9〕參見劉家琛：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2006版，第896頁。另一些學(xué)者采取廣義的存款說，認(rèn)為存款不僅包括以信用方式聚集起來的信貸資金，還包括未吸入金融機(jī)構(gòu)、尚處于存款人手中的資金，即潛在的存款?！?0〕參見王志輝、逄錦溫：《新千年刑法熱點(diǎn)題研究與適用》下卷，中國檢察出版社2001版，第805頁。還有學(xué)者認(rèn)為，對于非法吸收公眾存款罪的“存款”概念，應(yīng)當(dāng)?shù)缴虡I(yè)銀行法中去尋找，這僅指特定的活期存款，它是商業(yè)銀行的本質(zhì)業(yè)務(wù)，除了經(jīng)特許設(shè)立的商業(yè)銀行外，任何單位和個人都不得從事吸收公眾存款的業(yè)務(wù)?！?1〕參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)》，《政治與法律》2013年第8期。本文認(rèn)為，對于“存款”這一關(guān)鍵詞的理解，最為基本的出發(fā)點(diǎn)是不能脫離金融學(xué)和法律關(guān)系的底蘊(yùn)。

在金融學(xué)上，存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，并由銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)向存款人支付利息，存款人據(jù)此得到收益的一種經(jīng)濟(jì)活動。對于存款的定義，我國相關(guān)的金融法律并未專門規(guī)定，但中國人民銀行發(fā)布的《存款統(tǒng)計(jì)分類及編碼標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（2010年）將其界定為：“機(jī)構(gòu)或個人在保留資金或貨幣所有權(quán)的條件下，以不可流通的存單或類似憑證為依據(jù)，確保名義本金不變并暫時讓渡或接受資金使用權(quán)所形成的債權(quán)或債務(wù)?！痹凇掇o?！分?，存款是指“企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體或居民根據(jù)可以收回的原則，把貨幣資金存入銀行或其他信用機(jī)構(gòu)保管的一種信用活動形式。”〔42〕夏征農(nóng)、陳至立：《辭?！返?卷第6版，上海辭書出版社2009年版，第350頁。在《現(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》，存款是指“［動］把錢存入銀行等金融機(jī)構(gòu)；［名］存在銀行等金融機(jī)構(gòu)的錢?！薄?3〕李行?。骸冬F(xiàn)代漢語規(guī)范詞典》，外語教學(xué)與研究出版社2004年版，第161頁。在其他國家相關(guān)法律中，日本《銀行法》將存款的定義為“以日后返還相同金額作為約定，將資金存放于他人的行為”；在美國《聯(lián)邦存款保險法案》中，存款被定義為“銀行及存款組織在日常經(jīng)營中因向商業(yè)賬戶、支票賬戶、存款賬戶、定期賬戶或公積金賬戶承擔(dān)有條件或無條件債務(wù)而接受或持有的未付貨幣及等價物”；德國《存款保險法》中規(guī)定存款為“客戶賬戶的余額，或銀行與客戶發(fā)生業(yè)務(wù)過程中對客戶產(chǎn)生的負(fù)債，銀行應(yīng)根據(jù)法律或協(xié)議條款對客戶進(jìn)行償還?！薄?4〕清華大學(xué)國家金融研究院《商業(yè)銀行法》修法研究課題組：《關(guān)于存款內(nèi)涵及范圍的幾點(diǎn)思考》，《清華金融評論》2016年第6期。可見，資金是存款成立的先前條件，但它處于一種不確定的游離狀態(tài)。只有客戶的某筆資金與銀行等金融機(jī)構(gòu)建立起特定的法律關(guān)系，才能稱之為存款。雖然存款與資金存在緊密的聯(lián)系，但兩者是完全不同的概念，資金的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于存款。因此，存款具有法定的內(nèi)涵和外延界定，不應(yīng)在違背金融學(xué)底蘊(yùn)的情況下擴(kuò)大其適用范圍，這應(yīng)當(dāng)是我們在司法實(shí)踐中適用非法吸收公眾存款罪的基本切入點(diǎn)，回歸“存款”的本源含義，堅(jiān)決摒棄立足于實(shí)然局面而將“存款”修改為“資金”，相應(yīng)地將該罪名也修改為“非法吸收公眾資金罪”的提議?！?5〕參見王昌奎：《非法吸收公眾存款罪宜改為非法吸收公眾資金罪》，《人民檢察》2017年第20期；郝艷兵：《立足公眾資金安全限縮非法吸收公眾存款罪》，《檢察日報》2017年9月3日第3版。

具體而言，司法機(jī)關(guān)在處理涉及非法吸收公眾存款的刑事案件時，首先應(yīng)該辨別資金與存款之間的不同法律關(guān)系，即給泛化的資金概念戴上第一道“緊箍咒”，考察資金是否屬于存款。如果客戶的一筆資金根本不可能與金融機(jī)構(gòu)建立起存款法律關(guān)系，則不符合存款的屬性，應(yīng)該在第一步就排除適用非法吸收公眾存款罪的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)在收集相關(guān)證據(jù)時，首先要聚焦客戶的某項(xiàng)資金是否已經(jīng)存入銀行，這是從資金的既然狀態(tài)來審核在行為對象上是否符合非法吸收公眾存款罪的適用要求。同時，為了防止過于縮小該罪的適用，我們也可以從資金的流向看，把客戶準(zhǔn)備與銀行建立儲蓄法律關(guān)系、只是基于高額回報的利誘而被集資人“截流”的資金，納入該罪的適用范圍，盡管這在司法實(shí)踐執(zhí)行中有一定的難度，但這是從資金的流向狀態(tài)來審查行為對象的法定要求。

三、“非法性”：本質(zhì)特征的流變與認(rèn)定

關(guān)于非法吸收公眾存款罪的成立，在《非法集資刑案的解釋》（2010年）第1條中，最高人民法院確定為應(yīng)同時具備以下“四性”特征：（1）“非法性”：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）“公開性”：通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（3）“利誘性”：承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）“社會性”：向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在以上“四性”特征中，“非法性”是非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)特征；“公開性”相對于秘密性而言，強(qiáng)調(diào)外在特征；“利誘性”側(cè)重于經(jīng)濟(jì)特征；“社會性”則強(qiáng)調(diào)對公眾投資者利益的保護(hù)。盡管“兩高一部”在《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（2014年）中，對“向社會公開宣傳”（即“公開性”）和“社會公眾”（即“社會性”）的認(rèn)定問題進(jìn)行了一定程度的修改〔46〕在該聯(lián)合“意見”中，第2條規(guī)定：“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。這實(shí)際上是加入了“口口相傳”的宣傳方式，及通過修改《審理非法集資刑案的解釋》原先的關(guān)于媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑的“列舉式”規(guī)定，把互聯(lián)網(wǎng)的宣傳也納入“公開性”之中，這具有很強(qiáng)的針對性。同時，針對《審理非法集資刑案的解釋》中“社會性”關(guān)于在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象的“除卻規(guī)定”，在第3條認(rèn)為下列情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金：（1）在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（2）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的。，但“四性”特征依然共同構(gòu)成了非法吸收公眾存款罪的成立標(biāo)準(zhǔn)。

在正當(dāng)融資與非法吸收公眾存款罪之間，行為人均以籌措資金為平臺和載體，但是兩者的法律性質(zhì)卻截然相反，后者被冠以否定性評價的標(biāo)簽。因此，“非法性”是區(qū)分融資活動的罪與非罪之間的界限，也是融資行為的刑事法律風(fēng)險邊界，這在非法吸收公眾存款罪的“四性”特征中顯得尤為關(guān)鍵。有鑒于此，《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》（2011年）是專門針對該問題而頒布的，“兩高一部”聯(lián)合頒行的兩個“意見”的第1條，也都是為了解決“非法性”的認(rèn)定難點(diǎn)問題。最高人民檢察院在2018年發(fā)布11項(xiàng)關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展的執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)中，首先就要求嚴(yán)格把握非法集資“非法性”的認(rèn)定。然而，對于“非法性”這個最為關(guān)鍵性的認(rèn)定問題，在我國規(guī)制非法集資的法律規(guī)范中卻多次發(fā)生變化。可以說，在政策和立法層面，“非法性”起到劃定刑事法律界限的作用，但這僅屬于第一層次的基礎(chǔ)性問題，它具有高度的抽象性和概括性，這會導(dǎo)致其在司法實(shí)踐中具有很大的彈性和解釋空間。正是基于此，司法機(jī)關(guān)在打擊非法集資的活動中，當(dāng)實(shí)在無法找到準(zhǔn)確的罪名予以適用時，很自然地就會將定性的難點(diǎn)都放在這個“筐子”內(nèi)來加以稀釋，這是非法吸收公眾存款罪淪為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的重要原因?！翱诖铩敝圆女a(chǎn)生和發(fā)展，是因?yàn)樾谭ㄖ幸恍┳锩蜃餇罡叨雀爬ê透叨饶：?，或者基于司法的惰性及慣性而導(dǎo)致相關(guān)行為都可以裝進(jìn)去?！?7〕參見陳小煒：《“口袋罪”的應(yīng)然態(tài)度和限制進(jìn)路》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2015年第3期。為了限縮非法吸收公眾存款罪的適用范圍，就需要我們在教義學(xué)上把脈“非法性”本質(zhì)特征的流變，并且對“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)涵和認(rèn)定程序等第二層次的操作問題進(jìn)行研究。

（一）一元標(biāo)準(zhǔn)：“未經(jīng)批準(zhǔn)”的形式標(biāo)準(zhǔn)

從我國規(guī)制非法集資法律規(guī)范的發(fā)展變化看，“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在早期一直被限定在“未經(jīng)批準(zhǔn)”上。例如，在我國1995年《商業(yè)銀行法》第79條中，對于“非法性”的使用術(shù)語為“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)”；鑒于中國人民銀行的職能發(fā)生轉(zhuǎn)變，在2003年修正的《商業(yè)銀行法》第81條中，該術(shù)語就被修改為“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”。在1996年，最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為?！笨梢?，“非法性”是被限定在“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”這個唯一的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，而且對于批準(zhǔn)的主體，采用高度概括的術(shù)語。

（二）二元標(biāo)準(zhǔn)：形式標(biāo)準(zhǔn)+實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

特別需要提及的是，中國人民銀行在1999年1月下發(fā)《取締通知》，在第1條明確規(guī)定了非法集資的以下四個特點(diǎn)：“（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資及有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)的集資；（2）承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，還本付息的形式除以貨幣形式為主外，還包括以實(shí)物形式或其他形式；（3）向社會不特定對象即社會公眾籌集資金；（4）以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?010年出臺的《非法集資刑案的解釋》中，對于非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定，基本上保留了上述《取締通知》中非法集資的四個特點(diǎn)，但也有所發(fā)展，這具體表現(xiàn)在將《取締通知》中所規(guī)定的“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”與“以合法形式掩蓋其非法集資的性質(zhì)”這兩個原本單獨(dú)并列的特點(diǎn)，共同合并為“非法性”認(rèn)定的選擇性要件，只要具備其一即可定性，不再要求認(rèn)定須同時具備兩個特征。對比可見，在沿用中國人民銀行《取締通知》的行政規(guī)定的基礎(chǔ)上，司法解釋將過去“非法性”的一元認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，修改為二元標(biāo)準(zhǔn)，這具體包括：

（1）形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)。這是“非法性”判斷的通行標(biāo)準(zhǔn)和具體化規(guī)定，不僅便于司法操作，也契合于我國對吸收公眾存款實(shí)行審批制的法律規(guī)定。但是，“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，只適用于法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而未經(jīng)審批的非法融資行為，而對于法律政策沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批和具有禁止性規(guī)定行為，則無法適用。因此，有學(xué)者認(rèn)為在審查判斷某一行為是否成立非法吸收公眾存款罪時，無須以“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”為構(gòu)成要件?！?8〕參見肖晚祥：《非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定研究》，《東方法學(xué)》2010年第5期。后來，最高人民法院也考慮到，如果將非法集資的定義僅僅落腳在“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”，會存在許多的局限性和不確定性，越來越難以滿足在新形勢下打擊非法集資活動的需要。例如，未經(jīng)批準(zhǔn)，只能適用于法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)審批而未經(jīng)審批的非法融資行為，而合法借貸、私募基金等合法的融資活動，卻無須有關(guān)部門批準(zhǔn)；對于法律已有明確禁止性規(guī)定的行為，則沒有必要考慮是否批準(zhǔn)的問題；雖然有的行為獲經(jīng)批準(zhǔn)，但并不一概合法，例如，違法批準(zhǔn)、騙取批準(zhǔn)的集資行為依然屬于非法集資。另外，對于借用生產(chǎn)經(jīng)營、商品銷售等形式進(jìn)行非法集資的行為而言，是否批準(zhǔn)并不具有直接判斷意義。“非法性包括未經(jīng)批準(zhǔn)，但不限于未經(jīng)批準(zhǔn)?！薄?9〕同前注〔17〕，劉為波文。換而言之，如果將“非法性”的認(rèn)定局限在單一的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則不能滿足打擊非法集資的實(shí)際需要，這是產(chǎn)生二元認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)驅(qū)動力。

（2）實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：借用合法經(jīng)營的形式來吸收資金。這是從打擊非法集資的功利效果出發(fā)，將“掛羊頭賣狗肉”的集資行為，也納入“非法性”的認(rèn)定范圍之列。如前所述，該司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)源自中國人民銀行的《取締通知》，但在用詞上有所改變，這特別表現(xiàn)在將“賣狗肉”的目的行為，從“掩蓋非法集資的性質(zhì)”改動為中性詞語“吸收資金”，舍棄了否定性評價的用語，這值得商榷。由于該標(biāo)準(zhǔn)屬于實(shí)質(zhì)性認(rèn)定范疇，即對此標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的關(guān)鍵，不在于是否批準(zhǔn)，而在于是否以生產(chǎn)經(jīng)營和商品銷售為名，行非法集資之實(shí)，故其外延更為寬泛。雖然最高人民法院也在相關(guān)說明中強(qiáng)調(diào)，“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”的表現(xiàn)形式是多種多樣的，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合《非法集資刑案的解釋》第2條、中國人民銀行《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動的通知》等關(guān)于非法集資行為方式的規(guī)定，依據(jù)非法集資的行為實(shí)質(zhì)來進(jìn)行具體認(rèn)定〔50〕同上注。，但在司法實(shí)踐中，該實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的彈性和模糊空間很大，非常容易成為認(rèn)定“非法性”的“黑洞”。換而言之，許多司法人員在無法以形式標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定非法集資的“非法性”時，則轉(zhuǎn)向于以該實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為打擊入罪的標(biāo)準(zhǔn)，這在很大程度上等于廢棄了“非法性”的關(guān)鍵認(rèn)定門檻標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致打擊非法集資范圍的任意擴(kuò)大化?？梢哉f，這是非法吸收公眾存款罪成為非法集資犯罪體系中“口袋罪”的根本原因，需要引起我們高度的警惕。

（三）二元標(biāo)準(zhǔn)的將來發(fā)展

在《處置非法集資條例（征求意見稿）》第2條中，非法集資被定義為：“未經(jīng)依法許可或者違反國家有關(guān)規(guī)定，向不特定對象或者超過規(guī)定人數(shù)的特定對象籌集資金，并承諾還本付息或者給付回報的行為。金融管理法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”拆分可見，“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)將再次得以發(fā)展，它被界定為以下兩個類型：

（1）未經(jīng)依法許可。對比而言，這基本保留了現(xiàn)行司法解釋中的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但將其中的“批準(zhǔn)”一詞修改為“許可”。在外延上，“許可”要寬泛于“批準(zhǔn)”。例如，在我國的行政許可制度中，事前備案是指完成備案登記手續(xù)后方可開始活動，體現(xiàn)了審批制。這相當(dāng)于將未經(jīng)依法事前備案的集資行為等納入“非法性”范疇，在一定程度上擴(kuò)大了非法集資的打擊范圍。

（2）違反國家有關(guān)規(guī)定。在一定意義上說，這廢除了現(xiàn)在司法解釋中的“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”之實(shí)質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以說是一個巨大的進(jìn)步。但是，我們也應(yīng)該看到，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是套用了《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪中關(guān)于違反國家有關(guān)規(guī)定的“非法性”之用詞，其法律外延依然很寬。本文認(rèn)為，這依然需要加以限縮，即借鑒非法經(jīng)營罪的規(guī)定，將“非法性”一詞中的“法”之范圍，僅限定在“違反國家規(guī)定”，即“國字號”的層面上，防止行政主管部門對金融部門利益予以特殊保護(hù)的行政規(guī)章之介入，從而體現(xiàn)出防止非法經(jīng)營罪在司法中濫用的成功范例。對比可見，這也有當(dāng)前具有法律效力的規(guī)范文件予以支持。例如，在《非法集資刑案的解釋》第1條中，明確規(guī)定“違反國家金融管理法律規(guī)定”。從法律措辭看，該解釋采取的是絕對性立場，完全排除“國字號”之外的部門規(guī)章作為認(rèn)定“非法性”的依據(jù)。后來，最高人民檢察院在2018年發(fā)布11項(xiàng)關(guān)于保護(hù)民營企業(yè)發(fā)展的執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)中，在嚴(yán)格把握非法集資“非法性”的認(rèn)定問題時，要求“應(yīng)當(dāng)以商業(yè)銀行法、非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法等國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)，同時可以參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件?！庇纱丝梢?，與《非法集資刑案的解釋》相比較，該“司法標(biāo)準(zhǔn)”采取的是折中立場，在基本底蘊(yùn)上是以“國字號”的法律法規(guī)作為“非法性”的認(rèn)定依據(jù)，但也有所松動，規(guī)定“可以參考”部門規(guī)章。

在上述“司法標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)上，“兩高一部”在2019年聯(lián)合頒行《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的第1條關(guān)于非法集資的“非法性”認(rèn)定依據(jù)問題中，明確要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定時，“應(yīng)當(dāng)以國家金融管理法律法規(guī)作為依據(jù)。對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實(shí)施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。”對比可見，該“意見”是繼續(xù)采取折中的立場，但是也有所發(fā)展，把“可以參考”部門規(guī)章的前提限制在“國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定”的時候。

綜上，對于非法吸收公眾存款罪中“非法性”本質(zhì)特征的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國相關(guān)司法解釋和法律規(guī)范的變化頻次很高，內(nèi)容的修改幅度也較大，由此也體現(xiàn)出“非法性”認(rèn)定是一個重大的難點(diǎn)問題。

（四）“非法性”認(rèn)定的行政程序前置之流變

對于涉嫌非法集資案件性質(zhì)的認(rèn)定，國務(wù)院在2007年頒布的《處置非法集資部際聯(lián)席會議工作機(jī)制》中，要求按照以下分工進(jìn)行：“1.事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、政策界限清晰的，由案發(fā)地省級人民政府組織當(dāng)?shù)劂y監(jiān)、公安、行業(yè)主管或監(jiān)管等部門進(jìn)行認(rèn)定。性質(zhì)認(rèn)定后，由當(dāng)?shù)厥〖壢嗣裾M織進(jìn)行查處和后續(xù)處置。2.重大案件，跨?。▍^(qū)、市）且達(dá)到一定規(guī)模的案件，前期調(diào)查取證事實(shí)清楚且證據(jù)確鑿，但因現(xiàn)行法律法規(guī)界定不清而難以定性的，由省級人民政府提出初步認(rèn)定意見后按要求上報，由聯(lián)席會議組織認(rèn)定，由有關(guān)部門依法作出認(rèn)定結(jié)論?！边@是在行政程序方面，對“非法性”予以界定。

司法機(jī)關(guān)經(jīng)常遇見一個難題：對于民間集資行為，很多是在當(dāng)?shù)卣拈L期默許和同意下進(jìn)行的，甚至屢屢發(fā)文件鼓勵民間融資，從而導(dǎo)致集資行為的泛濫。當(dāng)集資行為“崩盤”之后，為了推卸自己的監(jiān)管失職行為，當(dāng)?shù)卣墓賳T往往不對非法集資的性質(zhì)予以認(rèn)定，甚至竭力推托或者拖延，從而導(dǎo)致非法集資案件無法進(jìn)入刑事追究程序?！?1〕針對這種情況，“兩高一部”在2019年聯(lián)合頒行《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》的第12條“關(guān)于國家工作人員相關(guān)法律責(zé)任問題”規(guī)定：“國家工作人員具有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）明知單位和個人所申請機(jī)構(gòu)或者業(yè)務(wù)涉嫌非法集資，仍為其辦理行政許可或者注冊手續(xù)的；（二）明知所主管、監(jiān)管的單位有涉嫌非法集資行為，未依法及時處理或者移送處置非法集資職能部門的；（三）查處非法集資過程中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的；（四）徇私舞弊不向司法機(jī)關(guān)移交非法集資刑事案件的；（五）其他通過職務(wù)行為或者利用職務(wù)影響，支持、幫助、縱容非法集資的?！贬槍@種局面，最高人民法院在2011年專門頒布的《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》規(guī)定：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資案件進(jìn)入刑事程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的審判。法院應(yīng)當(dāng)依照刑法和司法解釋等有關(guān)規(guī)定認(rèn)定案件事實(shí)的性質(zhì)，并認(rèn)定相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪。對于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，人民法院可以在有關(guān)部門關(guān)于是否符合行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的行政認(rèn)定意見的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出性質(zhì)認(rèn)定?！庇纱丝梢?，對于“非法性”認(rèn)定的行政程序前置問題，該“通知”是采取否定的立場，以便保證對非法集資行為的及時打擊。

在2014年，“兩高一部”在《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條中，在基本原則方面，繼續(xù)否定行政程序前置，規(guī)定：“行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資刑事案件進(jìn)入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定案件事實(shí)的性質(zhì)，對于案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件，可參考有關(guān)部門的認(rèn)定意見，根據(jù)案件事實(shí)和法律規(guī)定作出性質(zhì)認(rèn)定?！迸c此同時，考慮到非法集資屬于行政犯的范疇，牽涉面很廣，如果在司法認(rèn)定時完全排除有關(guān)部門對“非法性”的認(rèn)定意見，并不現(xiàn)實(shí)和可行，故在該“意見”中對否定行政程序前置的立場有所松動，規(guī)定“可以參考”行政認(rèn)定意見，并且把認(rèn)定范圍限定在“案情復(fù)雜、性質(zhì)認(rèn)定疑難的案件”。

（五）“公開性”的認(rèn)定問題

如前所述，在國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（1998年）和中國人民銀行《取締通知》（1999年）等行政性法律規(guī)范中，非法集資的成立并不需要以“公開性”為構(gòu)成要件。

與此相反，在最高人民法院頒布的《非法集資刑案的解釋》和“兩高一部”頒行的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》等司法解釋中，則一直將“向社會公開宣傳”（“公開性”）列為非法集資成立的四個條件之一。換而言之，司法解釋在確定非法集資的成立標(biāo)準(zhǔn)上，并沒有簡單地照搬行政性法律法規(guī)，而是將“公開性”增列為入罪“門檻條件”，由此導(dǎo)致在認(rèn)定“公開性”問題上法律規(guī)范的不統(tǒng)一局面。對此，我國有金融法的學(xué)者認(rèn)為，以宣傳方式作為認(rèn)定非法集資的必要條件，會縮小非法集資的范圍。如果以公開宣傳手段進(jìn)行非法集資活動，無疑會涉及社會公眾。但是，反過來推導(dǎo)，認(rèn)為非法集資的公開性一定會具備公開宣傳方式，則并不成立。在認(rèn)定非法集資的公開性時，公開宣傳只是一種輔助手段或者充分條件，并不是必要條件。有之，則必定具有公開性；無之，則未必不具有公開性。我國《證券法》在界定公開發(fā)行時，并沒有將宣傳方式作為必要條件，只是作為并列的補(bǔ)充條件?！?2〕參見彭冰：《非法集資行為的界定：評最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋》，《法學(xué)家》2011年第6期。另外，依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（2016年）第2條、第14條及《私募投資基金募集行為管理辦法》（2016年）第2條、第24條和第25條等規(guī)定，募集機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員推介私募基金時，必須以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金，禁止公開推介或者變相公開推介。從這些既有的規(guī)范看，如果非法集資人在發(fā)行私募基金時滿足了不公開進(jìn)行這個形式要件，則意味著其缺少“公開性”而不構(gòu)成犯罪，這在很大程度上排除了在私募投資基金領(lǐng)域打擊非法集資的空間。需要注意的是，在《處置非法集資條例（征求意見稿）》第2條中，對于“公開性”的問題則沿襲了之前的行政性法律法規(guī)，沒有在非法集資的定義中列入“公開性”，這實(shí)際上也表明已經(jīng)取消它成為非法集資的一個必備特征。當(dāng)然，這會對目前具有法律效力的司法解釋帶來修改的壓力。

四、結(jié)語

在金融學(xué)上，社會資金的總量是個定數(shù)。多方主體為了獲取有限的資金，均會涌入金融市場來切取這塊“大蛋糕”，魚龍混雜，其中既有正當(dāng)?shù)拿耖g融資行為，也不乏非法集資等不法行為。從我國立法者設(shè)立非法吸收公眾存款罪的時代背景和初旨考察，該罪在目前依然具有立法價值，因?yàn)楦鶕?jù)我國《商業(yè)銀行法》第2條關(guān)于商業(yè)銀行的定義及第3條關(guān)于商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍規(guī)定，吸收公眾存款是處于商業(yè)銀行的第一位業(yè)務(wù)，成為銀行的生命線，而且該罪屬于典型的涉眾型犯罪，經(jīng)常引發(fā)聚眾上訪等大規(guī)模群體性事件，會對維護(hù)社會穩(wěn)定帶來巨大的壓力，故有必要繼續(xù)予以刑法保護(hù)，而不能輕言就廢除之〔53〕參見劉新民：《非法吸收公眾存款罪去罪論——兼評〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉（法釋〔2010〕 18號）第一條》，《江蘇社會科學(xué)》2012年第3期；趙星、張曉：《論廢除非法吸收公眾存款罪》，《河北學(xué)刊》2014年第5期。。另外，我們也不能單方面地為了保護(hù)該法益，就舍棄“存款”這個法定行為對象的基本底蘊(yùn)，用“資金”這個輻射范圍更寬的概念取而代之，而且不時地變動對“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這種在20年前帶有絕對保護(hù)銀行存款業(yè)務(wù)的監(jiān)管理念，在新的時代背景下需要與時俱進(jìn)地更新，否則在金融學(xué)上混淆直接融資與間接融資之間的差別，在刑法適用上則有違罪刑法定原則，也會過分地使用刑事手段介入到社會融資的活動之中。在某種程度上講，非法吸收公眾存款罪的擴(kuò)張適用和刑事法律邊界的擴(kuò)大，也意味著中小企業(yè)在民間融資市場的萎縮。對于社會閑散資金而言，投資者理應(yīng)有自由的投資渠道，不應(yīng)是“普天之下，莫?dú)w銀行”。因此，我們完全有必要對非法吸收公眾存款罪的規(guī)范進(jìn)行保守解釋、限制解釋，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會和金融政策的發(fā)展?！?4〕參見魏東、田馨睿：《論非法吸收公眾存款罪的保守解釋——側(cè)重以〈網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法〉為參照》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2017年第3期。從刑法適用的規(guī)范角度來說，當(dāng)前首先需要回歸“存款”在金融學(xué)上的本源特征，準(zhǔn)確界定“非法性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以解決非法吸收公眾存款罪在司法實(shí)踐中的泛化適用，防止它繼續(xù)淪落為非法集資犯罪體系中的“口袋罪”。

現(xiàn)有數(shù)據(jù)表明，我國居民儲蓄存款增速下降，是一個很現(xiàn)實(shí)的問題。截至2018年8月末，我國金融機(jī)構(gòu)的各項(xiàng)存款余額同比增長8.3%。而此前近40年間，這個速度從未低于9%。與此同時，居民儲蓄存款的增速下滑更加嚴(yán)重，已經(jīng)從10年前的18%，下降到目前的7%左右?！?5〕參見“今日社評”：《對居民存款增速下降應(yīng)有辯證觀察》，《北京青年報》2018年10月14日第A02版。鑒于居民儲蓄存款過快下降的這種態(tài)勢，會降低金融資源的配置效率，抬高實(shí)體經(jīng)濟(jì)的整體融資成本，影響貨幣政策的傳導(dǎo)，加大流動性風(fēng)險，故我國監(jiān)管部門無疑會予以高度重視和采取相應(yīng)的對策，這對于我們反思和回歸非法吸收公眾存款罪的本源適用分析，無疑也會是一個挑戰(zhàn)。