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行政法上不確定法律概念具體化的權衡方式

2019-03-29 01:16李蒙侯嘉淳
現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè) 2019年1期
關鍵詞:具體化司法審查

李蒙 侯嘉淳

摘要:行政法上的不確定法律概念具體化一直是行政法解釋學的核心問題。不確定法律概念源自德國,歷經(jīng)幾十年的理論爭辯,形成“判斷余地”等相關理論。然而判斷余地理論僅是決定行政機關或司法機關對不確定法律概念何者擁有最終解釋權的理論,解釋本身的方法卻少有研究。借鑒德國學者Klaus F.Rohl的權衡理論,將之運用至不確定法律概念具體化的解釋中,可進一步思考行政訴訟司法審查具體化在何種條件下可導致權衡的方法。

關鍵詞:不確定法律概念;具體化;司法審查;權衡方式

中圖分類號:D9文獻標識碼:Adoi:10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.01.057

1不確定法律概念發(fā)展的緣起

由于現(xiàn)代社會科技發(fā)展迅猛,傳統(tǒng)法治國所制定之“條件式”法律難以應對日新月異的社會變遷,且現(xiàn)代法治要求國家從傳統(tǒng)的消極應對轉向積極擔負起制定社會規(guī)制任務,立法量劇增。而立法者受主觀的能力之限,又遭遇客觀環(huán)境復雜化的危機,傳統(tǒng)高密度的立法規(guī)范不得不被適度放棄,轉而以比較具有動態(tài)性的不確定法律概念或裁量規(guī)定等開放性立法。不確定法律概念成為法律解釋中的焦點問題,尤其是在不確定法律概念具體化的司法審查的過程中,更是涉及到權力分配的憲法問題。蓋因在權力分立的憲政權力配置的視角下,不確定法律概念具體化在司法審查中,不可避免地需要一個“終局審查”。立法作為主導的地位無可置否,那么行政與司法之間的權力關系在此又處于何種情勢?單從法治國的權力分立原則來看,司法和行政都是法律有權解釋主體。在不確定法律概念的問題上,卻因為存在模糊地帶,立法技術上的不明使得司法權與行政權處于緊張的對抗態(tài)勢。

不確定法律概念的研究起源于德國行政法學界,并與行政裁量理論研究密切相關。德國行政法學學者Mayer在其1962年出版的《行政法之原則》一書中首次提出了行政裁量的概念,并認為行政裁量可分為純粹的行政裁量和法律適用的行政裁量兩種。而后,奧地利學者Tezner首次將“不確定法律概念”從行政裁量中分離出來,并奠定了行政法中“不確定法律概念”研究的基石。

不確定法律概念是一種法律現(xiàn)象,這一概念只是被發(fā)現(xiàn),而非被創(chuàng)造,因此研究不確定法律概念具體化的司法審查問題具有普遍性。從方法論角度談論研究不確定法律概念,其所關涉到的核心命題是,在不確定法律概念具體化的司法審查中,應該如何進行權衡?德國研究不確定法律概念,是要在司法審查從不確定法律概念中劃分一部分承認行政機關具有“判斷余地”,然而不論是司法機關還是行政機關,最終面對不確定法律概念,都必須找出具體化的“中間概念”,形成精確的“三段論”涵攝的規(guī)范前提。而權衡的方法則成為決定最終不確定法律概念具體化的判斷方法。

2Klaus F. Rohl的權衡理論

權衡的方法在法學方法論上,是一個“后位階”的方法。通常而言,在進行法律問題解釋的過程中,只有在語義學的解釋沒有辦法到達目標時候,決定才要借助于權衡來取得。然而,在具體的情境之下,幾乎每一個決定,都必須要進行經(jīng)濟上、立法上和社會效果等方面的權衡。權衡的說法是如此的廣泛,以至于會達到一種意向,即權衡成為司法的一種基本選項。在公法解釋學上談論權衡的方法,源自一個重要的原則:比例原則。對于權衡方法的討論,正如Klaus F. Rohl所言,權衡還未被普遍承認,還沒有成為一個廣泛存在的方法。因而,缺少一種便捷的理論,足以跟其他法學方法相比較。并且,許多人還在懷疑權衡是否能成為一種理論?或者權衡只是在無法做到其他方法正當化,或者合理解釋時,的一種比擬性說辭。Rohl認為權衡作為一種法學方法十分困難,但他還是勤勉地對這一利益法學派所專注的法學方法進行了方法和規(guī)則上的研究。

2.1權衡的基本原則

首先,在第一個階段中,以各個法益中一般性的上下位階關系,來理解(抽象看高低關系);第二階段,考慮牽涉到的權益或利益在數(shù)量上的不同影響(具體看量的情況);具體看實質的侵害情況。但是,關于到生命的法益,不能通過數(shù)量來看待。人性尊嚴的保護,也無法列入權衡的余地。為了確保目的的合理性,以及要確保避免比例原則被作為手段(被當作說辭),提出所謂的效率的要求,權衡應當是精確的。

此外,程序具有特別重要的意義。在程序中,當事人有機會對其提出的權利進行口頭陳述。存在很多案例,透過權衡可以得到有說服力的解釋,然而在一些如緊急避險中更難處理的情況,如果立法者已經(jīng)作出比較和清楚區(qū)分,并加以評價,此時再進行權衡,那適用將不存在困難。當然,更多的案件情形缺乏具體的法規(guī)范指引,或者牽扯到的法益沒有排序,或者受到影響程度也不明了。在這種情況之下,所有在法的情況中被嘗試過,認為是合理的,都可以被納入到權衡的基準中進行論證。

2.2權衡的規(guī)則

權衡可以被變成一種實務上有用的方法。聯(lián)邦行政法院針對在都市計劃、土地計劃的相關司法審查里面,賦予機關的計劃裁量權。法院要在這個高度的裁量空間中加以審查,審查的過程中可以了解法院進行權衡的具體規(guī)則。因為,裁量瑕疵理論正就是從這種情況發(fā)展出來,行政機關被賦予一個終局的裁量權限。在計劃行政領域中,行政在建造計劃跟基礎設施計劃這個領域有廣泛的形成自由。作為平衡,在建造計劃法治里面,聯(lián)邦的建筑法的第一條就規(guī)定,機關必須在廣泛的權衡之后才能作出決定。就此的關聯(lián)性原則,粗略可以整理如下:

(1)狹義的程序化。狹義的程序化即是將程序的要求降低到最小且必須的狀態(tài),這便是必須要遵守相關法院程序里面的一些保護措施,包括當事人參與、聽取陳述意見、采證的程序、言辭審理的程序等。(2)廣義的程序化。廣義的程序化要求辦事人的思維應當依照不同的領域事務的情況相關的論據(jù)要加以處理。(3)當然要仔細地調(diào)查案件事實。(4)借由通常的解釋方法的幫助,來決定法律的目標以及因此而被納入考量的決定的選項。(5)需要調(diào)查相互競爭的法益。假使依照事務的情境應該被考量的全部的情況沒有被列到考量里面的話,那么便存在一個權衡的赤字。(6)扣除不予權衡的內(nèi)容。人性尊嚴的、必須做到的這些事項,不能納入權衡。(7)相關聯(lián)的事項要加以評價。(8)不同的利益要這樣考量:對進行考量的每一項法益的重要性而言,要維持穩(wěn)定的關系,這是真正的權衡。(9)應該依據(jù),效率性跟比例性來判斷,在之前思考完備時,應當將納進去的選項都進行考量。

2.3權衡方法的小結

權衡的方法應當是說是被利益法學派所提倡,在后續(xù)其他法學派的學者也一直被不斷探究的法學方法。利益法學在問世之際就遭受了強有力的批評,與Heck同時代的法學家Isay和Oertmann等人,就批評“利益”這一概念過于模糊、寬泛,因而沒有任何方法層面上的價值。然而,權衡的方法縱然遭受諸多的批判,但不可否認的是,在一些復雜、模糊、充滿矛盾的法律案件中,其成為一個不得不進行考量的法學方法。

3不確定法律概念司法審查權衡導入的條件論

不確定法律概念具體化的過程中,究竟應當是在什么情況下才能開始進行權衡的方法使用,是首先需要討論的問題。在價值沖突產(chǎn)生時,權衡的方法似乎便成為一個必要的選擇。而事實上,幾乎每一個現(xiàn)實上的選擇,都會遇到利益沖突而需要進行衡量。此時,在沒有加以規(guī)范的狀態(tài)之下,法官便極有可能用自身的價值判斷取代專業(yè)法律思考,加之以“權衡”作為說辭,完成一次個案裁判。

如何防止這種法官恣意的情況?德國公法學者Rupp指出,對于行政的決定只要發(fā)的存在,司法即得以審查,然而如此一來是否會造成法官自以為是,察察為明,而任意的以自己的決定取代行政機關的決定,也是一個隱患。氏認為,要防止上述的現(xiàn)象,并不是要由法釋義學的方法或尋找外在的規(guī)范著手,而是應透過一種內(nèi)造的,也就是由法官的教育訓練著手,才能促成一個彬彬有禮而自我節(jié)制的司法審查。法官的個人修養(yǎng)固然重要,然而,Rupp所提倡的這種提升法官個人素質的想法,能夠解決現(xiàn)實中的問題么?恐怕只是一種烏托邦式的愿景罷了。對于敗訴的當事人來說,把限制法官適用法律時肆意妄為的情況,尋求與對法官毫無約束力的道德期待,不啻意味著對權利拒絕提供了司法救濟的保障。

因而,對權衡的方法何時才能進入到法官的適用范圍,從而最大程度地保障法秩序以及法的安定性,是一個十分重要的議題。從行政法上不確定法律概念具體化的司法審查來看,存在不確定法律概念,便存在預留給法官價值權衡和評價的空間。在行政訴訟中,如果行政機關透過自身行政上考量主張某一政治價值,如公共利益、社會秩序等,對抗原告,并且存在以下情況,可以考慮適用權衡的方法:

第一,當對不確定法律概念的理解出現(xiàn)明顯不一致的時候,即行政機關主張的價值衡量跟公民主張的價值主張出現(xiàn)嚴重沖突,此時需要法官平衡價值才能準確地進行法律適用。

第二,在出現(xiàn)上述問題的情況下,只是權衡方法在不確定法律概念具體化適用的可能,而非必然。不確定法律概念仍是需要首先透過規(guī)范性的傳統(tǒng)法學解釋來進一步限縮權衡的彈性,在窮盡傳統(tǒng)法律解釋學的方法,如Larenz所總結的文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋之后,才可以進行權衡的方法。權衡的方法在Larenz的法學方法論上被視為不確定法律概念在這種情況下的權衡是一種法的續(xù)造,價值補充的方法。

第三,具體情境下,原告或者被告在提出某個權益構成對法律規(guī)則的突破,而這個權益具有正當合理性,法官此時可以通過對不確定法律概念具體化的權衡實現(xiàn)法律解釋的周延。

第四,基于規(guī)范而非基于事實的法益權衡。不確定法律概念首先是一個規(guī)范的概念,這里權衡的方法適用是首先界定在規(guī)范的概念至上,而不是對案件的其他事實情況進行權衡。雖然,不確定法律概念可分為價值性不確定法律概念與經(jīng)驗性不確定法律概念,但這不等同于將各類生活上、事實上的各類情況都納入到權衡之中。不確定法律概念權衡應當是基于規(guī)范層面的價值權衡。

具體情況下,還需要進行個案的綜合考量。然而必須要堅持的是,應當先從傳統(tǒng)的規(guī)范解釋作為開端,在無法完成法律解釋任務的情況下,才能考慮權衡達到方法的適用,并且在決定適用之前,必須要有充分的理由。

4結語

不確定法律概念是公法學上一個爭論不休的永恒話題。德國在二戰(zhàn)后,從發(fā)現(xiàn)不確定法律概念的相關問題,將其從行政裁量中分離出來,到后面發(fā)展出判斷余地理論,一直在不斷完善和論辯。這是因為議題本身處于學術上眾多學術領域中的邊緣地帶,幾乎每一個領域都可以對質進行討論,但卻又難以完全掌握全局。從哲學的角度來分析,不確定法律概念的存在根源來自語言現(xiàn)象本身的模糊性,即客觀存在的對象與描述著一對象的語言本身便存在著差異。此外,不確定法律概念暗含包括權力配置、法律解釋問題等在內(nèi)的諸多問題,這些問題構成一個龐雜的理論體系。從權衡方法的角度探討不確定法律概念具體化的問題,只是在法律解釋學領域展開冰山一角的研究。

參考文獻

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