畢 瑩

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

一、“一帶一路”下推進全球治理新發(fā)展的軟法思維

自2013年中國國家領(lǐng)導(dǎo)人提出 “一帶一路”倡議之后，中國政府與沿線國家就該宏大規(guī)劃達成共識，并通過各種途徑加強經(jīng)濟合作，逐步將之付諸實踐。作為構(gòu)建人類利益共同體和命運共同體、實現(xiàn)共贏共享發(fā)展的歷史性舉措，“一帶一路”倡議為中國構(gòu)建體現(xiàn)世界共同價值的國際話語體系提供了重要平臺[1]。如何借助這一平臺推進全球治理的新發(fā)展，軟法似乎可提供一種可行性思維。迄今為止，學(xué)術(shù)界對于“軟法”（Soft Law）并沒有統(tǒng)一的定義，一般認為這一概念起源于西方國際法學(xué)[2]。在國際領(lǐng)域，許多國際法規(guī)則的載體并不僅僅是合理有效的條約、習(xí)慣，也可能存在于草案或者其他不具有法律約束力的國際文件中。從“過程論”的角度來看，國際法不是靜態(tài)的系統(tǒng)規(guī)則，而是一種決策過程，國際法規(guī)則的識別來源于這些過程[3]。而在這一過程中，國際軟法（International Soft Law）扮演著極其重要的角色。Francis Snyder從“國際軟法不是法”以及“軟法無強制約束力”這兩大特征入手分析，認為“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效果的行為規(guī)則”[4]。這是目前相對完善的、能夠涵蓋國際軟法的軟法定義，其核心在于雖否認軟法是法，但承認軟法作為一種規(guī)則具有一定的實際效果[5]。

在當今國際實踐中，“無法律約束力但有實際效果的行為規(guī)則”大量存在是客觀事實。傳統(tǒng)硬法在全球性問題治理中顯示其局限性及國際立法的滯后性[6]。而國際軟法作為社會治理、全球治理的一種方式，能夠及時有效地回應(yīng)國際法的發(fā)展，在國際關(guān)系中體現(xiàn)出越來越大的作用[7]。在這一意義上，Alexander Kiss 認為軟法是國際法院規(guī)約未能預(yù)見到的新的國際法淵源，至少是創(chuàng)造國際法規(guī)則的新方法[8]。在“一帶一路”這一作為國際法治中國貢獻的重要平臺上，軟法所具有的締結(jié)程序簡便、形式靈活、參與主體多樣等特點，可緩解其“非體系性探索”的不確定性問題[9]，從而為“一帶一路”國際合作的建立和發(fā)展提供一種漸進式但具可行性的路徑[10]。

本文認為，借助于軟法思維，“包容”（Inclusiveness）這一國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的新元素可能會發(fā)展成為未來國際經(jīng)濟合作的重要新原則。在 “一帶一路”建設(shè)過程中，應(yīng)堅持“包容性”的本色，照顧到法律體系中的多元因素，適時做出特殊的制度安排，并使某些規(guī)則保持一定的彈性，這不僅是“一帶一路”機制生命力之所在，也會為國際經(jīng)濟法未來的發(fā)展提供有益的借鑒[11]。

二、“包容”：“一帶一路”下中國軟法方案之構(gòu)想

（一）“包容”之實證考察

隨著“一帶一路”建設(shè)的推進，中國與越來越多的沿線國家、國際組織機構(gòu)達成共識，簽訂了一系列雙、區(qū)域、多邊性合作文件。這些文件大多以“諒解備忘錄”、“聯(lián)合聲明”、“聯(lián)合公報”等非條約名稱命名，且內(nèi)容上往往以“軟法性”的話語表達政治上的共識和宏觀上的合作意向，而非 “硬法性”的拘束力①。自 2013年下半年至 2018年4月，“一帶一路”官網(wǎng)上資料顯示共計78份相關(guān)文件，71份為公開文件②。其中，30份文件提及“包容”，占比約 42%（30/71），并且“包容”的詞頻為58次。此外，據(jù)商務(wù)部、外交部等官網(wǎng)上資料顯示，另有16份政府官方性文件亦與“一帶一路”相關(guān)，11份系公開文件，其中4份提及“包容”，占比約36%（4/11），并且“包容”的詞頻為9次。對于未公開的 5份文件，筆者通過電話、郵件等咨詢商務(wù)部相關(guān)部門后獲得其中的3份③，其中1份提及“包容”④。綜上，如表1所示，在當前可得的85份“一帶一路”相關(guān)文件中，共有35份文件提及了“包容”，占比約為41%（35/85），且在這些文件中“包容”共出現(xiàn)了68次，可見其適用總體頻率較高。

表1

通過進一步考察上述35份文件發(fā)現(xiàn)，從表述方式上來看，主要分為“包容”、“包容性”以及“非包容”三大類。如表2所示，“包容”這一表述出現(xiàn)的次數(shù)最多，且與不同的詞相組合，共出現(xiàn)53次；而“包容性”這一表述主要是與“經(jīng)濟增長”相搭配，共計14次；“非包容”這一否定性的表述僅僅在《關(guān)于建立“文明古國論壇”的雅典宣言》一份文件中出現(xiàn)1次，即以列舉的方式指出“恐怖主義、激進主義、極端主義、暴力、種族主義、種族歧視、排外主義”等均為“非包容”現(xiàn)象。具體到“包容”的搭配詞組上，目前存在17種不同的組合方式，且“包容”的詞性靈活，可作為名詞、動詞、形容詞以及副詞修辭。其中，“開放、包容”的使用頻率最高，共計12次，這也反映出開放與包容之間的密切關(guān)聯(lián)；其次，“包容……原則”出現(xiàn)7次，位列第二；“包容”與“可持續(xù)”的搭配，以及“包容……精神”分別出現(xiàn)6次，并列第三；除此之外，其它的詞組搭配例如“持續(xù)、平衡、包容發(fā)展/增長”、“廣泛包容”、“開放包容”⑤“包容互鑒”、“包容、普惠”、“包容……理念”等，使用頻率為1-4次。

值得注意的是，以理念出現(xiàn)“包容”的次數(shù)僅為1次，以精神出現(xiàn)“包容”的次數(shù)為6次，而以原則出現(xiàn)“包容”的表述高達7次，包括：《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦聯(lián)合聲明》的“開放、團結(jié)、平等、相互理解、包容、共贏的原則”（1次）、《中華人民共和國和巴拿馬共和國聯(lián)合聲明》的“開放、包容、互利、普惠的原則”（1次）、《中國—中東歐國家合作布達佩斯綱要》的“自愿、公平、透明、包容、互惠、共贏原則”（1次）、《中華人民共和國和波蘭共和國關(guān)于建立全面戰(zhàn)略伙伴關(guān)系的聯(lián)合聲明》的“開放包容和互利共贏的原則”（2次）、《落實中國-東盟面向和平與繁榮的戰(zhàn)略伙伴關(guān)系聯(lián)合宣言的行動計劃（2016—2020）》的“包容互利的原則”（1次）以及《一帶一路國際合作高峰論壇圓桌峰會聯(lián)合公報》的“和諧包容”的合作原則（1次）。這似乎反映“包容”這一理念或精神正朝著具有約束力的國際法原則的方向發(fā)展，從而影響未來的國際法治。然而，尚未有任何文件對“包容”的具體內(nèi)涵加以闡釋。

表2

（二）“包容”之內(nèi)涵探究

在“包容”（Inclusiveness）的詞源上，綜合查閱《新華字典》、《現(xiàn)代漢語詞典》、《漢語大辭典》以及《商務(wù)國際現(xiàn)代漢語詞典》等中文詞典，發(fā)現(xiàn)認識較為一致，主要具有兩層含義：一是寬容，二是容納、包含。寬容是指“寬大有氣量，不計較或不追究”，即寬厚、容忍、原諒的含義；容納有“容許、聽得進意見”的含義⑥。進一步地，將“包”與“容”分開來看，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義，“包”系指容納在內(nèi)，總括在一起，亦即“包括”；“容”有“對人度量大，容忍、寬容”的意思[12]。

此外，查閱 《牛津詞典》、《牛津高階英語詞典》、《新牛津英漢雙解大詞典第二版》、《劍橋詞典》等英文詞典，發(fā)現(xiàn)對“Inclusiveness”的理解上，主要強調(diào)被包容對象的包羅萬象性。例如，《牛津詞典》中對“包容”的解釋為“具有包括或者處理一系列主題或領(lǐng)域的特質(zhì)；以及包括社會各個階層的特質(zhì)”（the quality of covering or dealing with a range of subjects or areas; the quality of including all sections of society）[13]?！杜＝?qū)W習(xí)者詞典》將“包容”定義為“包涵了廣域的人、事或想法之事實”（a fact of including a wide range of people,things,ideas,etc.）[14]。而《劍橋詞典》為理解“包容”的內(nèi)涵提供了重要啟示，將Inclusiveness 定義為“具有包括許多不同類型的人，并且一律公平且平等地對待他們的特質(zhì)”（the quality of including many different types of people and treating them all fairly and equally）[15]。也就是說，“包容”包括形式與實質(zhì)兩方面要件，前者是指形式上應(yīng)將所有的不同類型的群體均納入其中，而后者是在實質(zhì)上應(yīng)公平且平等地對待這些不同類型的群體。

從研究學(xué)科領(lǐng)域來看，“包容”一詞最初為歷史學(xué)所研究，旨在探究其所蘊藏的中華傳統(tǒng)文化。譬如有學(xué)者以唐太宗開啟的大唐盛世和宋元時期的貿(mào)易大港泉州為例證，指出當中華文明處于強盛時期時，它具有一種開放性和偉大的包容性，對于外來文明，不是拒絕，而是尊重、吸納、包容，求同存異，和諧相處。也即中華文明信奉 “和而不同”、“和實生物”的哲學(xué)，而這一哲學(xué)以及開放、包容的精神正是中華文明生命力之體現(xiàn)[16][17]。

經(jīng)濟學(xué)上，近些年出現(xiàn)“包容性增長”與“包容性發(fā)展”的概念。2007年，亞洲開發(fā)銀行率先提出“包容性增長”（Inclusive Growth），提倡公平合理地分享經(jīng)濟增長，核心是機會平等，目的是完善市場經(jīng)濟形態(tài)[18]。在 2011年的博鰲論壇上，中國國家領(lǐng)導(dǎo)人發(fā)表以 “包容性發(fā)展：共同議程與全新挑戰(zhàn)”為題的主旨演講，首次提出 “包容性發(fā)展”（Inclusive Development）。與前者不同的在于，“包容性發(fā)展”強調(diào)的是結(jié)構(gòu)穩(wěn)增長的經(jīng)濟而非總量經(jīng)濟，強調(diào)一種平衡發(fā)展，即由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)畸形、產(chǎn)能相對過剩的不對稱態(tài)增長方式，向經(jīng)濟對稱態(tài)穩(wěn)增長結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變[19][20][21]。

無論是歷史學(xué)還是經(jīng)濟學(xué)，均關(guān)注“包容”的理念層面，而管理學(xué)轉(zhuǎn)向“包容”的制度層面，提出“包容性治理”，即各種利益相關(guān)者能參與、影響社會治理主體結(jié)構(gòu)和決策過程，平等共享政策結(jié)果、治理收益和社會資源，各種利益相關(guān)者的權(quán)益能得到尊重和保障，即實現(xiàn)“主體的多元參與性，過程的互動合作性以及成果的利益共享性”[22]。這種以主體、過程以及成果來劃分的三階段分析法似乎得到共識，奠定與“包容”適用相關(guān)的研究基礎(chǔ)[23][24][25]。

隨著“包容”重要性的不斷凸顯，越來越多的學(xué)科開始關(guān)注其內(nèi)涵與適用，如教育學(xué)的“包容性思維”等[26][27]。法學(xué)也逐步留意到“包容”之于法治的重要意義，譬如學(xué)者袁達松指出“包容性發(fā)展”包括兩方面內(nèi)容：其一為一國國內(nèi)的發(fā)展機會平等，發(fā)展成果共享以及經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展；其二在于國際社會以及國家間機會均等，合作共贏的發(fā)展以及發(fā)展模式的包容、成果的共享和發(fā)展條件的可持續(xù)性[28]。李萬強提出國際經(jīng)濟法之“包容性”意蘊，認為在國際層面，包容性發(fā)展對國際經(jīng)濟法提出兩方面要求：一是國際經(jīng)濟法要促進各國共同發(fā)展，尋求共贏；二是國際經(jīng)濟法還要促進發(fā)展成果惠及各國人民，特別是弱勢群體[20]。進一步地，“一帶一路”倡議必然會促進國際法的包容性發(fā)展，主張發(fā)展成果應(yīng)當惠及所有國家及其人民，力推國際決策參與主體范圍最大化、程序民主平等、形式與載體靈活多樣[29]。

國外學(xué)者的相關(guān)研究并不豐富，并集中在全球治理與Inclusiveness 的應(yīng)用上，如Mathias Koenig-Archibugi 和 Michael Zürn Hertie 關(guān)注 Inclusiveness 在全球治理新模式中的可執(zhí)行性，承認主體參與治理過程的程度影響著 “包容性”水平[30]。也將參與主體的廣泛性與包容性聯(lián)系起來，還說明了包容性對全球治理的重要性，以及如何在全球治理中規(guī)制權(quán)力以增強包容性等[31]。

（三）“包容”：“一帶一路”下中國軟法方案之可行性

綜上，從“包容”的中英文詞源考察來看，英文詞典對Inclusiveness 的解釋一般比中文詞典對“包容”的解釋要窄，大多表述的是被包容對象具有多樣性、廣泛性的客觀特征或事實，即更近似于“包”，然而《劍橋詞典》的解釋則為中英文的對應(yīng)提供了重要橋梁，Inclusiveness 不僅限于被包容對象的包羅萬象性，更重要地是強調(diào)在對待被包容對象上的“公平且平等”性，即“容”。在這一意義上，中文的“包容”與英文的Inclusiveness 具有相同的收斂性，但更細微的差別在于，前者似乎更重視一種結(jié)果上的容忍、寬容、不計較、原諒等，而后者則強調(diào)一種過程中的“公平且平等”地對待。

對相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的理論梳理也表明，“包容”的重要意義正在不斷凸顯，相關(guān)研究從最初的歷史學(xué)、經(jīng)濟學(xué)以及管理學(xué)等領(lǐng)域，逐步拓展至教育學(xué)、法學(xué)等其他相關(guān)領(lǐng)域，特別是“一帶一路”倡議下探討“包容”與全球法治新發(fā)展上。在相應(yīng)的研究視角上，對“包容”的研究已從源自多元主義的一種抽象的理念或定義闡釋，逐步轉(zhuǎn)向具體適用的、權(quán)利義務(wù)化的全面剖析，這反映在對“包容”的內(nèi)涵界定與適用上，盡管具體表述不一，但似乎已對“主體—過程—成果”三階段分析法達成共識。

由此，“一帶一路”下“包容”的內(nèi)涵亦可明確為主體多元性、過程互動合作性以及成果共享性。在“一帶一路”計劃實施中，可經(jīng)由宏觀層與微觀層的雙層推進式路徑，具體設(shè)計并落實這三大核心要素，使得“包容”并非為停留于紙面文件的理念，而是作為一種“無法律約束力但有實際效果”的軟性規(guī)則，逐步促進“國家實踐”（物質(zhì)因素）與“法律確信”（心理因素）的要件具備，最終上升為具有硬性效力的國際習(xí)慣法原則，以“中國智慧”實質(zhì)性地貢獻國際法治新發(fā)展。

三、推進路徑之宏觀層：“理念包容”

在宏觀層面，應(yīng)將“理念包容”融入中國與沿線國家之間經(jīng)濟貿(mào)易合作的總體模式之中。借鑒學(xué)者王竹立在“包容性思維”的分析中所提出的對立、平行、包含以及交叉這四項思考的基本關(guān)系[32]，筆者將國際貿(mào)易合作模式歸納為互補關(guān)系、競爭關(guān)系、包含關(guān)系和交叉關(guān)系。如圖一所示，模式一中，A國與B國的貿(mào)易為完全互補關(guān)系，兩國可以就彼此的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)展開充分的合作，不存在任何競爭關(guān)系；模式二中，A國與B國的貿(mào)易為絕對競爭關(guān)系，兩國的優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)完全一致，幾乎不存在合作空間。不難看出，無論是完全互補抑或絕對競爭，模式一以及模式二均為一種極端的理想狀態(tài)?，F(xiàn)實中，國際貿(mào)易合作往往既有互補又有競爭，只是強弱程度有所不同，而具體根據(jù)兩國間的貿(mào)易實力懸殊情況，可進一步細分為模式三的包含關(guān)系與模式四的交叉關(guān)系。模式三中，A、B兩國貿(mào)易實力差別較大，且A國在整體上包含了B國；模式四中，兩國貿(mào)易實力相當，一部分互補合作，其他部分平行競爭。

圖1

“一帶一路”沿線共計65 個國家，包括東亞的蒙古、東盟10國、西亞18國、南亞8國、中亞5國、獨聯(lián)體7國以及中東歐16國[33]。不難發(fā)現(xiàn)，“一帶一路”框架下我國主要與發(fā)展中國家以及轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體開展廣泛的經(jīng)濟與貿(mào)易合作。這些國家經(jīng)濟發(fā)展實力與中國相比較弱，但潛力巨大。這一現(xiàn)狀反映在國際貿(mào)易合作關(guān)系上，即呈現(xiàn)出一種以“包含關(guān)系”模式三為核心的顯著特征。其中，中國為A，沿線發(fā)展中國家為B，兩者在貿(mào)易競爭與合作上處于一種不均衡狀態(tài)。正如上圖中模式三向模式四的動態(tài)演化所示，宏觀層面上“理念包容”的實現(xiàn)路徑為：以“包含關(guān)系”模式為出發(fā)點，在合作中通過具體落實“包容”的各項要素而形成良性循環(huán)發(fā)展，使得A國受益的同時，也能促進B國的產(chǎn)業(yè)逐步擴大化、優(yōu)勢潛力得以不斷發(fā)掘，進而達到一種A國與B國之間競爭性與互補性相均衡的“交叉關(guān)系”模式，也即以“包含關(guān)系”模式為核心，并實現(xiàn)一種從不均衡的“包含關(guān)系”向均衡的“交叉關(guān)系”的轉(zhuǎn)化。

應(yīng)當注意，“一帶一路”框架下的“包容性”貿(mào)易合作模式是有別于既往WTO 多邊框架下的“非歧視”貿(mào)易合作模式的，具體體現(xiàn)為以下三方面：

其一，WTO 多邊體制在制度設(shè)計上以發(fā)達國家為主，發(fā)展中國家及轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體為例外。這反映在國際貿(mào)易合作關(guān)系上，主要調(diào)整的仍為發(fā)達國家之間貿(mào)易關(guān)系，即以 A國與B國經(jīng)濟實力相當?shù)摹敖徊骊P(guān)系”模式四為核心，并實現(xiàn)一種從不均衡的“交叉關(guān)系”微調(diào)為均衡的“交叉關(guān)系”的“量變”過程。與此不同的是，“一帶一路”倡議的重點關(guān)注在發(fā)展中國家及轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體，致力于實現(xiàn)的是一種從不均衡的“包含關(guān)系”轉(zhuǎn)向均衡的“交叉關(guān)系”的“質(zhì)變”過程。

其二，在以發(fā)達國家為主要調(diào)整對象的WTO多邊體制下，發(fā)展中國家等作為例外經(jīng)濟體亦可享有若干優(yōu)惠待遇，包括：較低水平的義務(wù)、較長的過渡期安排、發(fā)達國家盡最大努力對發(fā)展中國家成員開放其貨物和服務(wù)市場、對最不發(fā)達國家更優(yōu)惠的待遇、提供技術(shù)援助和培訓(xùn)人力資本等等。然而，上述優(yōu)待主要以“單方”權(quán)利或“單方”承諾的方式給予，因此往往缺乏積極性、合作性以及成效性。與此相對，以發(fā)展中國家等為主導(dǎo)的“一帶一路”倡議提倡的是一種“雙方”互相合作推動發(fā)展，通過具體落實“包容”的各項要素而形成良性循環(huán)發(fā)展，使得A國與B國共同受益，因此更具參與性、互動性以及共享性。

其三，根基于非歧視原則的WTO 多邊合作框架，將關(guān)注點置于國際貿(mào)易中一國在實行某種限制或禁止措施時是否對他國實施了歧視待遇，在貿(mào)易爭端的解決上體現(xiàn)出一種兩國之間的“相向性”與對抗性，從而實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。而蘊含著“一帶一路”綱領(lǐng)性原則之“包容”軟法新元素則更強調(diào)一種兩國之間的“同向性”與依存性，共同邁向人類命運共同體。

四、推進路徑之微觀層：“制度包容”

將“不均衡的包含關(guān)系→均衡的交叉關(guān)系”的“理念包容”推進至微觀層面，應(yīng)以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)合作為突破口。基礎(chǔ)設(shè)施落后是“一帶一路”沿線發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展所面臨的主要障礙，但卻正是我國的優(yōu)勢所在，該合作領(lǐng)域可謂“包含關(guān)系”的典型。當今世界各國的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)多采用公私合作模式，即 PPP 模式（Public-Private Partnerships），自“一帶一路”建設(shè)推動國家間投融資合作以來，PPP模式也成為促進沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通的重要推動力⑦。其經(jīng)典的運作為：公共部門通過政府招投標等方式選擇合作伙伴，簽訂協(xié)議，并共同組建“項目公司”。項目建成后，由項目公司負責(zé)運營、回收資金以及利益分配，待特許經(jīng)營期滿后將經(jīng)營權(quán)及設(shè)施所有權(quán)移交給政府公共部門[34]。

可見，PPP 模式在流程上主要包括前期合同簽訂以及人財物力準備、中期施工與運營以及后期的項目移交三個主要階段。盡管目前尚未有統(tǒng)一立法，但實踐中廣泛應(yīng)用的PPP 模式在適用上具有主體單一性、過程封閉性以及爭議解決對抗性的特點。具體而言，在前期項目準備階段，一般通過競標程序確定某一特定的私營企業(yè)作為唯一中標者，擔任項目公司中產(chǎn)品提供者一方，承攬整個項目的建設(shè)與施工；在中期項目實施與運營階段，主要由項目所在國政府與承包商對項目的實施運營進行溝通、磋商，其間幾乎沒有第三方的參與；最后在項目竣工移交階段，因資產(chǎn)評估、債務(wù)清償產(chǎn)生的糾紛基本上通過傳統(tǒng)仲裁或訴訟的方式解決，具有較強的競爭性與對抗性。

針對上述經(jīng)典PPP 模式所存在的“非包容性”特點，可將“包容”的三大核心要素以“準規(guī)則”的方式分別嵌入我國與沿線國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)合作模式的三大主要階段，從而落實微觀層面的“制度包容”。

（一）項目準備階段：主體多元性

在“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的準備階段，應(yīng)體現(xiàn)出參與主體的多元性，特別是在投資人即PPP 中的“Private”這一關(guān)鍵主體的構(gòu)成上。如上所述，以英法等西方國家為代表的經(jīng)典PPP 模式中投資人主要為產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰、具有自我約束機制的私營企業(yè)。這類市場競爭主體往往私營屬性明顯，對項目風(fēng)險非常敏感，高度重視項目風(fēng)險識別的充分性和風(fēng)險分擔的確定性，當風(fēng)險不可預(yù)測、不可控制時，私營企業(yè)甚至?xí)x擇放棄項目[35]?！耙粠б宦贰毕掳l(fā)展中國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)作為投資期長、見效慢的跨國大型合作項目，風(fēng)險顯然更復(fù)雜，更不可預(yù)測、不可控制，以私營企業(yè)為單一主體會很大程度上影響到項目的穩(wěn)定與合作。

鑒于此，我們有必要納入私營企業(yè)以外的其他主體，特別是國有企業(yè)。從實際上來看，我國中央企業(yè)目前也是推進“一帶一路”計劃下基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的主力軍[36]。與經(jīng)典PPP 模式的交易邏輯不同，自20世紀80年代引入該模式以來，我國的PPP 模式發(fā)展更多地呈現(xiàn)出以國有企業(yè)為主要投資人的新特征[35]。與私營企業(yè)相比，國有企業(yè)有義務(wù)、有意愿承擔社會責(zé)任，相應(yīng)地對項目風(fēng)險也具有更強的承受意愿。我國的智庫機構(gòu)“大岳資訊”于近期首次提出以 PEP（Public-Enterprise-Partnership）模式來概括現(xiàn)今的政府和社會資本合作，其中作為投資人的Enterprise 既包括了屬于私人資本的民營企業(yè)和外資企業(yè)，也包括了央企和地方國企等國有資本，即PEP 為一種上位概念，具體可分為PPP與 PSP（Public-SOE-Partnership）[35]。

筆者以為，PEP 模式正可體現(xiàn)出“包容”核心要素之一——參與主體的多元性，更符合我國的具體國情以及“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目的實際需要。在這一升級模式的基礎(chǔ)上，可考慮進一步設(shè)計多元主體企業(yè)之間的聯(lián)合體（Consortium），以多樣商業(yè)組合的形式（Business Combinations）集聚起來，共同參與到相對不發(fā)達地區(qū)的大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目上（“共商”）[37]。

（二）項目實施與運營階段：過程互動合作性

“一帶一路”下基礎(chǔ)設(shè)施合作項目的包容性還在于強調(diào)過程的互動合作性，而非封閉性。包容并非靜態(tài)的概念，而是一種動態(tài)的適用過程。Inclusiveness 不僅限于被包容對象的包羅萬象性，而且強調(diào)一種過程中的“公平且平等”地對待。在這一過程中，真正的包容應(yīng)為在充分尊重、保持每一位參與主體的獨立性與個性優(yōu)勢之基礎(chǔ)上的多元性。包容意義下的“過程互動合作性”的核心在于應(yīng)構(gòu)建可充分、平等地進行討論及溝通的平臺，以形成一種公平的決策方案⑧。

由此，在“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施合作的實施與運營階段，筆者以為，PEP 模式下參與項目的多元主體企業(yè)聯(lián)合體內(nèi)部，應(yīng)合理利用國有企業(yè)的靈活性優(yōu)勢，充分發(fā)揮并設(shè)計其在政府與社會資本之間的橋梁溝通作用，保持過程的互動合作性。國有企業(yè)與政府之間的“血緣關(guān)系”在一定程度上為PPP 模式下的“剛性合同”增添了一種柔性約束與信賴默契，為政府與社會資本等相關(guān)利害關(guān)系方之間意見信息的充分交換以及溝通提供了渠道，從而提高了合作過程中以討論談判的方式達成合意方案的頻率與效率，有助于維護基礎(chǔ)設(shè)施實施與運營的穩(wěn)定性，避免了PPP 模式下往往“一言不合就解約”的局面（“共建”）[35]。

（三）項目移交階段：成果共享性

在項目合作的最后竣工移交階段，因涉及項目驗收、資產(chǎn)評估、債務(wù)清償?shù)?，往往會產(chǎn)生糾紛。傳統(tǒng)PPP 模式下的解決方式主要為仲裁或者訴訟，具有較強的競爭性與對抗性?！鞍荨眲t強調(diào)成果的依存性與共享性，即應(yīng)以人類命運共同體的長遠利益考慮為視角，盡量降低乃至避免短期利益上的對抗與沖突，實現(xiàn)合作共贏。具體到“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施合作爭端解決上，筆者認為，學(xué)者王貴國在藍皮書《一帶一路爭端解決機制》中提出的多元糾紛解決方案，特別是建議應(yīng)結(jié)合以我國為代表的東方文化的特點與價值觀，注重并設(shè)計體現(xiàn)“和為貴”的東方精神的調(diào)解程序，將之作為仲裁等的前置程序，值得思考與借鑒（“共享”）[38][39]。

綜上，本文所構(gòu)想的微觀包容性之實現(xiàn)路徑可歸納為下圖2。

圖2

五、結(jié) 語

借助于軟法思維，“包容”這一國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的新元素可能會發(fā)展成為未來國際經(jīng)濟合作的重要新原則。在“一帶一路”倡議實施中，可經(jīng)由宏觀層（“理念包容”）與微觀層（“制度包容”）的雙層推進式路徑，具體設(shè)計并落實“包容”的主體多元性、過程互動合作性以及成果共享性三大核心要素，使之成為一種“無法律約束力但有實際效果”的軟性規(guī)則，進而升級為具有硬性效力的國際習(xí)慣法原則，以“中國智慧”實質(zhì)性地貢獻國際法治新發(fā)展。

注：

①在檢索方式上，筆者先對“一帶一路”官網(wǎng)上所有雙多邊文件進行統(tǒng)計和匯總，對于其中某些未公開文本的文件，綜合商務(wù)部、外交部等網(wǎng)站搜索，并經(jīng)由商務(wù)部“一事一申請”的政府信息公開制度等途徑，以個案申請的方式進行調(diào)查。在此，感謝商務(wù)部楊秉勛同志為查找資料提供的幫助。

②文件資料來源于“一帶一路”官網(wǎng)https：//www.yidaiyilu.gov.cn/info/iList.jsp?cat_id=10008，統(tǒng)計時間截至2018年4月9日。

③這三份文件為：《中華人民共和國商務(wù)部和愛沙尼亞共和國經(jīng)濟事務(wù)和通信部關(guān)于電子商務(wù)合作的諒解備忘錄》、《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府經(jīng)貿(mào)合作六年發(fā)展規(guī)劃（2017-2022）》、《中華人民共和國政府和斯里蘭卡民主社會主義共和國政府關(guān)于促進投資與經(jīng)濟合作框架協(xié)議》三份文件，而其他文件因涉密級別較高，無法獲得文件文本。

④參見《中華人民共和國政府和菲律賓共和國政府經(jīng)貿(mào)合作六年發(fā)展規(guī)劃（2017-2022）》第1.1條。

⑤為盡可能精確統(tǒng)計結(jié)果，筆者在詞語搭配上盡可能嚴格區(qū)分類別，例如將“開放、包容”與“開放包容”視為兩類不同的搭配進行分別統(tǒng)計。

⑥例如《新華字典》第11版第15頁第7項解釋；另參考《商務(wù)國際現(xiàn)代漢語詞典》（商務(wù)印書館國際有限公司出版）在線詞典中的相關(guān)解釋。

⑦《中國PPP藍皮書：中國PPP行業(yè)發(fā)展報告（2017-2018）》：PPP 模式作為一種市場化的公共產(chǎn)品和服務(wù)供給方式，能夠在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域發(fā)揮社會資本的資金、技術(shù)、管理和運營優(yōu)勢，并以此緩解政府財政壓力，彌補投資不足，同時提高基礎(chǔ)設(shè)施供給效率和質(zhì)量，克服傳統(tǒng)“公建公營”模式的弊端。

⑧此處的觀點為筆者就 “包容與多元性之間的關(guān)系”問題向日本著名法哲學(xué)家今井弘道先生請教之后思考整理而成，在此向先生表示感謝。