陳榮楊，胡峻峰，陳小蓉

前言

體育非物質文化遺產作為民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，伴隨現(xiàn)代社會經濟的不斷發(fā)展、人員的地域社會流動加速，許多都走在失傳的路上，為保護文化多樣性，進行立法保護已迫在眉睫。從屬性上來說，體育非物質文化遺產兼具非物質文化遺產與民族傳統(tǒng)體育雙重屬性，公共性特征顯著，難以實現(xiàn)全面的商業(yè)化開發(fā)，因此其保護機制主要為公法保護，即以政府為保護核心而建構的法律保護機制。與我國同為東亞國家的日本和韓國在相關立法保護上處在世界前列，與我國當前相關立法仍處在相對寬泛，缺乏實施細則的原則性保護層次形成了鮮明對比。基于此，本研究以探討體育非物質文化遺產項目的公法保護為核心，從解析體育非物質文化遺產的保護權利基礎開始，以比較法為研究方法對日本、韓國以及國內相關公法的內容和結構進行研究，分析國內不足，并結合日韓先進經驗對我國體育非物質文化遺產的公法保護路徑提出完善意見。

1 體育非物質文化遺產保護的權利基礎與域外公法保護機制

1.1 體育非物質文化遺產的保護權利基礎

法律的保護發(fā)軔于保護對象的權利基礎，而從法律調整的對象出發(fā)，一般可以分為公法和私法兩種類別。公法主要指調整不平等主體之間的權利義務關系的法律，如涉及公共權力和利益，國家與私人之間的關系；私法主要指調整平等主體之間權利義務關系的法律，如涉及普通公民、組織的民法、商法等。就體育非物質文化遺產來說，國家的公法保護主要體現(xiàn)在行政和刑事法律法規(guī)之中，對應的是其人文價值的保護；國家的私法保護則體現(xiàn)在知識產權法領域，對應的是其商品價值的保護[1]。從體育非物質文化遺產的屬性來說，各國對于民族傳統(tǒng)體育和非物質文化遺產保護相關法律條文理應均適用于該國體育非物質文化遺產保護。

1.2 域外公法保護機制

1.2.1 日本

日本對于文化財?shù)谋Ｗo可以追溯到19世紀，是實施文化財保護最早的國家之一，同時也是傳承東方傳統(tǒng)體育最好的國家之一。從非物質文化遺產保護相關立法來看，主要體現(xiàn)為其1950年頒布的『 文化財保護法』(『 文化財保護法』)和2001年頒布的『 文化藝術基本法』(『文化蕓術基本法』)，以及地方依據前兩部法律結合實際頒布的地方法。這其中『 文化藝術基本法』是日本文化領域第一核心法，其內容包文化財、版權、國際交流等多個領域，對非物質文化遺產保護具有方針指導意義；而作為最早以法律形式界定非物質文化遺產的法律，『文化財保護法』創(chuàng)造性地提出了指定和等級制度，指定制度是指對特別重要的、具有特殊價值的無形財產予以指定，并進行保存和實施記錄整理；等級制度則主要指將無形財產予以登記注冊，在形式上確認其歷史文化價值。在其具體的保護措施中，對于非物質文化遺產傳承人的認定頗具特色。保持重要無形文化遺產的傳承人主體為人數(shù)較多團體時，將其認定為“保持團體”，而對于重要傳承的個人，則認定為“人間國寶”。[2]受到政府認定的傳承者可以享受一定的資金資助，同時也必須履行傳承技藝的責任和義務。比這些表象更深刻的是，無論是『文化財保護法』還是『文化藝術基本法』，它們自誕生以來，其已根據現(xiàn)實發(fā)展需要進行多輪次修改，并已融入服務于日本整體發(fā)展戰(zhàn)略中。2017年日本內閣制定的“文化經濟戰(zhàn)略”明確將文化遺產的保存與活用作為戰(zhàn)略工作的重點，以求通過文化遺產的保護與活用創(chuàng)造更多溢出價值。在2018年日本第196屆國會上，其又再次針對『文化財產保護法』及地方教育行政的組織和運營的法律進行了修改，并決定自2019年4月1日起開始實施。與以往相比較，本輪修改也較為明顯凸顯了日本對于非物質文化遺產保護的重視，鑒于國內少子化、老齡化問題，其相關要求提出的更加緊迫，如強調地區(qū)文化遺產的綜合保存與活用，要求都道府縣可以制定相關保護與活用的措施大綱，而市、町、村等基層自治體則要求考慮到都道府縣的大綱來制定本區(qū)域的具體實施計劃，同時建議組織當?shù)赜蛇z產項目擁有者、相關保護團體代表、學者以及工商旅游業(yè)者組成一個評議會來共同推進；對傳承人及其他遺產管理者的選任要求進行放寬；遺產項目所在地方公共團體必須設立地方文化遺產保護審議會等[3]。具體到地方立法層次看，以沖繩縣為例，其就有依據《文化財保護法》結合本地實際，頒布了『沖繩縣文化財保護條例』(『沖縄県文化財保護條例』)、『沖繩縣文化財保護審議會設置條例』(『沖縄県文化財保護審議會設置條例』)，甚至在沖繩縣更下一級行政單位恩納村也有結合中央和地方立法頒布『恩納村文化財產保護條例』(『恩納村文化財保護條例』)，日本的這種立法與實施機制是想讓文化財?shù)谋Ｗo在某種意義上成為了全民共識。

從傳統(tǒng)體育相關立法看，日本體育政策的核心法『體育基本法』(『スポーツ基本法』)在其正文部分并未直接提及傳統(tǒng)體育保護與發(fā)展問題，但是在其第17條關于學校體育增強部分，其有提到學校練武場等設施的維護。而依據『體育基本法》制定的『體育基本計劃』(『スポーツ基本計畫』)則更明確了要完善武術教師隊伍的培訓，保證中學武術指導教師等條文。具體到縣市一級看，以沖繩縣為例，當?shù)仡C布了『沖繩縣體育推進審議會設置條例』(『沖縄県スポーツ推進審議會設置條例』)以對接中央政策的本地實施。

1.2.2 韓國

2 我國體育非物質文化遺產的公法保護機制現(xiàn)狀及其不足

2.1 我國體育非物質文化遺產的法律保護機制現(xiàn)狀

我國在體育和非物質文化遺產領域的立法較日本、韓國時間均晚，處于后進狀態(tài)。綜合目前我國相關法律條文來看，雖然從政府到民間一直強調復興我國武術在內的體育非物質文化遺產，但相關法律保護仍停留在整理和行政保護階段，還沒有專門針對性提出體育非物質文化遺產的保護法規(guī)條例，僅有部分條文散見于各級法規(guī)條例中。從非物質文化遺產相關立法看，主要體現(xiàn)為2011年頒布的《非物質文化遺產法》和2016年頒布的《公共文化服務保障法》，以及各省、市、少數(shù)民族自治地區(qū)依據這兩部法律結合本地實際頒布本行政區(qū)域內的《非物質文化遺產保護條例》、《公共文化服務保障條例》。在這其中，《非物質文化遺產法》作為非物質文化遺產保護的綱領性法律，其明確了非物質文化遺產保護在中央及地方的主管部門及其職責，但總體偏原則化；《公共文化服務保障法》作為第一部以加強我國公共文化服務體系建設為目標的我國文化領域基本法，非物質文化遺產和民族傳統(tǒng)體育的保護與弘揚都在其立法目標中。

從傳統(tǒng)體育相關立法看，全國性立法主要體現(xiàn)為1995年頒布的《體育法》[4]，1990年頒布實施的《學校體育工作條例》[5]，以及1984年頒布的《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》[6]。其它一般性地方立法涉及到體育非物文化遺產相關的主要是以上述三項法律文件及《城市民族工作條例》、《全民健身條例》為基礎，結合各省市地區(qū)實際制定的體育條例、民族工作條例、全民健身條例等，但這并非意味著所有這類地方法律均包含體育非物質文化遺產保護與促進，以陜西省和廣東省為例，陜西省頒布的《陜西省民族工作條例》[7]、《陜西省全民健身條例》[8]均有對傳統(tǒng)體育保護與傳承；而廣東省尚未頒布本省全民健身條例，且其下屬的廣州、深圳兩市在相關規(guī)定上呈相反情況，《廣州市全民健身條例》通篇未提及傳統(tǒng)體育，但《深圳經濟特區(qū)促進全民健身條例》[9]則明確支持對體育非物質文化遺產的鼓勵與扶持，由此可見區(qū)域差異明顯。

2.2 我國體育非物質文化遺產的法律保護機制的不足

雖然在體育非物質文化遺產保護方面我們已經有部分相關法律制度正在提供著保護，但與日韓兩國相比仍稍顯不足，主要體現(xiàn)在核心法律的缺位和配套法律法規(guī)的不健全，從而導致法律實施的過程中的混亂和不準確，不能很好實現(xiàn)保護體育非物質文化遺產的立法目的。

2.2.1 法律缺少內容銜接

我國體育非物質文化遺產公法保護體系是以《非物質文化遺產法》、《體育法》為核心構建的，但均未能發(fā)揮集中立法[10]的優(yōu)勢。其缺陷在于強調行政法的保護，而忽視了民事權益上的保護。以《非物質文化遺產法》來看，其第四章詳細規(guī)定了非物質文化遺產傳承人的法律地位，但是卻對于其民事權利卻只字未提，這就造成對于非物質文化遺產傳承人權利遭受侵害時的救濟力度不夠。此外，在具體認定傳承人方面，只采用個體認定的方式，未采用綜合認定、團體認定等方法，將許多群體性的體育非物質文化遺產傳承群體排除在法律的保護范圍之外。在單行法和地方法方面，如上述所述，存在一定規(guī)模的立法活動，但由于立法主體多元，這些單行法和地方法與《非物質文化遺產法》不能很好地配套和銜接；同時，重復立法現(xiàn)象比較普遍，大多數(shù)省、市、少數(shù)民族自治地區(qū)的相關立法只是將國家層面的法律條文在地方立法文件中重復規(guī)定，沒有很好地結合本地特色的非物質文化遺產進行法律允許范圍內的突破和創(chuàng)新?！扼w育法》同樣存在類似的問題，其第十五條規(guī)定“國家鼓勵、支持民族、民間傳統(tǒng)體育項目的發(fā)掘、整理和提高”，但自該法1995年頒布以來，二十余年兩次修訂仍未在此基礎進行進一步的可操作性法律條文推出。該條規(guī)定在某種程度上被束之高閣，成為象征意義大于實際意義的規(guī)定?！度窠∩項l例》更是通篇沒有提及民族傳統(tǒng)體育，只能在下級部分省、市、自治縣相關條例中偶然看見，雖然更多也缺乏可操作性突破。

2.2.2 國家保護主義過重

在行政法保護領域內，呈現(xiàn)出國家保護主義過重，公眾參與過低的特征。以《非物質文化遺產法》[11]這種行政色彩濃厚的法律為例，雖然在其總則部分中表明鼓勵和支持公民、法人和其他組織參與非物質文化遺產的保護，但是在其具體規(guī)定中主要落腳點仍然是國家政府層面的保護措施，對于公民、法人和其他組織的相關規(guī)定只有兩條措施，而且還僅僅是宣示意味的規(guī)定，缺乏具體的參與措施。

2.2.3 法律修訂完善緩慢

好的法律應該是穩(wěn)定性和變動性的統(tǒng)一。雖然我國與多數(shù)國家一樣擁有通過修訂、修正等多種方式實現(xiàn)法律修改，但以《非物質文化遺產法》、《體育法》為代表的我國體育非物質文化遺產保護相關法律在立法時間上落后，且在相關法律的修訂上均與日韓有相當?shù)牟罹唷Ｎ覈斗俏镔|文化遺產法》自2011年頒布以來，從未修訂或修正；《體育法》自1995年頒布以來，也僅修訂過兩次。同期，日本和韓國相關法律則一直有跟隨法律保護的實際需要對相關法律進行必要的修訂或修正以適應保護的實際需要。這與日本和韓國在相關立法中一直強調法律對國家和百姓的雙重意義不無關系，我國則更多強調的是國家利益，忽視了普通老百姓參與保護和促進。這從側面反應出中日韓在國家整體上對體育非物質文化遺產相關立法的重視度差異，也是國內法律完善機制不完善的體現(xiàn)。

3 我國體育非物質文化遺產的法律保護機制的完善路徑

3.1 健全以《非物質文化遺產法》為核心的非物質文化遺產保護機制

《非物質文化遺產法》作為體育非物質文化遺產保護的基本法，應當作為保護機制完善的重心。現(xiàn)階段最迫切的是制定《非物質文化遺產法》實施細則。對照日韓兩國立法，可以看出兩國均有可以參考學習的地方。就日本來看，可以在實施細則中引入日本的傳承人制度，采取個人認定、群體認定和綜合認定等體育非物質文化遺產傳承人認定方法，不僅將體育非物質文化遺產的個人傳承人納入保護范疇，同時將非物質文化遺產的傳承群體也一并納入其中。另外，韓國的立法也啟示我們要堅持體育非物質文化遺產靜態(tài)保護和動態(tài)保護并重的保護模式。具體而言，靜態(tài)保護的措施主要有確認體育非物質文化遺產的法律資格，并將其立檔建案，而動態(tài)保護主要是對體育非物質文化遺產的傳承和弘揚，韓國《保護和促進非物質文化財產法》中規(guī)定對關于設立專門學校、國際化推廣等均可以考慮，并可以此提升公眾參與度。

3.2 完善以《體育法》為核心的傳統(tǒng)體育保護機制

體育非物質文化遺產的體育屬性決定了《體育法》及其相關法律的完善也應當成為體育非物質文化遺產保護的一重心。與非物質文化遺產視角一樣，現(xiàn)階段最迫切的同樣是制定與《體育法》及其相關法律相配套的實施細則。對照日本、韓國的經驗，特別是韓國對于重點民族傳統(tǒng)體育項目的專門立法以及全民化、國際化推廣支持等實踐，對我國非常具有參考價值。國家可以重點考慮將具有群眾基礎、百姓認可度高的民族傳統(tǒng)體育項目進行專門立法推進其傳播與發(fā)展。并且由于我國中產階級的崛起，伴隨而來將是文化自信逐漸形成，這些專項立法也將產生溢出、示范效應，提升公眾對那些未經專門立法保護的體育非物質文化遺產項目的重視度和實際參與度。

3.3 加強法律修訂與執(zhí)行工作

伴隨社會經濟的進步和法律體系的初步建立，我國國民對于法律的需求已經發(fā)生新的變化，相關立法能不能解決實際問題成為考核法律好不好的重要標準。參照日韓將相關單行法向綜合立法調整和其它相關法律逐步修訂完善的經驗，有必要更加重視我國相關法律的修訂與實際執(zhí)行的銜接工作。充分考慮相關法律在基層運用法律的現(xiàn)狀與困境，有差別、有針對性地對體育非物質文化遺產的相關立法進行實際可操作性修訂，切實提高相關法律質量。同時，鑒于國情較日韓更加復雜，可以優(yōu)先考慮通過對地方法、單行條例的制定、修訂機制的創(chuàng)新來嘗試，以《深圳經濟特區(qū)促進全民健身條例》為例，其在體育非物質文化遺產保護方面的條款就很清晰，對其它區(qū)域有示范參考價值。

4 結語

體育非物質文化遺產的狀態(tài)是一個我國體育文化生命力的一個縮影，也影射著整個國家對于其歷史文化的態(tài)度。整理、保護、傳承、發(fā)揚體育非物質文化遺產是增強民族文化自信，實現(xiàn)我國由體育大國邁向體育強國，進而實現(xiàn)民族文化復興的必由之路。在社會利益主體日益多元化、利益格局日趨復雜化的背景下，圍繞體育非物質文化遺產的利益紛爭也隨之增多，建立并完善一套專屬于體育非物質文化遺產的法律體系，是實現(xiàn)“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”目標，也是協(xié)調各方利益、妥善保護并弘揚的最優(yōu)方案。為此，我們應當堅持從國家實際出發(fā)，吸收國外相關立法先進國家的經驗，進行合理學習借鑒，通過健全以《非物質文化遺產法》和《體育法》為核心的公法保護機制，完善法律正常修訂機制，建立起體育非物質文化遺產的初級法律保護體系，保障體育非物質文化遺產的傳承與延續(xù)，促進體育非物質文化事業(yè)的繁榮發(fā)展。