●徐 岱 李方超

自20世紀(jì)90年代以來，我國市場經(jīng)濟改革的步伐不斷加快，改革措施不斷深入，為我國的經(jīng)濟和社會發(fā)展釋放了巨大的動力。其中最為重要的舉措之一，就是國有企業(yè)改制。國有企業(yè)改制的實質(zhì)是將原國有企業(yè)通過重組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經(jīng)營、合資、轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)和股份制等形式，改制為國有資本控股、參股公司等形式，從而適應(yīng)現(xiàn)代社會對于國有企業(yè)經(jīng)營、管理和決策的要求。根據(jù)我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第5條之規(guī)定，改制后的企業(yè)統(tǒng)稱為國家出資企業(yè)。國有企業(yè)的改制不可避免地帶來企業(yè)性質(zhì)以及從業(yè)人員主體身份的變化，即企業(yè)不斷脫離行政化，企業(yè)中的從業(yè)人員則不再當(dāng)然具有“國家工作人員”的身份。不同于國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員或國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員，根據(jù)我國《刑法》第93條之規(guī)定，只有國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到國家出資企業(yè)中從事公務(wù)的人員才以“國家工作人員”論。如此，在司法實務(wù)中國家出資企業(yè)工作人員的主體身份問題常常成為裁判的難點和重點。隨著2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的出臺，實務(wù)部門擴大了認(rèn)定國家出資企業(yè)中“國家工作人員”的范圍，對司法實踐產(chǎn)生了顯著的影響?！?〕參見陳興良：《國家出資企業(yè)國家工作人員的范圍及其認(rèn)定》，《法學(xué)評論》2015年第4期。然而，這種擴大在學(xué)理上并非毫無爭議，且在刑事政策方面也與我國不斷深化市場經(jīng)濟改革的大趨勢相齟齬，需要我們進行探討和反思。

一、狠抓還是放權(quán)：國家工作人員認(rèn)定的現(xiàn)實糾結(jié)

不同于域外大多數(shù)國家和地區(qū)刑法將貪污賄賂犯罪的主體要件規(guī)定為公務(wù)員，我國《刑法》將貪污賄賂犯罪的主體要件設(shè)置為“國家工作人員”。根據(jù)我國《刑法》第93條規(guī)定，“國家工作人員”的范圍包括但不限于公務(wù)員，而是指國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員以及國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員，此外還將其他依照法律從事公務(wù)的人員，等同于“國家工作人員”。如此規(guī)定是由我國在訂立《刑法》之時的社會基礎(chǔ)決定的：彼時以國有企業(yè)為代表的公有制經(jīng)濟占國民經(jīng)濟的絕對統(tǒng)治地位，政企一體，注重國家對于經(jīng)濟活動的管理作用，使得國有企業(yè)扮演著非常重要的社會角色。因此，在國有企業(yè)中工作人員的業(yè)務(wù)行為具有非常明顯的公務(wù)色彩，將此類主體納入“國家工作人員”范疇內(nèi)進行管理具有非常充足的合理性。時至今日，借助國企改制的契機將此類人員排除出“國家工作人員”的序列同樣也符合經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。然而，以《意見》的出臺為標(biāo)志，司法部門對于“國家工作人員”的任命范圍進行了一定程度的擴大，反而帶來一些學(xué)理上和實務(wù)上的問題。

（一）《意見》對國家工作人員認(rèn)定范圍的擴大

根據(jù)我國《刑法》第93條的規(guī)定，可以將國家工作人員依據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不同大致劃分為三大類：第一類，根據(jù)所在單位的性質(zhì)進行認(rèn)定的“國家工作人員”，包括國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；第二類，基于委派關(guān)系認(rèn)定的“國家工作人員”，指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；第三類，基于所從事的工作認(rèn)定的“國家工作人員”，即其他依照法律從事公務(wù)的人員。在司法實踐和理論研究中，第一種以及第三種“國家工作人員”的認(rèn)定多無爭議，而由于國企改制等現(xiàn)實情況，第二類“國家工作人員”的認(rèn)定成為爭議的焦點。同時，最高人民法院和最高人民檢察院通過《意見》擴大的正是第二類“國家工作人員”的認(rèn)定范圍。

在《意見》頒布之前，共有三部司法解釋性文件對第二類“國家工作人員”的范圍進行了細化規(guī)定。2001年5月23日最高人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員?！贝藯l規(guī)定從消極的角度對我國《刑法》第93條關(guān)于第二類“國家工作人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行了重申，強調(diào)了委派關(guān)系是第二類“國家工作人員”認(rèn)定的關(guān)鍵所在。2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準(zhǔn)等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派，代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員?！贝藯l規(guī)定明確了“委派”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即具備任命、指派、提名、批準(zhǔn)等形式要件，同時需具備代表委派組織從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的實質(zhì)要件，此外還需具備委任、派遣等將本不屬于該單位的被委派人員轉(zhuǎn)化成該單位成員的身份轉(zhuǎn)變過程。雖然根據(jù)最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條第1款規(guī)定，“紀(jì)要”類文件并不屬于司法解釋，但是前述規(guī)定并沒有超出我國《刑法》第93條之規(guī)定的文義范圍，體現(xiàn)著司法機關(guān)對于相關(guān)法條的理解。同樣2005年8月1日最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》也同樣規(guī)定：“國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。”

而自《意見》頒布后，經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員也被認(rèn)定為“國家工作人員”。與前述三部司法解釋性文件相對照，此類人員的認(rèn)定并不能完全符合“委派”的要件，無疑擴大了“國家工作人員”的認(rèn)定范圍。與以往司法機關(guān)對于“國家工作人員”的理解不同，《意見》第6條認(rèn)為，不僅國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“國家工作人員”，而且經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員同樣應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“國家工作人員”。質(zhì)言之，國家出資企業(yè)中原非國家工作人員經(jīng)過特定企業(yè)內(nèi)組織的任命即可將身份轉(zhuǎn)換為“國家工作人員”。這種身份的轉(zhuǎn)換已經(jīng)不能夠在語義上與“委派”相契合，屬于以司法解釋性文件的形式對于《刑法》法條含義的變更?！?〕同前注〔1〕，陳興良文。

（二）擴大國家工作人員認(rèn)定范圍的實踐影響

在國家出資企業(yè)中，擴大“國家工作人員”的認(rèn)定范圍會對一些行為的定罪結(jié)果產(chǎn)生重大影響，如貪污罪和職務(wù)侵占罪、受賄罪與非國家工作人員受賄罪、行賄罪與對非國家工作人員行賄罪等。以受賄罪與非國家工作人員受賄罪為例，根據(jù)我國《刑法》第385條和第163條之規(guī)定，兩罪最本質(zhì)的區(qū)別之一在于行為人是否具備“國家工作人員”的主體身份。若行為人利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，不考慮其他情節(jié)，具備“國家工作人員”主體身份的將會被評價為受賄罪犯罪行為，而不具備“國家工作人員”主體身份的則會被評價為非國家工作人員受賄罪犯罪行為。可見，《意見》的出臺會在司法實踐中將更多的行為認(rèn)定為受賄罪，從而對行為人施加更為嚴(yán)厲的刑罰。

在司法實踐中《意見》也確實產(chǎn)生了此類效果。通過對判決書進行檢索，自2010年至2018年共有1 533起案件被告人作為國家出資企業(yè)中的員工被判決犯受賄罪或非國家工作人員受賄罪，基本案情均為被告人作為國家出資企業(yè)員工利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。其中，352起案件以非國家工作人員受賄罪宣判，1 181起案件以受賄罪宣判。

而且，自2010年底《意見》頒布以來，司法機關(guān)將此類行為認(rèn)定為受賄罪的趨勢越加明顯，被告人以犯受賄罪宣判的比例明顯增高。通過對判決書進行細致分析，共有93份判決直接援引《意見》進行裁判，其對于裁判結(jié)果的影響可以通過受賄罪的宣判比例看出，在歷年的實務(wù)審判中，大致形成了一種趨勢，即在此類案件中法官援引《意見》對行為進行認(rèn)定的比例大致呈現(xiàn)不斷增長的態(tài)勢，隨之此類案件中以受賄罪宣判的比例也不斷增長。幾乎可以斷言，自2010年末《意見》頒布以來，司法實踐中對于“國家工作人員”的認(rèn)定范圍已然擴大，對國家出資企業(yè)中員工利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為越來越傾向于認(rèn)定為受賄罪。

二、擴張抑或類推：國家工作人員認(rèn)定的文義困惑

法的規(guī)定是概括而抽象的，而并非具體而生動的，這就意味著在具體的判斷中評價者必須雜糅自身對條文的理解方可將條文適用于案件之中。然而，包括刑法在內(nèi)的所有法律并非只為司法者制定，法律是為其效力范圍內(nèi)的所有人制定的規(guī)則。只有在法條能夠被所有人閱讀并理解之時，法才能影響公眾的行為，并在社會中建立秩序。這種秩序并非來自法律的每個閱讀者在閱讀法律規(guī)定之時的價值取向，而是來自被閱讀者普遍理解的法律條文的平白文義?！?〕參見［美］勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌峰譯，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第162頁。雖然不同個人的語言能力和認(rèn)知水平不同，對于法律條文的具體理解也存在客觀的差異，但基于平白文義法律總是能在個人的意識中產(chǎn)生大致相同的規(guī)則。而當(dāng)法律作為一種評價規(guī)則出現(xiàn)時，若評價者對條文的理解偏離了平白文義，則勢必會產(chǎn)生與社會秩序相違背的裁決。在刑法的語境中，這種基于刑法條文的平白文義將刑法條文適用于具體行為的評價之中的規(guī)則被概括為罪刑法定原則。我國《刑法》第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的”應(yīng)當(dāng)定罪，未有明文規(guī)定的則不應(yīng)當(dāng)評價為犯罪。這一規(guī)定正是對刑法的運行應(yīng)當(dāng)基于刑法條文的平白文義之規(guī)則的明確表述。在對刑法進行解釋的過程中，這一基于平白文義的解釋被稱為文義解釋。

應(yīng)當(dāng)看到，文義解釋并非字面解釋，且并非所有刑法條文均能夠以字面解釋的方式得到確定的解釋結(jié)論。回顧我國《刑法》第93條第2款對于“國家工作人員”身份的規(guī)定，在具體案件中對行為人是否具有“國家工作人員”身份的把握則應(yīng)當(dāng)從對于法條中“從事公務(wù)”“委派”的文義解釋中尋求。在《意見》出臺之后，國家出資企業(yè)中“國家工作人員”的認(rèn)定范圍被實際擴大，使得以受賄罪為代表的以“國家工作人員”身份為構(gòu)成要素的罪名適用范圍相應(yīng)擴大。然而，與《刑法》第93條第2款相對照，《意見》第6條的規(guī)定是否仍然涵蓋于《刑法》法條文義之內(nèi)值得深思。

（一）“委派”應(yīng)是由外向內(nèi)的派遣

“委派”一詞具有“委任派遣”之意。在公眾對于法條文義的理解中，“委派”不僅意味著委派者交托給被委派者某項任務(wù)，同時也意味著被委派者執(zhí)行這項任務(wù)時必須經(jīng)歷地點或處境的改變。質(zhì)言之，“委派”一詞不僅意味著被委派者所負(fù)責(zé)任的變化，也表征著被委派者具體或抽象的位置變化。在我國《刑法》第93條第2款的規(guī)定中，“委派”意味著“國家工作人員”因“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的委任，獲得了從事特定公務(wù)的任務(wù)；并且，“委派”也意味著“國家工作人員”將在“非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體”中完成從事特定公務(wù)的任務(wù)。這一抽象的位置變化不僅體現(xiàn)在“委派”的平白文義中，也在法條中以“到”字明確表達?！暗健北阋馕吨皣夜ぷ魅藛T”經(jīng)過位置的變化到達新的位置。綜上，“委派”二字在《刑法》中表達三重意思：第一，“國家工作人員”的任務(wù)由“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”交付；第二，“國家工作人員”經(jīng)歷了抽象意義上位置變化的過程；第三，“國家工作人員”的任務(wù)應(yīng)當(dāng)在“非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體”中完成。

然而，《意見》第6條的規(guī)定則在文義上與《刑法》對于“國家工作人員”的定義有所不同。第一，“批準(zhǔn)或者研究決定”由國家出資企業(yè)中的組織做出，這與《刑法》規(guī)定委派由“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”做出具有較為明顯的差別；第二，被“委派”的人員并不必然經(jīng)歷抽象意義上位置的變化，并且在常人看來，《意見》中“批準(zhǔn)或者研究決定”的對象反而應(yīng)當(dāng)是國家出資企業(yè)的成員，這與“委派”中派遣的意義并不相符。然而，應(yīng)當(dāng)看到《意見》第6條之規(guī)定與我國《刑法》第93條第2款之規(guī)定在文義上并非完全互斥的邏輯關(guān)系。國家出資企業(yè)中的組織“批準(zhǔn)或者研究決定”的過程并不必然與“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的委派相沖突，“國家工作人員”可能先后經(jīng)歷“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”委派和國家出資企業(yè)中組織“批準(zhǔn)或者研究決定”的過程；同時，“批準(zhǔn)或者研究決定”的對象并不必然是國家出資企業(yè)的成員，縱使其是國家出資企業(yè)的成員也可能因“批準(zhǔn)或者研究決定”的過程而產(chǎn)生抽象意義上位置的變化。在此種情況下，《意見》對于“國家工作人員”認(rèn)定范圍的規(guī)定并未超越刑法條文的文義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是基于文義的擴大解釋。

然而，《意見》的表述也必然包含著不同于此的情形。當(dāng)國家出資企業(yè)“批準(zhǔn)或者研究決定”的對象并未經(jīng)歷“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”委派的過程，或國家出資企業(yè)的“批準(zhǔn)或者研究決定”并未引起其抽象意義上位置的變化時，《意見》所涵蓋的該種情況便不能被“委派”一詞的文義所包含。在此種情況下適用《意見》認(rèn)定行為人具有“國家工作人員”的身份便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是類推。

（二）“從事公務(wù)”應(yīng)當(dāng)具有公務(wù)屬性

在常人的理解中“從事公務(wù)”是對國家事務(wù)進行管理或處理的行為。“從事公務(wù)”一詞表征“國家工作人員”辦理國家政治、法律、財政、經(jīng)濟、外交、國防、文化、教育、科學(xué)技術(shù)等事務(wù)?！?〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第81頁。“從事公務(wù)”的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有國家屬性，或稱公務(wù)屬性，這就意味著“國家工作人員”的行為應(yīng)當(dāng)代表國家利益對國家事務(wù)進行管理或處理。在公私權(quán)利分野的視角下，“從事公務(wù)”意味著“國家工作人員”行使國家公權(quán)力，對于私權(quán)利的行使或為私人謀取利益的行為無論如何不應(yīng)當(dāng)被評價為正當(dāng)?shù)摹皬氖鹿珓?wù)”的行為。不僅如此，“從事公務(wù)”還意味著“國家工作人員”行為內(nèi)容的特定性。與國家利益相關(guān)的行為種類繁多，但并非所有從國家利益出發(fā)的行為均屬于“從事公務(wù)”。“從事公務(wù)”的行為是對國家事務(wù)進行管理或處理的行為，對于不屬于國家事務(wù)的內(nèi)容進行處理顯然不能被常人理解為“從事公務(wù)”。在社會生活中，從事生產(chǎn)、經(jīng)營、技術(shù)、勞務(wù)等事務(wù)的活動，即使該事務(wù)是從為國家謀取利益的角度出發(fā)并且最終能使國家受益，也不能夠被認(rèn)為是“從事公務(wù)”。綜上而言，在常人的語境中，“從事公務(wù)”表征著兩重含義：第一，“從事公務(wù)”代表國家利益，是對國家事務(wù)進行處置的行為；第二，“從事公務(wù)”的內(nèi)容具有一定限制，須得是對于具有“公務(wù)”特性的事務(wù)進行處理。

然而，《意見》第6條對于“國家工作人員”的規(guī)定從文義上與我國《刑法》第93條第2款之規(guī)定同樣存在區(qū)別。第一，“國家工作人員”在國家出資企業(yè)中代表對其任命進行“批準(zhǔn)或者研究決定”的組織從事職業(yè)行為，其文義中并不具有代表國家利益從事業(yè)務(wù)的表述，這與我國《刑法》對“國家工作人員”根本屬性的規(guī)定并不相同；第二，“國家工作人員”在國家出資企業(yè)中從事的工作內(nèi)容為“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理”，而在企業(yè)中企業(yè)成員所進行的“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理”行為基本都是對于企業(yè)事務(wù)的處置，多是依據(jù)我國《合同法》《公司法》《勞動合同法》等法律進行的私權(quán)利領(lǐng)域內(nèi)的行為，在常人的理解中這類行為很難被評價為“從事公務(wù)”。雖然如此，《意見》第6條對于“國家工作人員”工作內(nèi)容的規(guī)定與我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定在文義上同樣并不必然互斥，二者仍然具有語義相重合之處。在二者語義重合的情況下適用《意見》之規(guī)定對“國家工作人員”進行認(rèn)定，并不構(gòu)成對《刑法》明文規(guī)定之違反。第一，在國家出資企業(yè)中對“國家工作人員”的任命進行“批準(zhǔn)或者研究決定”的組織之全部或部分職能可能具有公務(wù)屬性，該組織可能在一些具體事務(wù)中代表國家利益發(fā)揮職能。此時，代表該組織的個人在從事職業(yè)行為時，便具備了代表國家利益處置事務(wù)的屬性。第二，在國家出資企業(yè)中，企業(yè)成員進行“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理”的行為亦有可能涉及國家事務(wù)領(lǐng)域。國家出資企業(yè)的行為有可能承擔(dān)起與政治、法律、財政、經(jīng)濟、外交、國防、文化、教育、科學(xué)技術(shù)相關(guān)的任務(wù)，比如對于管制物品的銷售和使用、出于財政目的的投資經(jīng)營行為、對特定國有資產(chǎn)的管理和使用行為等。當(dāng)國有出資企業(yè)從事此類行為時，與其相關(guān)的對國有出資企業(yè)進行“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理”便屬于對國家事務(wù)的處理，自然具有了對特定內(nèi)容的國家事務(wù)進行管理和處理的屬性。

反之，當(dāng)國家出資企業(yè)中企業(yè)成員的行為僅代表對其任命進行“批準(zhǔn)或者研究決定”的組織卻與國家利益和公權(quán)力并無關(guān)聯(lián)之時，或者企業(yè)成員的行為純粹是對于企業(yè)的事務(wù)在私權(quán)利領(lǐng)域進行處置之時，該企業(yè)成員的行為無論如何也不能夠被常人理解為“從事公務(wù)”。此時，若司法人員仍然依據(jù)《意見》第6條之規(guī)定認(rèn)定該企業(yè)成員的行為為“從事公務(wù)”并認(rèn)為其屬于“國家工作人員”，則屬于對我國《刑法》第93條第2款之規(guī)定的類推適用。

（三）國家工作人員類推認(rèn)定反思

應(yīng)當(dāng)看到，基于文義對《刑法》條文進行擴張解釋與突破文義進行類推解釋的本質(zhì)區(qū)別在于是否會產(chǎn)生刑法適用的不正義。對《刑法》條文的擴張解釋，從本質(zhì)上仍然是對于既有條文表述進行精進和深化的過程，即使在解釋的過程中擴大了純粹字面意思的含義，但仍然沒有超出公眾對于該條文的理解。換言之，擴張解釋是明確條文的適用情形，促進條文正確適用的過程。而類推解釋則突破了刑法解釋的正常范疇，本質(zhì)上是將原不屬于特定《刑法》法條規(guī)制范圍的行為以類推的方式強行適用該法條進行評價的過程。《刑法》條文經(jīng)類推適用，已經(jīng)突破了公眾的預(yù)測可能性，是創(chuàng)造新的刑法規(guī)范的過程?！?〕參見［德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第166頁。而回顧刑法解釋的基本原理，刑法解釋是對既有刑法規(guī)則進行解釋的過程，在解釋之前并不存在的規(guī)則自然不應(yīng)當(dāng)成為刑法解釋的對象。

《意見》第6條之規(guī)定，在文義上并非完全是對既有《刑法》條文的細化，而是如前文中所指出的，在一定程度上對《刑法》條文的文義進行了突破。在《意見》第6條適用的過程中就有可能出現(xiàn)在實質(zhì)上將我國《刑法》第93條第2款之規(guī)定進行類推適用的情形。這種類推適用突破文義擴張的極限，將原本依據(jù)我國《刑法》第3條不應(yīng)當(dāng)評價為犯罪的行為納入相關(guān)罪名之下，必然帶來過度入罪的不正義。在前文中，司法數(shù)據(jù)統(tǒng)計的結(jié)果表明，在2010年《意見》出臺以后，以受賄罪為代表的職務(wù)犯罪的定罪數(shù)量明顯增加，這與司法機關(guān)僅依據(jù)《意見》第6條之文義，突破《刑法》第93條第2款之規(guī)定人為擴大“國家工作人員”的認(rèn)定范圍具有必然關(guān)系。

三、嚴(yán)守罪刑法定：國家工作人員認(rèn)定的系統(tǒng)梳理

從前文中對《意見》的學(xué)理分析和實務(wù)中司法機關(guān)的立場變化來看，以《意見》的頒布為時間節(jié)點，“國家工作人員”的認(rèn)定范圍有了明顯的擴大。然而，在學(xué)理的視角下這種擴大卻是充滿爭議的。首先，如此擴大國家工作人員認(rèn)定范圍有悖上位法規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第6條之規(guī)定，司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種。因此《意見》應(yīng)當(dāng)被看作是效力低于司法解釋的司法解釋性文件。就效力而言，我國《刑法》的效力高于司法解釋，司法解釋的效力高于其他司法解釋性文件，即司法解釋的規(guī)定不得與《刑法》規(guī)定相沖突，司法解釋性文件的規(guī)定不得與司法解釋和《刑法》相沖突?！杜鷱?fù)》已經(jīng)明確規(guī)定“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員”。在上位法已經(jīng)有明確規(guī)定的情況下，《意見》突破了委派的要件對“國家工作人員”進行擴大認(rèn)定，如果僅通過文義理解無疑是與上位法存在沖突的。其次，擴大“國家工作人員”認(rèn)定范圍有悖刑事政策。在經(jīng)濟體制改革愈發(fā)深入的今天，國家公權(quán)力應(yīng)當(dāng)在恰當(dāng)?shù)臅r機減少對于經(jīng)濟活動的控制，將更多的自主權(quán)賦予市場主體，在意思自治的范圍內(nèi)合法地進行經(jīng)濟活動。〔6〕參見陳興良：《寬嚴(yán)相濟刑事政策研究》，《法學(xué)雜志》2006年第2期。在寬嚴(yán)相濟的刑事政策指引下，《刑法》應(yīng)當(dāng)摒棄長臂管轄的傳統(tǒng)做法，讓更多的市場行為回歸私權(quán)范圍。應(yīng)當(dāng)看到，隨著時代的不斷變化，社會對于“國家工作人員”的認(rèn)知也在不斷轉(zhuǎn)變。以企業(yè)改制為契機，將更多的主體認(rèn)定為非國家工作人員才能夠不斷為企業(yè)的管理和運營松綁，激發(fā)市場主體的活力和創(chuàng)造力。最后，擴大“國家工作人員”認(rèn)定范圍也有悖于憲法原則。我國《憲法》第33條第3款規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”，對基本人權(quán)的保障是憲法的基本原則。在公民行使基本權(quán)利的領(lǐng)域，國家應(yīng)當(dāng)尊重并保障。這種保障不僅意味著無合法理由不得干涉或阻止公民行使基本權(quán)利，也要求國家應(yīng)當(dāng)明確堅持公權(quán)力和私權(quán)利的分野，不得將行使基本權(quán)利的行為認(rèn)定為行使國家公權(quán)力的行為加以管轄?！?〕參見梁根林：《罪刑法定視野中的刑法合憲審查》，《法律科學(xué)》（西北政法學(xué)院學(xué)報）2004年第1期。在國家出資企業(yè)中從業(yè)是公民正常行使基本權(quán)利的行為，將此種行為隨意認(rèn)定為“國家工作人員”行使國家公權(quán)力的行為是對公民基本人權(quán)的變相侵犯。

然而，如果對《意見》中相關(guān)規(guī)定的研究僅僅停留在批評的層面從刑法教義學(xué)的角度來看是沒有意義的?！兑庖姟芬讶活C布，對“國家工作人員”認(rèn)定范圍依然做出新的規(guī)定，就在事實層面形成了新的法律。然而法不是嘲笑的對象，法必須被人信仰?！?〕參見［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第28頁。對《意見》的相關(guān)規(guī)定從教義學(xué)的角度進行解釋，使之符合立法目的又能和上位法相契合便是刑法學(xué)者面對該問題時的使命和任務(wù)。

（一）明確負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織

《意見》關(guān)于將經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員認(rèn)定為“國家工作人員”的規(guī)定，突破了以往《刑法》和司法解釋對于“國家工作人員”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，司法機關(guān)常常就何種組織才是國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織產(chǎn)生疑問，在相關(guān)案件中這一問題也往往成為控辯雙方爭議的焦點，給司法實務(wù)部門帶來不小困擾。在理論界，有些著作對于《意見》第6條的內(nèi)容雖有涉及但不愿過多討論其具體含義，〔9〕參見馬克昌：《百罪通論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第1139頁。而對負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織進行深入研究的論著也并不能在理論上做到完備?！?0〕同前注〔1〕，陳興良文；參見張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第1183頁。

有一類意見認(rèn)為，《意見》中國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織為國家出資企業(yè)中的黨委?！?1〕同上注，陳興良文。支持此類觀點的學(xué)者認(rèn)為，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)對國家出資企業(yè)中的國有資產(chǎn)負(fù)有監(jiān)督和管理職責(zé)外，國家出資企業(yè)的黨委作為國家出資企業(yè)中的核心領(lǐng)導(dǎo)組織當(dāng)然地負(fù)有對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督和管理的職責(zé)，這是由國家出資企業(yè)特殊的歷史背景和現(xiàn)實情況決定的。然而，這種觀點缺乏現(xiàn)實的法律依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱“《企業(yè)國有資產(chǎn)法》”）第11條規(guī)定，“國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)”。在《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中并沒有關(guān)于國家出資企業(yè)中黨委權(quán)責(zé)的相關(guān)規(guī)定，而是規(guī)定了股東會、董事會、監(jiān)事會的權(quán)責(zé)。在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)下，對公司內(nèi)資產(chǎn)和其他重大事務(wù)進行管理和監(jiān)督的機構(gòu)并不必然包括公司內(nèi)的黨委，即使在國家出資企業(yè)中黨委的職能也并不必然包括對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督。而與之相反的是，在此類企業(yè)改制后的章程中往往并不賦予黨委類似職能，而是在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)前提下充分采納現(xiàn)代企業(yè)的治理模式，將更多具體職能賦予股東大會、董事會或監(jiān)事會。

以中國銀行股份有限公司為例，作為原國有銀行中國銀行經(jīng)歷改制后成為現(xiàn)今的中國銀行股份有限公司，《中國銀行股份有限公司章程》第67條將該公司黨委的職能規(guī)定如下：“（一）保證監(jiān)督黨和國家方針政策在本行的貫徹執(zhí)行，落實黨中央、國務(wù)院重大戰(zhàn)略決策，以及上級黨組織有關(guān)重要工作部署。（二）加強對選人用人工作的領(lǐng)導(dǎo)和把關(guān)，管標(biāo)準(zhǔn)、管程序、管考察、管推薦、管監(jiān)督，堅持黨管干部原則與董事會依法選擇經(jīng)營管理者以及經(jīng)營管理者依法行使用人權(quán)相結(jié)合。（三）研究討論本行改革發(fā)展穩(wěn)定、重大經(jīng)營管理事項和涉及職工切身利益的重大問題，并提出意見建議。支持股東大會、董事會、監(jiān)事會、管理層依法履職；支持職工代表大會開展工作。（四）承擔(dān)全面從嚴(yán)治黨主體責(zé)任。領(lǐng)導(dǎo)本行思想政治工作、統(tǒng)戰(zhàn)工作、精神文明建設(shè)、企業(yè)文化建設(shè)和工會、共青團等群團工作。領(lǐng)導(dǎo)黨風(fēng)廉政建設(shè)，支持紀(jì)委切實履行監(jiān)督責(zé)任。（五）加強本行基層黨組織和黨員隊伍建設(shè)，充分發(fā)揮黨支部戰(zhàn)斗堡壘作用和黨員先鋒模范作用，團結(jié)帶領(lǐng)干部職工積極投身本行改革發(fā)展。（六）黨委職責(zé)范圍內(nèi)其他有關(guān)的重要事項?！薄?2〕《中國銀行股份有限公司章程》，http://pic.bankofchina.com/bocappd/report/201712/P020171204623583522368.pdf，2018年7月10日訪問。即使當(dāng)對國有資產(chǎn)的監(jiān)督和管理作為該條文第3項的“重大經(jīng)營管理事項”進入該公司黨委的職責(zé)范圍，該黨委對其也只有研究討論并提出建議的權(quán)利，而非《意見》中規(guī)定的“批準(zhǔn)或者研究決定”。因此，將《意見》中國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織認(rèn)定為國家出資企業(yè)中的黨委是不恰當(dāng)?shù)?，既缺乏法律依?jù)也缺乏事實上的可操作性。

還有一類意見認(rèn)為，雖然《意見》將負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織進行了提及，但在事實上根本不存在這樣的組織?！?3〕同前注〔10〕，張明楷書。與本文的意見一樣，此種意見同樣否定黨委可以作為負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織。但是該種意見同時認(rèn)為，改制后的國家出資企業(yè)已經(jīng)在事實上成為民商事領(lǐng)域內(nèi)的公司，其財產(chǎn)歸屬和公司治理體制與一般公司別無二致。也就是說，改制后的國家出資企業(yè)所擁有的資產(chǎn)在法律上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是公司所有，產(chǎn)權(quán)歸屬于公司，而不再是國有資產(chǎn)。由于不存在國有資產(chǎn)，因此也就沒有負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織存在的余地。同時，國家作為企業(yè)的出資人僅可以按照《公司法》的相關(guān)規(guī)定行使股東權(quán)利。然而，這種觀點也有欠妥之處。首先，國家對國家出資企業(yè)出資的后果并不導(dǎo)致國有資產(chǎn)的喪失。通過出資，國家作為企業(yè)的出資人必然會享有企業(yè)的股權(quán)及其他權(quán)利，這種權(quán)利本身也是國有資產(chǎn)。其次，出資的形式并不限于現(xiàn)金出資。國家以大型機械設(shè)備等實物出資的，該實物所有權(quán)雖然在形式上歸屬于國家出資企業(yè)所有，但在實際上也常常處于國家的管理之下，甚至在公司組建或改制過程中出現(xiàn)欺詐等情形時，該實物仍然會被評價為國有資產(chǎn)。最后，現(xiàn)實中普遍存在以使用權(quán)出資的情形。國家以國有資產(chǎn)的使用權(quán)作為出資的，國有資產(chǎn)的所屬關(guān)系并沒有改變，國家并不會隨著出資而喪失國有資產(chǎn)的所有權(quán)。此外，在社會普遍觀點看來，即使出資后的國有資產(chǎn)仍然具有相對獨立的特點，并不能簡單地評價為一般主體所擁有的資產(chǎn)。故而，《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第3條將國家出資企業(yè)中的企業(yè)國有資產(chǎn)定義為“國家對企業(yè)各種形式的投資和投資所形成的權(quán)益，以及依法認(rèn)定為國家所有的其他權(quán)益”。因此，在國家出資企業(yè)中并不能一概地否定存在國有資產(chǎn)，因此據(jù)此否定國家出資企業(yè)中存在負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織也是不周延的。

通過前述分析我們可以看到，不論是認(rèn)為負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織是國家出資企業(yè)中的黨委還是認(rèn)為在國家出資企業(yè)中不存在負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織，都不能夠在理論上做到周延。原因在于，此種情況下僅僅通過對《刑法》和《意見》進行文義解釋并不能夠得出唯一而明確的結(jié)論，甚至?xí)a(chǎn)生矛盾和缺陷。加達默爾指出：“如果我們一般有所理解，那么我們總是以不同的方式在理解。”〔14〕［德］漢斯-格奧爾格·加達默爾：《真理與方法——哲學(xué)詮釋學(xué)的基本特征》上卷，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第381頁。同樣對于《刑法》和《意見》相關(guān)規(guī)定的理解也是如此。對于法律規(guī)定存在著各種解釋方法，在文義解釋不能夠得出科學(xué)結(jié)論的情況下，自然要求助于其他刑法解釋方法。為避免斷章取義，使得解釋的結(jié)論符合法律規(guī)定的內(nèi)在邏輯，就需要運用系統(tǒng)解釋的方法，將刑法條文與其他法律規(guī)范相參照，以全面系統(tǒng)的分析得出合理結(jié)論?！?5〕參見徐岱：《刑法解釋學(xué)基礎(chǔ)理論構(gòu)建》，法律出版社2010年版，第129頁。根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第30條至第33條之規(guī)定，對于關(guān)系國有資產(chǎn)出資人權(quán)益的重大事項，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負(fù)責(zé)人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定，國有資本控股公司、國有資本參股公司由公司股東會、股東大會或者董事會決定。同時根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第34條以及《國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例》第5條，國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的監(jiān)事會同樣負(fù)有監(jiān)督國有資產(chǎn)的職責(zé)。此外，根據(jù)《公司法》第53條第1至3款規(guī)定，公司的監(jiān)事會負(fù)有檢查公司財務(wù)，對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，以及當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時要求董事、高級管理人員予以糾正的職責(zé)，自然也就負(fù)有對公司資產(chǎn)進行監(jiān)督的職責(zé)。在國有資本控股公司、國有資本參股公司中，國有資產(chǎn)和公司資產(chǎn)處于混同的狀態(tài)，對公司資產(chǎn)進行監(jiān)督自然也就起到了對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督的作用。因此，在系統(tǒng)解釋的進路下，國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織應(yīng)當(dāng)包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的董事會、監(jiān)事會，國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會。在《意見》第6條第2款的語境下，此處的“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”指的應(yīng)當(dāng)是國有資本控股公司、國有資本參股公司的股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會。

（二）科學(xué)認(rèn)定從事公務(wù)的行為

《意見》第6條第2款還規(guī)定，具有“國家工作人員”的主體身份還需得代表國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作。由此可見，除由負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或決定外，還需要行為人能夠代表該組織從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作，才能夠被評價為“國家工作人員”。概言之，“國家工作人員”除需由負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或決定外，還需要在國有企業(yè)中為從事公務(wù)的行為。對這一要件，在通常意義上被分為公務(wù)性和代表性兩個要素?！?6〕參見劉為波：《〈關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》第77集，法律出版社2010年版，第138頁。

公務(wù)性指的是“國家工作人員”在國家出資企業(yè)中所履行的職能體現(xiàn)出代表國家的利益對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督和管理的特征。從事具有公務(wù)性的工作不同于從事企業(yè)的一般經(jīng)營管理工作，“國家工作人員”在國家出資企業(yè)中的工作需要表現(xiàn)出國家性和非勞務(wù)性，即“國家工作人員”的工作須得是代表國家利益，為國有資產(chǎn)的保值和增值而工作，同時“國家工作人員”的工作須得是管理、監(jiān)督性質(zhì)的，而不能對企業(yè)的具體業(yè)務(wù)活動進行干涉。或言之，即使行為人是由負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或決定的，代表其從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，但該行為人在為企業(yè)的一般經(jīng)營活動中犯罪的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人在從事公務(wù)，在該犯罪行為中不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人具有“國家工作人員”的身份。《意見》中將“國家工作人員”的工作內(nèi)容表述為“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”。若僅從文義理解，有可能會得出國有出資企業(yè)中所有與組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理有關(guān)的工作均有可能被評價為從事公務(wù)的結(jié)論。然而，這一結(jié)論無疑會造成該項規(guī)定內(nèi)部產(chǎn)生矛盾，試問負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織怎么可能通過人員任免的方式對不屬于管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的其他組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作進行管理呢？為達成法律規(guī)定內(nèi)部的和諧，需要在此處運用邏輯解釋的方法。即，《刑法》不應(yīng)當(dāng)對于其他法律部門領(lǐng)域內(nèi)的細節(jié)問題做出過多干預(yù)，在國家出資企業(yè)中依據(jù)《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律將監(jiān)督管理國有資產(chǎn)的職責(zé)賦予內(nèi)部組織的前提下，《刑法》不得對這種職權(quán)劃分做出干涉，否則將會有損刑法的謙抑性。因此，國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織不會因為《意見》的規(guī)定而獲得新的職權(quán)，僅能在監(jiān)督管理國有資產(chǎn)的權(quán)限內(nèi)對“國家工作人員”進行任免。結(jié)論就是，“國家工作人員”所從事的工作須得限制于在管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的權(quán)限范圍內(nèi)進行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理等活動。

代表性指的是“國家工作人員”代表國家意志或國家利益為公務(wù)行為的特征，在國家出資企業(yè)中這種代表性表現(xiàn)為“國家工作人員”代表國家利益對國有資產(chǎn)進行管理和監(jiān)督。從形式上而言，代表性表現(xiàn)在“國家工作人員”代表國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織對企業(yè)在管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的權(quán)限范圍內(nèi)進行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理等活動。為獲得代表性，需要“國家工作人員”具備一定的外觀，除進行職務(wù)外觀外，還需要負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織對其進行正式任命。在現(xiàn)代公司的管理體制下，不同職務(wù)在公司中所負(fù)有的職責(zé)具有較為明確的界定，能夠?qū)具M行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理等活動的僅限于董事、監(jiān)事及高級管理人員。只有董事會成員、監(jiān)事會成員、總經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等個人才能夠從公司的整體層面對公司的事務(wù)進行管理和經(jīng)營，其他管理人員只能在部分事務(wù)中起到管理監(jiān)督作用。因此，只有董事、監(jiān)事及高級管理人員才具有足夠的職務(wù)外觀。同時，股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會等組織對人員的任免是非常正式的行為，對公司的經(jīng)營具有非常重大的影響。根據(jù)我國《公司法》第37條、第46條、第54條之規(guī)定，對董事、監(jiān)事和高級管理人員的任命由股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會等組織決定。亦即在國家出資企業(yè)中只有負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會對董事、監(jiān)事和高級管理人員的任命才能夠具備代表性的形式外觀，只有被任命的董事、監(jiān)事和高級管理人員代表國家利益對國有資產(chǎn)進行管理和監(jiān)督時才具備代表性的實質(zhì)內(nèi)核。同時，在正常的公司治理結(jié)構(gòu)下根據(jù)《公司法》第49條等的規(guī)定，公司經(jīng)理主要對公司的生產(chǎn)經(jīng)營、內(nèi)部管理等事務(wù)負(fù)責(zé)。在國有控股公司中，公司的日常經(jīng)營活動或可以體現(xiàn)出國家在經(jīng)濟領(lǐng)域的決定或意志，但是在國有參股公司中，國家對于公司日常經(jīng)營的利益基本局限于國有資產(chǎn)的保值和增值，通過履行出資人的相關(guān)權(quán)利就可實現(xiàn)。因此，在國有參股公司中，僅有董事和監(jiān)事才具有代表性的實質(zhì)內(nèi)核。

行文至此，雖然通過刑法解釋的方法對于《意見》“國家工作人員”的認(rèn)定范圍進行一定程度的限縮，在很大程度上解決了《意見》不當(dāng)擴大“國家工作人員”認(rèn)定范圍的問題，但是在刑法內(nèi)部仍然沒有達到和諧，即使將《意見》中“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員”的規(guī)定解釋為“國有控股公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員以及國有參股公司的董事、監(jiān)事，由股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中在管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的權(quán)限范圍內(nèi)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員”，仍然不能消除《意見》與《刑法》第93條規(guī)定內(nèi)容的沖突，即仍然不能夠?qū)⒋朔N情況下任命的“國家工作人員”解釋為“受委派”的“國家工作人員”。針對此問題，有學(xué)者提出了“間接委派”的概念?！?7〕同前注〔10〕，張明楷書，第133頁。間接委派概念的提出意在將原本不屬于國家公務(wù)員的國家出資企業(yè)中的從業(yè)人員有條件地納入“國家工作人員”的范疇之中，以利于通過《刑法》的規(guī)定對國家出資企業(yè)中從業(yè)人員的行為加強管制。間接委派并不同于直接委派，被委派的主體為國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定從事公務(wù)的人員，雖然對其進行批準(zhǔn)或決定的組織是國家出資企業(yè)中的組織，但這種批準(zhǔn)或決定所代表的是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的意志。因此，從這一角度理解就相當(dāng)于國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位以由國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定的方式，間接達成了委派“國家工作人員”從事公務(wù)的目的，故稱為“間接委派”。然而，這種間接委派的說法超出了一般人對于“委派”一詞的理解，若將這種說法定義為對委派的擴大解釋恐難以服眾。實際上，學(xué)界通說認(rèn)為從文義層面這種間接委派的說法實際上是超出原委派概念的新規(guī)定。更需要深入追問的是，何以認(rèn)為國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織所作出的批準(zhǔn)或研究決定代表了國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的意志呢？如此，就需要再次運用系統(tǒng)解釋的方法，從其他法律規(guī)定中尋找能夠使得邏輯達到自洽的答案?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第17條規(guī)定，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以依照公司章程，提出向國有控股的公司派出的董事、監(jiān)事人選，推薦國有控股的公司的董事長、副董事長和監(jiān)事會主席人選，并向其提出總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總會計師人選的建議；或者依照公司章程，提出向國有參股的公司派出的董事、監(jiān)事人選。換言之，各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以通過向國家出資企業(yè)提出董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職建議的形式向國家出資企業(yè)委派“國家工作人員”。這也就意味著國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或研究決定由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)建議任命的董事、監(jiān)事和高級管理人員時，可以根據(jù)《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定被評價為委派“國家工作人員”。如此，就可以將《意見》第6條第2款的規(guī)定解釋為：“由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)建議任命，由股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會批準(zhǔn)或者研究決定的國有控股公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員以及國有參股公司的董事、監(jiān)事，代表股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中在管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的權(quán)限范圍內(nèi)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！比绱私忉?，既能夠在《刑法》的內(nèi)部邏輯上達到自洽，也能夠和刑法的謙抑原則相契合，更能夠在實務(wù)中對司法機構(gòu)提供足夠明確而具體的指引。

四、回歸犯罪本質(zhì)：國家工作人員認(rèn)定的目的驗證

基于我國《刑法》之規(guī)定，對于《意見》中“國家工作人員”認(rèn)定范圍進行再解釋不僅需要在系統(tǒng)解釋的方法中尋求對罪刑法定主義的回歸，還必須在解釋的結(jié)論中體現(xiàn)職務(wù)犯罪的本質(zhì)。我國《刑法》第13條規(guī)定，犯罪的認(rèn)定不能僅僅以“按照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰”為標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)當(dāng)對其是否對法益造成了侵害進行認(rèn)定。在罪刑法定主義的指引下，將行為與《刑法》條文進行對照，若行為符合特定條文對于犯罪的規(guī)定，則該行為便具備了形式的違法性。對于行為是否具有形式違法性的判斷，來自對實定法條文文義在具體案件中的適用，具備形式違法性是行為成立犯罪的前提。然而，行為只有在對法益產(chǎn)生侵害的前提下，才能被真正認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，此所謂實質(zhì)的違法性，體現(xiàn)了犯罪的本質(zhì)。對于《刑法》條文進行解釋，不僅要追求解釋結(jié)論在形式上符合平白文義的內(nèi)涵，以符合罪刑法定原則的要求，更要經(jīng)得起實質(zhì)層面的驗證，使得解釋結(jié)論體現(xiàn)出相應(yīng)罪名的犯罪本質(zhì)。

《意見》第6條對于“國家工作人員”的認(rèn)定，意在實現(xiàn)對國家出資企業(yè)中成員身份的明確認(rèn)定。對《意見》第6條的理解不僅需要符合我國《刑法》第93條第2款對于“國家工作人員”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，更應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定“國家工作人員”身份的方式凸顯相關(guān)罪名的犯罪本質(zhì)。換言之，從實質(zhì)違法性層面考量，行為人的“國家工作人員”身份應(yīng)當(dāng)與其行為對于相應(yīng)法益的侵害結(jié)果之間具有實質(zhì)的聯(lián)系。在對《意見》第6條的理解中，必須顧及“國家工作人員”的身份與法益侵害之間的關(guān)系，在實質(zhì)層面回應(yīng)犯罪本質(zhì)對解釋結(jié)論的要求。

我國《刑法》對于職務(wù)犯罪的規(guī)定中，常常將“國家工作人員”的身份要素作為成立犯罪或升格處罰的條件。對此，我國學(xué)者多將“國家工作人員”的身份要素區(qū)分為違法身份要素和責(zé)任身份要素。違法身份要素也被稱為特殊身份，一直被認(rèn)為是罪名成立的前提，不具有該身份的行為人即使做出同樣的客觀行為也不能以該罪名處斷。其原因在于違法身份要素是行為人能對法益造成侵害的前提，不具有該身份的行為人只能侵害其他類行為的法益而被其他罪名規(guī)制。而責(zé)任身份要素則表征著對行為人進行譴責(zé)或預(yù)防的必要性，并不直接體現(xiàn)身份與犯罪本質(zhì)之間的關(guān)系。不具有責(zé)任身份要素的行為人在進行相同行為之時同樣能夠成立該犯罪，只是在處斷的嚴(yán)厲程度上不同。對照我國《刑法》中對于職務(wù)犯罪的規(guī)定，在行為人符合我國《刑法》第93條第2款之規(guī)定的情況下，在國有出資企業(yè)中從事公務(wù)之時，能夠以“國家工作人員”的身份構(gòu)成的犯罪無外乎貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪6個罪名。對上述罪名的犯罪構(gòu)成進行逐一分析，“國家工作人員”的身份要素均以違法身份要素的形式存在于犯罪構(gòu)成之中。換言之，以《意見》第6條為進路對“國家工作人員”的認(rèn)定必然與相應(yīng)罪名所保護的法益相關(guān)，即與各罪名的立法目的相關(guān)。

（一）國家工作人員應(yīng)當(dāng)對國有資產(chǎn)進行支配

在前文中，通過系統(tǒng)解釋的方法，本文認(rèn)為“國家工作人員”應(yīng)當(dāng)是“由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)建議任命，由股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會批準(zhǔn)或者研究決定的國有控股公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員以及國有參股公司的董事、監(jiān)事，代表股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中在管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的權(quán)限范圍內(nèi)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的”人員。這一解釋結(jié)論不僅需要在罪刑法定原則之下對其是否符合我國《刑法》第93條第2款之文義進行檢驗，還需要對這一解釋是否與各職務(wù)犯罪罪名的立法目的一致相對照。以我國《刑法》第382條貪污罪為例，主流意見認(rèn)為該罪名的犯罪客體為國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)?！?8〕同前注〔9〕，馬克昌書，第1132頁。若結(jié)合該罪的具體認(rèn)定路徑判斷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為貪污罪主要侵犯公共財產(chǎn)的所有權(quán)。在國家出資企業(yè)中，具有“國家工作人員”身份的行為人之行為若能夠成立貪污罪，其直接侵害的必然是國家出資企業(yè)中的國有資產(chǎn)，其犯罪目的也必然以利用其對于國有資產(chǎn)具有支配地位的職務(wù)便利達成。因此，對《意見》第6條第2款之規(guī)定的再解釋必然不能否定行為人在國家出資企業(yè)中對國有資產(chǎn)進行支配控制的可能。否則該行為人的行為便不可能成立貪污罪，對于《意見》第6條第2款之規(guī)定的再解釋也違反了該罪名設(shè)置的目的。

本文認(rèn)為，在國家出資企業(yè)中，行為人“在管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的權(quán)限范圍內(nèi)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作”時才有可能被評價為“國家工作人員”。正如前文中已經(jīng)明確，在國家出資企業(yè)中“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理”的行為并不排斥行為人對于國家事務(wù)的處理，換言之行為人能夠以“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理”的方式對國有資產(chǎn)進行支配。不僅如此，解釋結(jié)論中同樣明確了國家工作人員應(yīng)當(dāng)在“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的權(quán)限范圍內(nèi)”行為。對于國有資產(chǎn)的管理和監(jiān)督便實際上意味著對國有資產(chǎn)的支配。

（二）國家工作人員應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)公眾的信賴

前述國有出資企業(yè)中“國家工作人員”之行為能夠成立的6項職務(wù)犯罪罪名中，不僅保護國有出資企業(yè)中的國有資產(chǎn)，即公共財產(chǎn)法益，也普遍以國家工作人員職務(wù)的廉潔性作為犯罪客體。對于職務(wù)廉潔性的具體含義，學(xué)界多有爭論。就目前而言，學(xué)界主要存在三大有力觀點。第一種觀點認(rèn)為，對國家工作人員職務(wù)的廉潔性的侵犯實質(zhì)上是行為對于國家意志的阻撓與篡改，對于國家工作人員職務(wù)廉潔性的侵犯使得國家工作人員在其所從事的公務(wù)活動中不能夠秉持公正，公務(wù)行為便不再純粹，即國家工作人員職務(wù)廉潔性的內(nèi)涵在于公務(wù)行為的純粹性?！?9〕參見黎宏：《受賄犯罪的保護法益與刑法第388條的解釋》，《法學(xué)研究》2017年第1期。第二種觀點認(rèn)為，對國家工作人員職務(wù)的廉潔性的侵犯實質(zhì)上是對公務(wù)行為支付對價進行收買，而國家工作人員在從事公務(wù)的過程中除國家支付的固定報酬外不能夠獲得其他形式的對價，否則公務(wù)行為便不是無酬的，即國家工作人員職務(wù)廉潔性的內(nèi)涵在于公務(wù)行為的不可收買性?！?0〕參見張明楷：《受賄犯罪的保護法益》，《法學(xué)研究》2018年第1期。第三種觀點認(rèn)為，對國家工作人員職務(wù)的廉潔性的侵犯實質(zhì)上導(dǎo)致公眾對公務(wù)行為的信賴產(chǎn)生懷疑，如此公眾便無法相信公務(wù)行為的發(fā)動是公正的，即國家工作人員職務(wù)廉潔性的內(nèi)涵在于公眾對公務(wù)行為的信賴?！?1〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第590頁。然而有學(xué)者已經(jīng)指出：國家工作人員為他人謀取利益后收受相應(yīng)賄賂的行為成立受賄罪；收受行賄人賄賂但并未影響公務(wù)行為公正性的行為也成立受賄罪?！?2〕參見［日］高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2011年版，第655頁。如此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為國家工作人的職務(wù)廉潔性不在于公務(wù)行為的不可收買性或純粹性，而在于公眾對于公務(wù)行為的信賴。

在前文中已經(jīng)明確，在國家出資企業(yè)中，“國家工作人員”的產(chǎn)生需要諸多形式和實質(zhì)要件。在國有控股公司中，“國家工作人員”的產(chǎn)生需要各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以通過向國家出資企業(yè)提出董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職建議的形式向國家出資企業(yè)委派，并且由股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會批準(zhǔn)或者研究決定后，方可具有相應(yīng)的形式要件。不僅如此，“國家工作人員”應(yīng)當(dāng)代表國家利益，代表股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會，在從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理的工作中對國有資產(chǎn)進行監(jiān)督和管理。如此，行為人才具有“國家工作人員”身份的實質(zhì)要件。如此復(fù)雜之要求，不僅體現(xiàn)著《刑法》基于罪刑法定原則對身份要素的要求，更代表著公眾對于“國家工作人員”從事公務(wù)的信賴。只有“國家工作人員”依據(jù)合法程序產(chǎn)生，并代表國家利益在法律要求的范圍內(nèi)從事公務(wù)時，公眾才會信賴“國家工作人員”所做出的公務(wù)行為是公正的，是代表國家利益的，也是值得信任的。也只有如此，在國有出資企業(yè)中的“國家工作人員”在進行職務(wù)犯罪行為時，才會破壞公眾對于公務(wù)行為的信賴。

（三）國家工作人員應(yīng)當(dāng)承載公權(quán)力的運行

職務(wù)犯罪行為是沒有明確受害人的犯罪行為，無論認(rèn)為職務(wù)犯罪行為侵害了國有資產(chǎn)還是公眾對于公務(wù)行為的信賴，從本質(zhì)上都是無形的。這種法益不能夠被還原為私法領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利，也不能夠進一步拆分為某一或某些特定主體的利益。因此，職務(wù)犯罪與一般常見的自然犯不同，在保護法益的層面對此類罪名的保護目的進行理解并不徹底，換言之以法益表征職務(wù)犯罪行為的保護目的并未能到達此類罪名的本質(zhì)。德國學(xué)者雅科布斯認(rèn)為，犯罪行為的本質(zhì)并不在于行為對于法益的損害或沖擊，而是在于犯罪行為損害了公眾對于法秩序的期待。同樣，對犯罪行為施加刑法的本質(zhì)也并非在于威懾潛在的犯罪行為人，而是以刑法的施加重建公眾的期待。〔23〕Vgl.Günther Jakobs, Strafrecht, allgemeiner Teil,die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Berlin, de Gruyter, 1983, S.3ff.這一觀點突破了傳統(tǒng)觀點對于犯罪本質(zhì)的認(rèn)識，而是將犯罪行為置于整個法律系統(tǒng)中進行審視。犯罪行為所違反的并不僅僅是刑法的明文規(guī)定，其所侵害的也并非僅僅是刑法所保護的法益，而正如德國學(xué)者韋爾策爾所指出的那樣，犯罪行為之所以應(yīng)當(dāng)被刑法進行規(guī)制是因為犯罪行為傳達出了行為人否定法秩序的信息?！?4〕Vgl.Hans Welzel, Studien zum System des Strafrechts,Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft,58（1939）, S.503.

在職務(wù)犯罪中，我國《刑法》與域外主要法域一樣，均將“國家工作人員”的身份要素設(shè)置為犯罪構(gòu)成要素，行為人的行為若能夠被評價為職務(wù)犯罪，其前提便是行為人具有“國家工作人員”的身份。張明楷教授認(rèn)為，這種特殊身份是職務(wù)犯罪保護法益遭受侵害的前提?！?5〕參見張明楷：《刑法學(xué)》第4版，法律出版社2011年版，第135頁。因此，有必要繼續(xù)追問基于何種理由才可以認(rèn)定“國家工作人員”的身份是法益被侵害的前提?！皣夜ぷ魅藛T”為國家工作，是私權(quán)利主體在從事公務(wù)的過程中具有的身份，其產(chǎn)生的根本原因在于公權(quán)力和私權(quán)利的分野。公權(quán)力的誕生使得原本分化并不完善的社會出現(xiàn)了變革，公權(quán)力和私權(quán)利同時存在是人類社會完全分化的標(biāo)志。私權(quán)利是“天生”的，社會中生存的個人均能夠成為行使私權(quán)利的主體。而公權(quán)力與之不同，公權(quán)力的行使需要私權(quán)利主體履行相應(yīng)的職責(zé)，這就意味著行使公權(quán)力的“國家工作人員”具有公共角色和私人角色兩種角色。在社會生活中，“國家工作人員”應(yīng)當(dāng)將公共角色和私人角色區(qū)分開來，在扮演公共角色行使公權(quán)力之時，不應(yīng)當(dāng)摻雜私人角色的因素。這就意味著，“國家工作人員”在行使國家權(quán)力之時，不應(yīng)當(dāng)使私人角色因此獲得利益，而應(yīng)當(dāng)完全相分離。當(dāng)“國家工作人員”無法將公共角色和私人角色相分離，二者之間便存在著明顯的利益沖突，在行使公權(quán)力的過程中使得私人角色獲得利益之時，職務(wù)犯罪便因此產(chǎn)生。〔26〕Vgl.Urs Kindh?user, Voraussetzungen strafbarer Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 2011.S.461 ff.因此，從職務(wù)犯罪的本質(zhì)而言，只有在行為人具有公共角色，且無法將公共角色與私人角色進行有效區(qū)分之時才能構(gòu)成職務(wù)犯罪。換言之，“國家工作人員”身份作為職務(wù)犯罪的犯罪構(gòu)成中必備的要素，本質(zhì)上表征著行為人的公共角色，意味著國家公權(quán)力籍由行為人的行為而行使。

本文基于對我國《刑法》第93條第2款之認(rèn)識，認(rèn)為《意見》第6條第2款所規(guī)定之“國家工作人員”須得代表國家利益“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)”。這就意味著，在社會生活中國有出資企業(yè)中的“國家工作人員”不僅具有人人都具有的私人角色，也在代表國家利益“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)”的行為中扮演公共角色?；诼殑?wù)犯罪對于“國家工作人員”的行為要求，“國家工作人員”應(yīng)當(dāng)充分履行自己的公共角色。當(dāng)“國家工作人員”在代表國家利益“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)”的行為中摻雜了私人角色的因素，使私人因公權(quán)力的行使而獲得利益之時，則該行為應(yīng)當(dāng)成立相應(yīng)的職務(wù)犯罪。前文中已經(jīng)明確，國家出資企業(yè)中“國家工作人員”“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)”的行為須得在“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)”的范圍內(nèi)進行，而“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)”的行為必然是公權(quán)力行使的過程。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，職務(wù)犯罪產(chǎn)生的原因在于“國家工作人員”未能處理好兩種角色之間的關(guān)系，而前文對于《意見》第6條所進行的再解釋也反映了國家出資企業(yè)中“國家工作人員”扮演公共角色時所應(yīng)當(dāng)進行的行為。換言之，基于《意見》第6條的再解釋認(rèn)定的“國家工作人員”承擔(dān)著公權(quán)力的運行，當(dāng)其無法正確區(qū)分兩種角色之時，其行為便符合職務(wù)犯罪的本質(zhì)。

綜上而言，對刑法的解釋應(yīng)當(dāng)符合刑法的立法目的。對于刑法的解釋不僅需要在形式上符合罪刑法定主義的要求，也對如何判斷實質(zhì)違法性的問題作出回答。在國有出資企業(yè)中，“國家工作人員”的行為所能夠涉及的罪名無外乎貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪6個罪名。上述罪名的設(shè)置來自刑法對國有資產(chǎn)的保全和職務(wù)廉潔性保護，從更加本質(zhì)的層面進行追問，是法對于“國家工作人員”正確區(qū)分兩種角色的要求?；谖牧x對刑法進行解釋的結(jié)論，只有在能夠反映職務(wù)犯罪的立法目的之時，才能夠指導(dǎo)司法機關(guān)對犯罪行為進行正確認(rèn)定。換言之，對于刑法進行解釋的結(jié)論，必須符合刑法的目的才能成為正確的解釋結(jié)論。所以，基于對我國《刑法》第93條第2款之認(rèn)識，對于《意見》第6條第2款之規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為：“由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)建議任命，由股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會批準(zhǔn)或者研究決定的國有控股公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，以及國有參股公司的董事、監(jiān)事，代表股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中在管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的權(quán)限范圍內(nèi)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員?！边@一解釋能夠反映職務(wù)犯罪所侵害的國有資產(chǎn)、公眾信賴等法益，也反映出基于雙重角色而認(rèn)定的職務(wù)犯罪之本質(zhì)，能夠通過對“國家工作人員”的認(rèn)定回歸職務(wù)犯罪之根本。

五、余論

國有企業(yè)改制是一項意義深遠的改革，經(jīng)過改制后的企業(yè)能夠脫離行政體制的束縛，通過引入現(xiàn)代公司治理模式在經(jīng)濟活動中獲得更多自主權(quán)，從而使得國有資本在現(xiàn)代經(jīng)濟建設(shè)中煥發(fā)全新活力。法律是社會共識的體現(xiàn)，表達了人民對于國家的期許，在國企普遍改制后的當(dāng)今，社會對于“國家工作人員”的認(rèn)知已經(jīng)發(fā)生了變化，相關(guān)司法解釋性文件的出臺正是這一變化的具體體現(xiàn)。時至今日，國家出資企業(yè)中的從業(yè)人員已經(jīng)全面納入現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)下，通過對人松綁才能在公司的經(jīng)營上實現(xiàn)松綁。若刑法繼續(xù)將國家出資企業(yè)中的從業(yè)人員與國家公務(wù)員等量齊觀，不僅意味著刑法對人的行動做出了不恰當(dāng)?shù)闹敢?，也將對國有企業(yè)不斷追求去行政化的改革產(chǎn)生巨大阻礙。刑法的解釋不僅要體現(xiàn)文義，更要在法制系統(tǒng)中做到自洽，〔27〕同前注〔12〕。這就需要學(xué)者在對刑法進行解釋的過程中始終堅持刑法學(xué)的中國立場，不斷深度回應(yīng)實務(wù)需求，做出符合我國現(xiàn)代法治思想和社會變革潮流的、能夠指引我國司法實踐的、科學(xué)的、自洽的刑法解釋?！?8〕參見徐岱：《中國特色社會主義刑法學(xué)理論體系》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第2期。