張正印， 馮 茜

(1.湘南學(xué)院， 湖南 郴州 423000; 2.綿陽市游仙區(qū)人民法院， 四川 綿陽 622158)

一、問題的提出

在合同糾紛中，作為爭議對象的合同通常只有一份，但是在存量房交易過程中，同一項交易可能先后形成幾個合同，包括買賣雙方簽訂的買賣合同或附定金條款的意向書、買賣方與房屋中介公司三方簽定的《二手房買賣經(jīng)紀(jì)合同》、通過房管機關(guān)網(wǎng)上交易系統(tǒng)簽訂的《存量房買賣合同》(通稱網(wǎng)簽合同)等。根據(jù)一些學(xué)者的觀點，買賣雙方向監(jiān)管部門提交的經(jīng)過簽字的存量房交易登記表，也會產(chǎn)生合同法上的效力。另外，由于此前存在多個買賣合同，買賣雙方向不動產(chǎn)登記部門提交審驗的買賣合同也因此具有了程序上的獨立性。

圖1 存量房交易各階段的合同

在交易實踐中，諸合同形成的時間、地點和條件不同，司法機關(guān)和當(dāng)事人對合同內(nèi)容和效力的認(rèn)知可能會發(fā)生沖突。

如某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司訴趙某居間合同糾紛一案：

原告某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司、被告趙某與案外人王某于2014年12月21日簽訂《二手房買賣經(jīng)紀(jì)合同》，約定王某將其房屋1套轉(zhuǎn)讓給被告，價款92萬元，被告應(yīng)向王某支付定金5000元，并約定被告承擔(dān)中介傭金共計18400元。該合同簽訂后，被告向王某支付了定金，后表示不再繼續(xù)履行合同。原告認(rèn)為被告應(yīng)按合同約定給付中介傭金，遂向某區(qū)人民法院起訴。一審法院認(rèn)定，三方已簽訂《二手房買賣經(jīng)紀(jì)合同》，原、被告之間成立居間合同關(guān)系，判決被告向原告支付約定的居間費18400元。被告上訴至某市中級人民法院。二審法院認(rèn)定，被上訴人“雖然促成上訴人趙某與案外人王某簽訂《二手房買賣經(jīng)紀(jì)合同》，但客觀上上訴人趙某與案外人王某并未簽訂正式的房屋買賣合同，即被上訴人并未促成買賣雙方簽訂合同”，又考慮到被上訴人已經(jīng)進行了部分居間活動，產(chǎn)生必要費用，故判決撤銷原判，上訴人向被上訴人支付必要居間費用2000元。

該案一、二審判決結(jié)果的差別，主要源于兩級法院對《二手房買賣經(jīng)紀(jì)合同》效力的認(rèn)知差異：一審法院認(rèn)定該合同成立，二審法院認(rèn)定該合同不是正式合同，因而合同未成立。

一審法院的意見以《合同法》為依據(jù)，《二手房買賣經(jīng)紀(jì)合同》條款要素完備，意思表示真實，應(yīng)該認(rèn)定該合同有效，不受合同備案影響。二審法院意見更多反映了目前行政機關(guān)的觀點：存量房買賣合同應(yīng)該以合同備案機關(guān)指導(dǎo)下的正式合同——《市轄區(qū)存量房買賣合同》為準(zhǔn)，只有簽訂了這種合同，存量房買賣關(guān)系才正式成立。

行政機關(guān)的相關(guān)規(guī)定，主要是行政規(guī)章或行政規(guī)章授權(quán)的行政規(guī)定。如：

北京市建設(shè)委員會《關(guān)于全面推行存量房買賣合同網(wǎng)上簽約有關(guān)問題的通知》(京建交〔2008〕628號)規(guī)定：已取得房屋所有權(quán)證的存量房進行買賣的，當(dāng)事人在申請轉(zhuǎn)移登記前均需進行存量房買賣合同網(wǎng)上簽約，買賣雙方在網(wǎng)簽形成的合同文本上簽字或蓋章后合同依法生效。

《廣州市房屋交易監(jiān)督管理辦法》(2014年廣州市政府常務(wù)會議通過)第8條規(guī)定：存量房買賣合同應(yīng)當(dāng)通過房地產(chǎn)行政主管部門建立的房屋交易信息化平臺訂立。

《廣州市存量房網(wǎng)上交易規(guī)則》(穗建房產(chǎn)〔2016〕1344號)規(guī)定：“自行交易的存量房買賣雙方當(dāng)事人到簽約服務(wù)點辦理網(wǎng)上交易手續(xù)時，應(yīng)當(dāng)核實房屋權(quán)屬情況，根據(jù)網(wǎng)上公布的存量房買賣合同示范文本，協(xié)商擬訂合同條款，達成一致意見后，簽訂、打印存量房買賣合同并簽章?！?/p>

綜觀上述網(wǎng)簽規(guī)定，雖然表述上存在差異，但都把網(wǎng)簽合同作為唯一備案依據(jù)和具有正式法律效力的房屋交易合同。

檢索中國裁判文書網(wǎng)可以發(fā)現(xiàn)，法院的主流判決觀點與行政機關(guān)不同。法院主流判決承認(rèn)當(dāng)事人自簽合同的法律效力，同時也承認(rèn)行政備案流程中所形成合同的效力。如(2017)蘇05民終686號民事判決書[注]郝尚印與王建林、崔洪良等房屋買賣合同糾紛二審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)。，在已經(jīng)自行簽訂有買賣合同的情況下，一方拒絕履行合同義務(wù)，包括簽訂網(wǎng)簽合同，被視為違約。(2017)津0119民初967號民事判決書[注]魏淑賢與李耿、天津博智房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司薊縣中昌路分公司房屋買賣合同糾紛一審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)。則同時承認(rèn)自簽合同和網(wǎng)簽合同具有法律效力。

法院主流觀點和行政觀點的沖突，反映了在房屋交易合同領(lǐng)域中某些深層次的矛盾，如行政備案登記權(quán)力與合同自由的沖突、民法規(guī)則與行政法規(guī)則相互調(diào)適問題。即使從法院審判的角度，也需要重新審視房屋交易過程中出現(xiàn)的這些特殊合同現(xiàn)象，重新理解這些合同間的效力沖突和內(nèi)容交疊，重新看待新出現(xiàn)的網(wǎng)簽合同和買賣經(jīng)紀(jì)合同等新型合同，重新梳理司法觀點與行政觀點，從而更準(zhǔn)確地把握房地產(chǎn)交易合同發(fā)展的脈搏，為房地產(chǎn)市場經(jīng)濟發(fā)展提供更優(yōu)質(zhì)的司法服務(wù)。

對上述問題，到目前為止，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界相關(guān)研究成果相對較少。[注]相關(guān)論文主要有：崔建遠，《不能盲目擴張〈合同法〉第44條第2款的適用范圍》，《中外法學(xué)》2013年第6期；王永亮，《論不動產(chǎn)登記中的私權(quán)利保護》，華東政法大學(xué)2014年博士學(xué)位論文；常鵬翱，《存量房買賣網(wǎng)簽的法律效力》，《當(dāng)代法學(xué)》2017年第1期；楊世軍，《存量房買賣案件的法律適用研究》，《法律適用》2010年第11期；潘軍鋒，《房屋買賣合同效力疑難問題研究》，《法律適用》2014年第4期；徐娟，《網(wǎng)上簽約房屋買賣合同的性質(zhì)及效力——沈海星與安香云房屋買賣合同糾紛案》，《法律適用》2012年第9期；慕早，《從一起訴訟談存量房買賣網(wǎng)上簽約備案制度》，《中國房地產(chǎn)》2017年第1期。較早的論文有：鄧鶴，《房屋買賣合同效力與登記關(guān)系研究》，《中國房地產(chǎn)》2000年第5期；陳光多，《試析房屋買賣合同與產(chǎn)權(quán)過戶登記的關(guān)系》，《法學(xué)》1996年第4期。本文擬在充分吸收已有研究成果基礎(chǔ)上，圍繞存量房交易過程中諸合同間關(guān)系，分析其中需要厘清的理論和實務(wù)問題，以就教于同仁。

二、雙方合同的雙層混合

某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司訴趙某居間合同糾紛一案，一審法院從“二手房買賣經(jīng)紀(jì)合同”中分離出居間合同，即把合同中的中介傭金條款還原為原被告間居間合同關(guān)系，根據(jù)《合同法》關(guān)于居間合同的規(guī)定作出判決。

這種處理反映了實踐中“買賣經(jīng)紀(jì)合同”的復(fù)雜性。這種合同既不是純粹的買賣合同，也不是合同法規(guī)定的居間合同或委托合同，而是混合了幾種有名合同的綜合性合同。具體關(guān)系如下圖：

圖2 存量房買賣經(jīng)紀(jì)合同的結(jié)構(gòu)

從上圖可以直觀看到，“買賣經(jīng)紀(jì)合同”是買賣合同和經(jīng)紀(jì)合同的混合，而經(jīng)紀(jì)合同又混合了居間合同和委托合同[注]根據(jù)《合同法》，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。房屋中介機構(gòu)向當(dāng)事人提供的主要是這種居間服務(wù)。同時，在居間服務(wù)過程中，也存在委托關(guān)系，如中介機構(gòu)代收定金和成交后代辦勞務(wù)。如《上海市存量房經(jīng)紀(jì)合同和交易合同網(wǎng)上備案辦法》第8條規(guī)定：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)根據(jù)存量房經(jīng)紀(jì)委托合同撮合達成交易后，應(yīng)當(dāng)為交易當(dāng)事人提供簽訂房地產(chǎn)買賣合同或者租賃合同的網(wǎng)上操作服務(wù)。這種服務(wù)雖然在經(jīng)紀(jì)合同中沒有明確約定，但應(yīng)該被視為經(jīng)紀(jì)合同的一部分。相關(guān)討論參見章純鋼等：《論房產(chǎn)中介不規(guī)范行為的矯治論》，《人民司法》2005年第2期，第72頁。，整體上分了兩個層次，可以稱之為一種雙層混合合同。

有一種常見的誤解，認(rèn)為“買賣經(jīng)紀(jì)合同”是一種三方合同。

在“買賣經(jīng)紀(jì)合同”中，確實存在三方主體，主體之間互有權(quán)利和義務(wù)，各權(quán)利義務(wù)之間也存在緊密的關(guān)聯(lián)。從形式上看，這種買賣經(jīng)紀(jì)合同符合三方合同的特征。但三方合同的關(guān)鍵特點不是主體數(shù)量和關(guān)系緊密度，而是要看在三方關(guān)系中，任何兩方的關(guān)系能不能獨立存在。典型的三方合同，如大學(xué)生三方就業(yè)協(xié)議，任何兩方簽字都不能產(chǎn)生協(xié)議成立的法律效果。而買賣經(jīng)紀(jì)合同不同，它可以分離出三個彼此獨立的合同關(guān)系，即買賣雙方的買賣合同關(guān)系、賣方與中介之間的經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系和買方與中介之間的經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系，而經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系，又包括居間關(guān)系和委托關(guān)系。這些合同關(guān)系中的每一種，原本都可以訂立一個單獨的合同，卻因為法律或便利的原因，擠到一個合同文本里。放在一個文本中的諸合同關(guān)系，仍然可以自行成立并生效。

具體來說，首先，買賣合同關(guān)系居于基礎(chǔ)地位，買賣雙方簽字足以讓買賣合同成立，傭金支付條款本身可以作為買賣合同的一部分。其次，傭金支付條款本身是交易雙方向中介機構(gòu)承擔(dān)經(jīng)紀(jì)報酬方式的規(guī)定，指向兩種經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系，而這兩種經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系本身，并不依賴于買賣合同成立，依賴買賣合同成立的是居間報酬請求權(quán)，傭金支付條款申明居間報酬請求權(quán)，并正式確認(rèn)兩種經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系存在，把中介機構(gòu)與買賣雙方的經(jīng)紀(jì)關(guān)系從不穩(wěn)定狀態(tài)轉(zhuǎn)化為穩(wěn)定狀態(tài)。進一步說，經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系本身并不取決于是否簽訂“買賣經(jīng)紀(jì)合同”，“買賣經(jīng)紀(jì)合同”對于中介機構(gòu)的意義在于確認(rèn)其報酬請求權(quán)，進而直接確認(rèn)其經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系。再進一步分析可以發(fā)現(xiàn)，“買賣經(jīng)紀(jì)合同”作為一個事件，實為經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系中居間關(guān)系與委托關(guān)系在時間上的分水嶺，因為居間服務(wù)是提供信息促成交易，買賣經(jīng)紀(jì)合同甫一簽訂，居間目的就已達成，此后的經(jīng)紀(jì)事務(wù)，以受當(dāng)事人委托辦理合同履行事務(wù)為主，經(jīng)紀(jì)合同中的兩種關(guān)系也在此相對獨立。因此，“買賣經(jīng)紀(jì)合同”中的諸合同處于一種“形合神離”的關(guān)系之中，在內(nèi)容和效力上都可以分解為數(shù)個獨立的雙方合同關(guān)系(見圖3)。

圖3 存量房買賣經(jīng)紀(jì)合同所包含的法律關(guān)系

理解買賣經(jīng)紀(jì)合同這種雙方合同雙層混合的性質(zhì)，對于解決存量房買賣中的合同問題特別重要。

首先，我們可以把買賣經(jīng)紀(jì)合同分解成多個獨立的雙方合同關(guān)系，分別考慮其性質(zhì)、效力和履行問題。當(dāng)然，這樣做時，需要考慮從混合合同中還原獨立合同關(guān)系的層次問題。在某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司訴趙某居間合同糾紛一案中，一審法院把傭金支付條款還原為居間合同，顯然超過了經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系這一層，直接跳入居間合同關(guān)系，忽略了經(jīng)紀(jì)合同關(guān)系中的委托內(nèi)容，因而，從此點出發(fā)作出的嚴(yán)格判決在實際效果上可能不能令人滿意。[注]一審法院判給中介機構(gòu)的傭金額過高，這應(yīng)該是二審法院改判的重要原因，二審法院判決效果可能更好，但其給出的法律理由卻包含內(nèi)在矛盾?！百I賣經(jīng)紀(jì)合同”中規(guī)定的傭金，包括居間報酬和委托報酬，而在本案中，合同未實際履行，中介機構(gòu)未開展委托事項，故應(yīng)適當(dāng)扣除委托報酬。至于兩種報酬在傭金中所占比例，可以參考兩種服務(wù)正常成本的比值。

其次，經(jīng)紀(jì)合同成立時間問題。根據(jù)合同法，經(jīng)紀(jì)合同應(yīng)先于買賣合同，上海市的經(jīng)紀(jì)合同備案制度就是按這個思路設(shè)計的。但現(xiàn)實中的經(jīng)紀(jì)合同，在簽訂“買賣經(jīng)紀(jì)合同”之前，關(guān)于經(jīng)紀(jì)費用金額和分擔(dān)支付方式都還處于不完全確定狀態(tài)，只有在簽訂“買賣經(jīng)紀(jì)合同”后，經(jīng)紀(jì)合同主要條款才具足完備，從這個意義上可以說，經(jīng)紀(jì)合同附著在傭金支付條款上。根據(jù)法律法規(guī)以及行業(yè)習(xí)慣，我們可以由此條款推定出一個完整的經(jīng)紀(jì)合同。

從交易安定角度考慮，可以直接認(rèn)定買賣經(jīng)紀(jì)合同簽訂日期為經(jīng)紀(jì)合同成立日期。根據(jù)合同法第405條[注]《合同法》第405條：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！焙偷?27條[注]《合同法》第427條：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用?！保薪闄C構(gòu)對委托人有兩類請求權(quán)：一是完成居間和委托事務(wù)后的報酬請求權(quán)；二是在未促成合同或者因不可歸責(zé)于受托人的事由而未完成委托事務(wù)的情況下的必要居間費用和相應(yīng)報酬請求權(quán)。認(rèn)定兩個合同成立日期一致，并不影響報酬請求權(quán)，也不影響未完成委托事務(wù)的情況下的相應(yīng)報酬請求權(quán)。對于未完成合同時的必要居間費用請求權(quán)，在二手房居間實踐中，在事先沒有簽訂正式居間合同的情況下，中介機構(gòu)形同放棄了該項權(quán)利。另一方面，這種認(rèn)定并不給委托方增加額外義務(wù)。因此，司法實踐宜認(rèn)定兩個合同成立日期一致。[注]把經(jīng)紀(jì)合同成立時間確定為買賣經(jīng)紀(jì)合同訂立之日，會增加“一房多委托”和“一房多賣”的風(fēng)險，因為賣房人在委托中介機構(gòu)賣房時并不簽訂具有約束力的書面合同，在交易成功前，賣房人不認(rèn)為有經(jīng)紀(jì)或居間合同存在。在房屋經(jīng)紀(jì)實踐中，委托人與中介機構(gòu)之間通常不訂立書面的服務(wù)合同，委托人把自己的房源信息交給幾個中介機構(gòu)的情況也很常見。根據(jù)《上海市存量房經(jīng)紀(jì)合同和交易合同網(wǎng)上備案辦法》第6條：房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機構(gòu)接受存量房出售經(jīng)紀(jì)委托的，應(yīng)通過網(wǎng)上操作系統(tǒng)與委托人簽訂存量房經(jīng)紀(jì)委托合同后，將合同文本傳送至市房地產(chǎn)交易中心備案，并通過網(wǎng)上操作系統(tǒng)及時發(fā)布委托出售房屋信息。這種經(jīng)紀(jì)合同備案制度在很大程度上是為了防止發(fā)生賣房人多方委托的情況，但是，如果當(dāng)事人并不事先簽訂經(jīng)紀(jì)合同，那么，這種備案制度就達不到其規(guī)制目的。進一步的研究可參看黃喆：《居間合同義務(wù)的射程——看房確認(rèn)書效力迷局之破解》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2013年第6期。

再次，“二手房買賣經(jīng)紀(jì)合同”的備案效力和不動產(chǎn)登記效力問題。

根據(jù)北京、廣州、上海等地房屋交易合同備案部門的規(guī)定看，這種混合合同不被接受為備案合同，且當(dāng)事人自己簽訂的書面合同也不被接受，備案部門只接受通過其網(wǎng)上操作系統(tǒng)生成的《存量房買賣合同》。這樣，從行政操作層面看，自簽合同，無論混合還是純粹，都沒有備案效力。

根據(jù)國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于做好不動產(chǎn)統(tǒng)一登記與房屋交易管理銜接的指導(dǎo)意見》(國土資發(fā)〔2015〕90號)，不動產(chǎn)登記部門和房產(chǎn)管理部門要實現(xiàn)房屋登記檔案和房屋交易檔案查詢互用、不動產(chǎn)登記信息平臺與房屋交易管理信息平臺實時互通共享。從技術(shù)上講，房產(chǎn)管理部門指導(dǎo)下的《存量房買賣合同》完全可以成為不動產(chǎn)登記機關(guān)辦理轉(zhuǎn)移登記的合同依據(jù)。然而，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其《實施細則》，當(dāng)事人應(yīng)提交包括相關(guān)不動產(chǎn)登記原因證明文件在內(nèi)的一系列材料，該規(guī)定并未明確所提交的證明文件的形式要求。按此理解，只要滿足登記原因證明要求，當(dāng)事人既可以提交《存量房買賣合同》，也可以提交自簽合同。當(dāng)然，這種基于當(dāng)事人立場的理解，并不能替代行政機關(guān)的實際操作。不動產(chǎn)登記部門更可能基于信息共享而自然采用《存量房買賣合同》，也可能基于習(xí)慣而規(guī)定當(dāng)事人只能提交《存量房買賣合同》，從而在實際上把自簽合同排除在外。

正如我們在某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司訴趙某居間合同糾紛一案中所看到的，網(wǎng)簽合同開始被一些法院接受為具有正式法律效力的合同。但這種觀點給民事法律關(guān)系的穩(wěn)定性和判決觀點合法性帶來巨大風(fēng)險，需要加以細致分析。

三、網(wǎng)簽不破自簽

網(wǎng)簽合同在整個存量房交易過程中處于什么樣的地位？它與自簽合同的關(guān)系如何？在正式討論這兩個問題前，先稍微回顧一下歷史：

2008年以前，房產(chǎn)管理部門同時也是房產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記機構(gòu)，房產(chǎn)交易雙方提交自己簽訂的合同，作為辦理過戶登記的條件，中間不存在網(wǎng)簽問題。

2008年前后，各地房產(chǎn)管理部門開始設(shè)立房產(chǎn)交易信息系統(tǒng)，買賣雙方需要在該系統(tǒng)上提交交易信息，形成正式合同文本，由雙方簽字確認(rèn)，然后才能辦理備案和過戶。

從總體上看，現(xiàn)有網(wǎng)簽規(guī)定可以分為三種模式，即北京模式、廣州模式和上海模式，分別圖示如下：

圖4 網(wǎng)簽制度北京模式

北京模式(見圖4)的特點是明確規(guī)定網(wǎng)簽合同為正式生效合同。

圖5 網(wǎng)簽制度廣州模式

廣州模式(見圖5)明確規(guī)定存量房買賣合同通過網(wǎng)簽訂立，這一點與北京模式?jīng)]有區(qū)別，但在表述上避免效力性規(guī)定。

圖6 網(wǎng)簽制度上海模式

上海模式(見圖6)的核心詞是備案，沒有明確規(guī)定網(wǎng)簽合同效力問題，反而強調(diào)網(wǎng)簽只是合同備案前置步驟。

三種模式的共同點：一是要求買賣雙方簽訂網(wǎng)上合同；二是網(wǎng)簽前步驟被弱化為協(xié)商擬定過程；三是網(wǎng)簽合同文本是備案文本，不接受自簽合同備案。

同時，我們注意到規(guī)定三個網(wǎng)簽?zāi)Ｊ降奈募蛹壌嬖诓町悺１本┠Ｊ匠鲎员本┦薪ㄔO(shè)委員會通知，屬于廳級行政文件。廣州模式出自廣州市政府制定的《廣州市房屋交易監(jiān)督管理辦法》，屬于較大市政府規(guī)章。上海模式出自《上海市存量房經(jīng)紀(jì)合同和交易合同網(wǎng)上備案辦法》，屬于直轄市政府規(guī)章。就文件效力層級來說，上海的政府規(guī)章顯然高于市廳級文件，也高于國土部和城建部的行政文件，對司法機關(guān)更具有參照價值。

國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于做好不動產(chǎn)統(tǒng)一登記與房屋交易管理銜接的指導(dǎo)意見》(國土資發(fā)〔2015〕90號)對合同網(wǎng)簽的表述是“房屋買賣合同網(wǎng)簽備案”，這個表述可以有多種理解，既可以理解為網(wǎng)簽和備案，也可以理解為通過網(wǎng)簽來備案。如果把網(wǎng)簽視為獨立的訂立合同行為，結(jié)合各地規(guī)章，這意味著，房屋交易合同成立要件中增加了網(wǎng)上簽訂這一要件，因為只有網(wǎng)簽合同才被行政機關(guān)接受為有效合同予以備案。

崔建遠教授認(rèn)為：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同(房屋買賣合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同)，則未見我國現(xiàn)行法設(shè)有以行政主管部門批準(zhǔn)為法定的特別生效要件的規(guī)定?！盵注]崔建遠教授認(rèn)為，我國《合同法》第44條第2款的規(guī)定限于適用中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以及中外合勘探、開采石油、天然氣合同，并不適用于行政劃撥的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。參見崔建遠：《不能盲目擴張〈合同法〉第44條第2款的適用范圍》，《中外法學(xué)》2013年第6期?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”北京市建委文件和廣州市、上海市行政規(guī)章，以及國土部文件，在效力層級上顯然低于法律和行政法規(guī)，不具有設(shè)定合同生效要件的效力。[注]根據(jù)《物權(quán)法》第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”該規(guī)定把行政法規(guī)排除在“另有規(guī)定”范圍之外，又授予例外規(guī)定權(quán)給合同當(dāng)事人。由此可推知，如果當(dāng)事人在自簽合同中約定合同生效條件，則在條件成就前，合同不發(fā)生法律效力。

網(wǎng)簽，就其實際功能而言，主要起到網(wǎng)上公示不動產(chǎn)債權(quán)狀態(tài)和防止“一房數(shù)賣”[注]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第15條，即使存在“一物數(shù)賣”，除有《合同法》第52條的情況外，各買賣合同仍然有效。的作用。從單純備案步驟上定位網(wǎng)簽，并不影響上述功能實現(xiàn)。因此，把網(wǎng)簽視為備案步驟更符合監(jiān)管宗旨。

網(wǎng)簽合同一方面是向備案機關(guān)提交的備案材料，另一方面也是買賣雙方訂立的合同。依據(jù)《合同法》，網(wǎng)簽合同具備成立生效的全部條件。但是，網(wǎng)簽行為及網(wǎng)簽合同本身，又具有履行自簽合同的性質(zhì)。因而，相對于網(wǎng)簽合同，自簽合同的地位和效力更具有基礎(chǔ)性。前者的內(nèi)容和效力皆源于后者，而非獨立于或凌駕于后者。[注]除非自簽合同明確約定以網(wǎng)簽合同為正式生效合同。當(dāng)然，如果不存在自簽合同(包括買賣經(jīng)紀(jì)合同和純粹買賣合同)，網(wǎng)簽合同將直接等同于自簽合同。

圖7 存量房交易諸合同間的關(guān)系

把網(wǎng)簽合同理解為自簽合同的履行結(jié)果，意味著網(wǎng)簽合同備案等同于自簽合同備案，網(wǎng)簽合同提交不動產(chǎn)登記機關(guān)，等同于自簽合同提交。兩種合同在內(nèi)容上應(yīng)該完全一致，只是在時空和文本表達上存在差異。如果兩者內(nèi)容存在沖突，只要主要條款一致，仍應(yīng)視其為同一合同，或?qū)⒕W(wǎng)簽視為自簽的補充，并通過解釋消除其間的沖突。

在北京市的網(wǎng)簽程序中，還包含提交確認(rèn)《存量房買賣合同信息表(自行成交)》環(huán)節(jié)，有些學(xué)者因此認(rèn)為確認(rèn)該信息表意味著合同成立。

此觀點嚴(yán)格按照合同成立理論分析網(wǎng)簽程序，忽視了網(wǎng)簽環(huán)節(jié)的備案性質(zhì)和先行存在的自簽合同已然生效。即使不考慮京建交〔2008〕628號文效力層級問題，也假設(shè)不存在自簽合同，認(rèn)定提交信息表為合同成立標(biāo)志也甚為不妥。因為就當(dāng)事人對該環(huán)節(jié)的認(rèn)識來說，他們一般并沒有讓信息登記表作為合同而成立生效的意思。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立?！边@一解釋貌似可以支持提交信息表即成立合同的觀點，但該解釋針對的是一般合同訂立場合，并不能適用于雙方當(dāng)事人對于何為合同生效具有明確共同認(rèn)知的場合。當(dāng)雙方當(dāng)事人按照北京市房屋交易合同登記流程進行網(wǎng)簽時，基于各方共同認(rèn)知的該流程的定義(見前文“北京模式”流程圖)，提交信息表不等于正式簽訂合同，而只是簽訂合同前的一個步驟，雙方在信息表上簽字時并不具有讓合同當(dāng)下成立的效果意思，故而此時合同并不成立。

四、自簽合同預(yù)約化

從實踐效果上說，如果不動產(chǎn)登記機關(guān)在事實上拒絕接受自簽合同，而只接受房管部門指導(dǎo)形成的網(wǎng)簽合同，[注]不動產(chǎn)登記制度仍處于進一步完善過程中，相關(guān)的探討參見：孫憲忠，《不動產(chǎn)登記基本范疇解析》，《法學(xué)家》2014年第6期；王永亮，《論不動產(chǎn)登記中的私權(quán)利保護》，華東政法大學(xué)2014年博士學(xué)位論文。不管是共享系統(tǒng)內(nèi)的，還是書面的《存量房買賣合同》，都意味著，作為物權(quán)行為的原因，網(wǎng)簽合同具有正式的原因力，而自簽合同在《合同法》和《物權(quán)法》上的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記原因證明文件的地位將名存實亡。對買賣雙方來說，其直接目的是辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，既然自簽合同不再是為達到此目的必須具備的材料，而網(wǎng)簽合同是，當(dāng)事人自然更重視網(wǎng)簽合同。雙方即使先行簽訂一個買賣合同，或在中介機構(gòu)參與下簽訂一個“買賣經(jīng)紀(jì)合同”，在一方或雙方當(dāng)事人觀念中，其地位相當(dāng)于備忘錄或意向書。實踐中，在網(wǎng)簽之前，交易雙方越來越傾向于簽訂“不動產(chǎn)買賣意向書”。

據(jù)(2016)滬0104民初17795號民事判決書所載案例：當(dāng)事人雙方簽訂的《不動產(chǎn)買賣意向書》中明確約定于2016年4月30日前簽訂正式合同，任何一方未按時簽署或拒絕簽署的，即視為該方違約，買方違約的，無權(quán)要求返還定金，賣方違約的，應(yīng)按照定金罰則雙倍返還。[注]《祝乾偉與沈玉祥房屋買賣合同糾紛一審民事判決書》，中國裁判文書網(wǎng)。該案中的正式合同是“至中介公司處簽訂《上海市房地產(chǎn)買賣合同》”，即“網(wǎng)簽合同”。該案中的《不動產(chǎn)買賣意向書》包含了一項以簽訂合同為條件的定金條款，這讓該意向書的效力既不同于交易合同，也區(qū)別通常的意向書，而變成了真正的預(yù)約。進一步說，在網(wǎng)簽合同越來越普遍被接受為唯一備案對象和不動產(chǎn)登記原因證明文件和當(dāng)事人對簽訂合同的效果意思越來越轉(zhuǎn)向網(wǎng)簽合同的情況下，預(yù)約化應(yīng)該就是自簽合同可以預(yù)見的前景。

在同時存在自簽合同和網(wǎng)簽合同的案件中，法院也往往以網(wǎng)簽合同作為最終合同文本。如(2017)津0119民初967號民事判決書認(rèn)為：“原告、被告李耿、被告天津博智房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司薊縣中昌路分公司于2016年7月14日簽訂的御園不動產(chǎn)買賣合同、原告與被告李耿于2016年7月14日簽訂的房屋買賣定金合同、原告與被告李耿于2016年9月22日簽訂的《天津市房產(chǎn)買賣協(xié)議》是各方當(dāng)事人的真實意思表示，三份合同具有連續(xù)性，對房屋交付、違約責(zé)任等有不同約定，最終形成《天津市房產(chǎn)買賣協(xié)議》，雙方均應(yīng)按《天津市房產(chǎn)買賣協(xié)議》履行?！盵注]魏淑賢與李耿、天津博智房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司薊縣中昌路分公司房屋買賣合同糾紛一審民事判決書，中國裁判文書網(wǎng)。自簽合同固然有效，卻被法庭撇在一邊，法庭實際只依據(jù)網(wǎng)簽合同作判決。[注]這符合合同解釋的一般規(guī)則。

造成自簽合同生存窘境的部分原因可以歸結(jié)為行政備案和登記權(quán)力向私權(quán)領(lǐng)域的擴張。[注]《最高法院民一庭負責(zé)人就物權(quán)法司法解釋(一)答記者問》：“當(dāng)事人往往認(rèn)為，不動產(chǎn)登記系國家機關(guān)作出的行政確認(rèn)行為?！背霈F(xiàn)這種并非誤會的誤解，既有傳統(tǒng)的原因，也有現(xiàn)實的作用，過度管理的因素不可忽視。中國法院網(wǎng)https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/02/id/1809933.shtml.2017年10月20日訪問。行政備案和登記程序規(guī)則中片面強調(diào)備案登記的行政屬性，而忽視其民事屬性。這在相當(dāng)程度上影響法律的穩(wěn)定性，損害交易安全。

但是，恢復(fù)交易合同的私權(quán)自治性質(zhì)似乎并不能挽救自簽合同的“沒落”趨勢，真正奠定網(wǎng)簽合同地位的應(yīng)該是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普遍應(yīng)用，后者把行政監(jiān)管變成一個技術(shù)流程，衍生出網(wǎng)簽合同樣式及相關(guān)法律問題。網(wǎng)簽合同的普及意味著商業(yè)交往形式的進化，網(wǎng)絡(luò)變成商業(yè)交往的普遍方式，這才是網(wǎng)簽合同日趨強勢的內(nèi)在推動力。

因此，解決存量房交易中諸合同的沖突問題，不能單純歸咎于行政權(quán)力擴張，應(yīng)該順應(yīng)合同形式變革趨勢，通過創(chuàng)造性解釋來消彌行政法擴張帶來的合同效力上的矛盾。

五、結(jié)語

存量房交易過程中產(chǎn)生的諸合同，需要根據(jù)法律規(guī)定和交易習(xí)慣，區(qū)分不同合同關(guān)系的法律性質(zhì)，分別作出具體的解釋和處理。

其中，“買賣經(jīng)紀(jì)合同”最為復(fù)雜，它實際上包括了三種不同性質(zhì)的合同關(guān)系，應(yīng)該首先區(qū)分其中買賣內(nèi)容和居間委托內(nèi)容。居間委托涉及三方主體，而買賣則只涉及買賣兩方主體?！百I賣經(jīng)紀(jì)合同”的房屋買賣部分即“自簽合同”，其生效與否會影響居間委托條款的效力：如果自簽合同因違反合同法而自始無效，則居間委托條款依法也不產(chǎn)生法律效力；如果自簽合同效力為后來的“網(wǎng)簽合同”所“吸收”，則居間委托條款依然有效。

網(wǎng)簽合同對自簽合同效力的“吸收”，其基礎(chǔ)是合同內(nèi)容的吸收。在兩個合同內(nèi)容不一致時，合同效力需要更具體的分析。在此情況下，如果網(wǎng)簽合同意思不真實而自簽合同意思真實，則應(yīng)認(rèn)定自簽合同有效；如果兩個合同意思皆真實，則需要考慮自簽合同對網(wǎng)簽合同內(nèi)容的補充意義。特別是自簽合同或買賣意向書規(guī)定了當(dāng)事人的網(wǎng)簽義務(wù)或簽訂正式合同義務(wù)，此類義務(wù)超出買賣合同本身范圍，其效力應(yīng)該不受網(wǎng)簽合同或正式合同生效與否的影響。

概言之，承認(rèn)自簽合同和網(wǎng)簽合同同等生效，又以網(wǎng)簽合同為基本生效文本，以自簽合同為補充，可以在現(xiàn)有合同法和行政法框架下解決存量房買賣過程中諸合同效力上的矛盾，在相當(dāng)程度上有助于化解互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)給合同法實踐帶來的沖擊。