《公司法》《準(zhǔn)則》等雖然為完善上市公司治理指明了方向、對(duì)約束大股東也有一些原則性規(guī)定，但還缺乏較為詳細(xì)的實(shí)操性落實(shí)舉措。細(xì)節(jié)決定成敗，只有針對(duì)原則性條款出臺(tái)易操作、有實(shí)效的具體機(jī)制安排，才能在方方面面切實(shí)遏制大股東等關(guān)鍵少數(shù)掏空上市公司等行為

在第十四屆中國(guó)上市公司董事會(huì)“金圓桌”論壇上，上交所有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，2019年將大力推動(dòng)市場(chǎng)法治建設(shè)，提高市場(chǎng)主體規(guī)范化運(yùn)作水平，為上市公司高質(zhì)量發(fā)展保駕護(hù)航。包括扎實(shí)推進(jìn)以信息披露為中心的上市公司監(jiān)管，提高對(duì)重點(diǎn)、熱點(diǎn)事項(xiàng)監(jiān)管的針對(duì)性和有效性，繼續(xù)從嚴(yán)整治市場(chǎng)亂象，緊盯上市公司的控股股東、實(shí)際控制人和董監(jiān)高等關(guān)鍵少數(shù)，防范上市公司淪為其不當(dāng)資本運(yùn)作的平臺(tái)，優(yōu)化激勵(lì)約束機(jī)制，鼓勵(lì)上市公司專注主業(yè)。筆者認(rèn)為，這一舉措抓住了完善上市公司治理的關(guān)鍵或者牛鼻子，必須針對(duì)大股東謀取控制權(quán)私利行為，建立相應(yīng)的約束機(jī)制。

一些民營(yíng)企業(yè)上市后，仍沿用家族治理模式，把上市公司視為自家企業(yè)；而一些國(guó)企上市公司混改后引入社會(huì)資本、國(guó)有資本持股比例由此降低，仍沿用國(guó)企控股公司的治理模式，這些上市公司治理存在的—個(gè)核心問(wèn)題，仍是大股東獨(dú)斷專行、對(duì)大股東缺乏有效制衡。

更有甚者，一些上市公司大股東利用控制權(quán)大肆謀取控制權(quán)私利，主要手段包括關(guān)聯(lián)交易、資金占用、違規(guī)擔(dān)保等，其目的是侵占公司或中小股東利益；大股東若在掏空上市公司基礎(chǔ)上還高比例質(zhì)押股票，等于將一文不值的股票從融出方那里換來(lái)巨量融資，甚至還可能變相掠奪融出方利益，使得掏空上市公司的風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)外溢現(xiàn)象。

要約束大股東，—個(gè)辦法是要引導(dǎo)上市公司形成股權(quán)制衡格局。大股東“一股獨(dú)大”引發(fā)上市公司治理困局，如果存在另一個(gè)持股較多的二股東，基于維護(hù)自身利益、二股東或?qū)Υ蠊蓶|有監(jiān)督制約動(dòng)機(jī)。為此，在IPO、資產(chǎn)重組等行政審核時(shí)，應(yīng)引導(dǎo)上市公司股權(quán)分布形成多個(gè)大股東并存的局面。

當(dāng)然，這里面也要掌握好“度”，對(duì)大股東制衡力度過(guò)高或過(guò)低都可能不利于上市公司經(jīng)營(yíng)，要么兩個(gè)大股東惡斗、要么聯(lián)手侵犯中小股東利益，通過(guò)長(zhǎng)期摸索，應(yīng)能找到其中平衡點(diǎn)。對(duì)于發(fā)生兩個(gè)大股東爭(zhēng)奪控制權(quán)影響上市公司正常經(jīng)營(yíng)的，建議可以考慮第三方臨時(shí)接管制度，確保上市公司穩(wěn)定經(jīng)營(yíng)；同時(shí)對(duì)蒙面收購(gòu)存在瑕疵的持股，還要從法律規(guī)則上明確需要經(jīng)過(guò)何類“改正”行為、才能重新?lián)碛型镀睓?quán)。另一方面，也要提高大股東間合謀成本，引導(dǎo)大股東之間理性博弈。

機(jī)構(gòu)投資者是制約大股東的一股潛在力量。2018年9月修訂出臺(tái)的《上市公司治理準(zhǔn)則》（以下簡(jiǎn)稱《準(zhǔn)則》）第78條鼓勵(lì)社?；稹⒐蓟鸬葯C(jī)構(gòu)投資者行使表決權(quán)等股東權(quán)利，第79條規(guī)定機(jī)構(gòu)投資者可推薦董事、監(jiān)事人選。不過(guò)機(jī)構(gòu)投資者要參與上市公司治理還是個(gè)難題，首先要確保公募基金管理人等參與治理是維護(hù)出資人利益、而非管理人私利，這方面應(yīng)建立出資人對(duì)機(jī)構(gòu)投資者的授權(quán)機(jī)制，不應(yīng)自然授權(quán)，而應(yīng)采取階段性授權(quán)等方式；其次是機(jī)構(gòu)投資者管理資產(chǎn)眾多，沒(méi)有那么多人員參與上市公司治理，這方面需要形成職業(yè)董事、職業(yè)監(jiān)事、職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)。

獨(dú)立董事也是約束大股東的有生力量。不過(guò)目前持股1%以下中小股東無(wú)權(quán)提出獨(dú)立董事候選人，既然要求獨(dú)立董事要重點(diǎn)維護(hù)中小投資者利益，那么不妨規(guī)定，一定數(shù)量以上（比如100名）的中小股東聯(lián)名即有權(quán)推薦獨(dú)董候選人，有了提名權(quán)，才能選出中小股東的獨(dú)董代言人。

監(jiān)事會(huì)對(duì)大股東也有一定約束力。目前《公司法》規(guī)定監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表；若由大股東選派監(jiān)事或是職工監(jiān)事，可能就缺乏約束大股東的意愿?！稖?zhǔn)則》第45條規(guī)定上市公司可以設(shè)立外部監(jiān)事，外部監(jiān)事能對(duì)大股東有效制約。不過(guò)《公司法》對(duì)外部監(jiān)事沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，但在此前《股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》中，對(duì)獨(dú)立董事與外部監(jiān)事的任職資格要求基本是一致的，需要具備獨(dú)立性。建議同樣可由中小股東來(lái)提名外部監(jiān)事候選人。

大股東掏空上市公司的一個(gè)手法是關(guān)聯(lián)交易，《準(zhǔn)則》第76條規(guī)定上市公司應(yīng)當(dāng)采取有效措施防止關(guān)聯(lián)方以壟斷采購(gòu)或者銷售渠道等方式干預(yù)公司的經(jīng)營(yíng)；建議上市公司原材料采購(gòu)等交易，應(yīng)采取類似政府采購(gòu)的招投標(biāo)方式，以此確保上市公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)原材料采購(gòu)交易中的公平公正，也即不能由大股東壟斷上市公司的原材料采購(gòu)、產(chǎn)品銷售等渠道。

未來(lái)新的時(shí)期，科創(chuàng)板等可能探索實(shí)行同股不同權(quán)制度，創(chuàng)始人持有的一股擁有幾票甚至幾十票投票權(quán)，由此可維持控制權(quán)，有利于其發(fā)揮創(chuàng)新天才思維。但AB雙層股權(quán)模式，也面臨管理層道德風(fēng)險(xiǎn)，容易導(dǎo)致管理層獨(dú)裁，甚至用于謀求其個(gè)人利益、損害其它股東利益。因此建議，創(chuàng)始人的超級(jí)投票權(quán)應(yīng)限制適用于公司創(chuàng)新經(jīng)營(yíng)決策等方面，其它方面尤其是在涉及利益分配、交易等“重要事宜”決策時(shí)，還沿用“一股一票”決策機(jī)制。

如果大股東利用控制權(quán)掠奪上市公司或中小股東利益，應(yīng)建立利益回吐機(jī)制?！豆痉ǎ┑?1條規(guī)定控股股東等損害公司利益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)中這個(gè)責(zé)任基本都沒(méi)有追究到位，關(guān)鍵是缺乏實(shí)操性的執(zhí)行機(jī)制。香港《證券及期貨條例》第213條規(guī)定，只要香港證監(jiān)會(huì)認(rèn)為或者懷疑任何人違反了該條例的任何條款，即有權(quán)請(qǐng)求高等法院原訟法庭發(fā)出多項(xiàng)命令，包括強(qiáng)制當(dāng)事人采取法庭指示的步驟，使交易各方恢復(fù)他們訂立交易之前的狀況。建議A股也應(yīng)授權(quán)證監(jiān)會(huì)可請(qǐng)求法院強(qiáng)制相關(guān)大股東恢復(fù)上市公司原樣、回吐利益。

總之，《公司法》《準(zhǔn)則》等雖然為完善上市公司治理指明了方向、對(duì)約束大股東也有一些原則性規(guī)定，但還缺乏較為詳細(xì)的實(shí)操性落實(shí)舉措。細(xì)節(jié)決定成敗，只有針對(duì)原則性條款出臺(tái)易操作、有實(shí)效的具體機(jī)制安排，才能在方方面面切實(shí)遏制大股東等關(guān)鍵少數(shù)掏空上市公司等行為，這些配套性工作可謂任重而道遠(yuǎn)。