蘇 云 魏再金

（成都市人民檢察院 四川成都 610041）

一、《解釋》出臺背景

隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人們生活中的重要組成部分。但在信息多元化時代，往往泥沙俱下，不少個人或者企業(yè)的負面信息也暴露在公眾的視野之中，這對當(dāng)事人產(chǎn)生了不良影響，于是便催生了網(wǎng)絡(luò)有償刪帖這一新興行業(yè)。部分有償刪帖行為擾亂了社會秩序，需要進行行政法的規(guī)制，相關(guān)部門相繼出臺了一些法規(guī)對該行為進行規(guī)制，如2000年9月20日國務(wù)院審議通過的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡稱《辦法》），以及2000年12月28日全國人大常委會審議通過的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》）。

正如多數(shù)新興行業(yè)都可能經(jīng)歷野蠻的瘋狂生長期，有償刪帖行業(yè)也不例外?！皟筛摺焙凸膊慷颊J為部分有償刪帖行為已經(jīng)超出了行政法的調(diào)整范圍，進入了刑法規(guī)制的范圍［1］?；诖斯沧R，2013年9月9日，最高人民檢察院聯(lián)合最高人民法院共同發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）（以下簡稱《解釋》）。該《解釋》第七條明確規(guī)定，“違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營行為‘情節(jié)嚴重’，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰……”這一解釋實際上是將有償刪帖行為以非法經(jīng)營犯罪論處?！督忉尅返谄邨l規(guī)定的以非法經(jīng)營罪論處的行為可以分為兩類，一類是在營利目的之前提下，違反國家規(guī)定通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)的行為；另一類是明知是虛假信息而通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，進而擾亂市場秩序的行為。第一類行為是有償刪帖行為，需要注意的是這里刪除的信息不限于虛假信息，刪除真實信息也構(gòu)罪。第二種行為是為發(fā)布虛假信息提供服務(wù)行為，這里的信息僅限于虛假信息。

二、有償刪帖行為不具備非法經(jīng)營罪之形式要件

（一）非法經(jīng)營罪以違反“有關(guān)國家規(guī)定”為前提

《解釋》制定主體認為有償刪帖行為違反的國家規(guī)定主要是全國人大常委會制定的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國務(wù)院制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》兩個文件［2］。這一基礎(chǔ)性認定對有償刪帖行為的刑法評價十分重要，需要考察的是這一基礎(chǔ)性共識是否正確呢？

根據(jù)相關(guān)構(gòu)成要件理論，《解釋》作出上述規(guī)定是源于我國刑法第225條關(guān)于非法經(jīng)營罪之第三款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定。非法經(jīng)營罪采用的是敘明罪狀，即詳細列舉了非法經(jīng)營罪的犯罪形式。但是“法律為抽象之規(guī)定，而法律事實之變化，層出不窮，以有限之法律，繩無窮變化之事實，自不免有掛一漏萬之虞”［3］46。換言之，任何條款也不可能將包羅萬象的社會現(xiàn)實全部考慮進去，由于“其它”是一個含義不清的代語，因此問題的關(guān)鍵在于如何合理解讀“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。這就需要運用只含同類規(guī)則，所謂只含同類規(guī)則是指“當(dāng)刑法語詞含義不清時，對附隨于確定性語詞之后的總括性語詞的含義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級事項予以確定”［4］51。因此對何謂“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的解釋不能偏離前面兩款列舉的具體行為之本質(zhì)。刑法第225條之第一款行為的本質(zhì)在于“限制經(jīng)營的物品”，第二款的本質(zhì)在于“證件”。聯(lián)系《解釋》第七條規(guī)定的兩種具體行為類型，與買賣“證件”無關(guān)，因此可以排除第二款，亦即判斷《解釋》第七條規(guī)定之合理性的關(guān)鍵在于判斷行為對象是否屬于“限制經(jīng)營的物品”。

根據(jù)三段論推理，是否屬于“限制經(jīng)營的物品”需要探究兩個基本條件，一是是否具有相關(guān)的法律法規(guī)就行為對象進行規(guī)制和調(diào)整，亦即是否具有“有關(guān)國家規(guī)定”。二是行為對象是否屬于“限制經(jīng)營的物品”而違反“有關(guān)國家規(guī)定”。對于第一個前提而言，所謂國家規(guī)定是“指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”［5］691。從制定主體來說，全國大大常委會作為《決定》的制定主體，國務(wù)院作為《辦法》的制定主體，均完全符合“國家規(guī)定的”制定主體要件；從文件的名稱來看，“決定”和“辦法”也符合“國家規(guī)定的”文件形式要件。需要著重考察的是第二個條件，即《辦法》和《決定》是否具體就《解釋》第七條規(guī)定的有償刪帖行為進行了調(diào)整而屬于限制經(jīng)營的物品。

（二）《辦法》沒有將有將償刪帖行為納入調(diào)整范圍

《辦法》第三條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類。經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁制作等服務(wù)活動。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)活動”。二者的區(qū)別在于是否以營利為目的，二者的共同點是行為類型相同，即主要針對的是新建網(wǎng)頁或網(wǎng)站的行為，諸如收費網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器平臺、大型購物網(wǎng)站、大型新聞網(wǎng)站等隸屬于前者，如果是非以營利為目的就屬于后者?！掇k法》第四條緊接著規(guī)定，“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行許可制度；對非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”?？梢娀ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)是國家限制經(jīng)營的物品，需要備案或者許可。從這個角度來而言，沒有許可就不能進行經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，沒有備案就不能進行非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。有觀點據(jù)此認為一些非法“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”“網(wǎng)絡(luò)營銷組織”以營利為目的非法“刪帖”行為，或者明知是虛假信息而通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等行為，屬于違反《辦法》規(guī)定［6］。

這個觀點存在邏輯問題?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》確實規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)需要備案或者許可，但是根據(jù)三段論理論，這僅僅是明確了大前提，這時需要明確的是刪帖行為和虛假發(fā)帖行為是否屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)這個小前提。但是論者將此省略了，直接得出了違反國家規(guī)定的結(jié)論，似乎認為這是不言自明的自然常識。但問題的核心恰恰在于能否將刪帖行為和虛假發(fā)帖行為解釋為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。這時在解釋學(xué)上有“黃金規(guī)則”之稱，被譽為第一位的、最重要的解釋方法之文義解釋無疑是首要考慮的解釋方法［7］。

《辦法》第2條規(guī)定，“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動”，這里有兩個關(guān)鍵詞，一個是“互聯(lián)網(wǎng)”，另一個是“提供信息”。但這兩個關(guān)鍵詞都與網(wǎng)頁、網(wǎng)站有關(guān)，《辦法》所要調(diào)整的對象主要是新建網(wǎng)頁或者網(wǎng)站的行為，所以不能對信息服務(wù)作任意的擴大解釋。比如李某在QQ空間上發(fā)表動態(tài)說說，李某朋友圈的朋友也會接受該信息，從廣義上講也可以視為提供信息服務(wù)的行為，但是這種行為卻不屬于《辦法》所規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，因為其并沒有新建網(wǎng)頁或者網(wǎng)站，否則所有使用QQ空間的人都需要許可或者備案，顯然這是不符合常識的。

從現(xiàn)實發(fā)案情況來看，在有償刪帖行為中，多數(shù)行為人是利用微信群或者QQ群發(fā)布發(fā)帖或者刪帖業(yè)務(wù)廣告，然后到各大網(wǎng)站進行發(fā)帖或者刪帖活動。這個過程中行為人有提供信息服務(wù)的行為，但行為人并沒有新建網(wǎng)頁或者網(wǎng)站的行為，如行為人完全可能受人之托，有償去他人QQ空間發(fā)布損毀他人名譽信息的行為，但是這一行為顯然不在《辦法》的調(diào)整之列。退一步說，行為人可能建立一個網(wǎng)站打廣告，專門發(fā)布提供刪帖或者發(fā)帖服務(wù)的廣告，顯然這種建立廣告網(wǎng)站的行為是需要許可或者備案的。但是此時追究的重點行為是建立網(wǎng)站行為，而并非發(fā)帖或者刪帖行為。換言之，發(fā)帖或者刪帖行為已經(jīng)不是重點，行為人哪怕是建立網(wǎng)站發(fā)布諸如賣菜一類的其它信息，都屬于《辦法》調(diào)整的對象。綜上，將有償刪帖行為納入《辦法》的調(diào)整范圍的觀點是對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的不當(dāng)擴大解釋。由于有償刪帖行為不能解釋為違反《辦法》的相關(guān)規(guī)定，進而也就不能解釋為“違反國家規(guī)定”。

（三）《決定》沒有將涉嫌非法經(jīng)營罪的刪除行為作出規(guī)定

就《決定》而言，全文件只在其第4條第2款規(guī)定的具體行為中涉及到了刪除行為。其第4條規(guī)定，“為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任……（一）利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實誹謗他人；（二）非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密……”這里有兩個關(guān)鍵點需要注意：一是需要注意這里關(guān)于刪除行為的規(guī)定?！稕Q定》列舉了非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料的三種行為，但是后面緊跟了“侵犯公民通信自由和通信秘密”的歸納性要件。根據(jù)同類解釋規(guī)則，《決定》規(guī)定的刪除行為只是著眼于侵犯公民通信自由和通信秘密的刪除行為，如果要將此條款作為附屬刑法的印證，那么刪除行為涉嫌犯罪也只能在我國刑法第252規(guī)定的侵犯通信自由罪中考慮，而不能在非法經(jīng)營罪中考慮。二是需要注意“為了保護個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利”的概述規(guī)定，這一概述規(guī)定實際上是限定了本條列舉的三類具體行為可能侵犯的法益——人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利。從我國現(xiàn)行刑法體例上看，第252條的侵犯通信自由罪恰恰屬于我國刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利范圍之內(nèi)，這也印證了《決定》是將刪除行為作為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪來處理。而如后文將述，非法經(jīng)營罪的同類客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序，二者并沒有交集。因此可以證明《決定》只就可能涉嫌侵犯通信自由的刪除行為作了規(guī)定，并沒有就可能涉嫌非法經(jīng)營罪的刪除行為作出規(guī)定。

綜上，無論《辦法》還是《決定》，都沒有就涉嫌非法經(jīng)營罪的刪除行為作出規(guī)定，將有償刪帖行為解釋為違反《辦法》和《決定》，進而認為符合“違反國家規(guī)定”要件是對《辦法》和《決定》的誤讀。

三、有償刪帖行為不符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征

（一）非法經(jīng)營罪的保護法益是社會秩序

根據(jù)實質(zhì)解釋論，有償刪帖是否涉嫌非法經(jīng)營罪需要考察有償刪帖行為是否符合非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征。主流的教科書在犯罪本質(zhì)問題上采取的是社會危害性說［8］，即認為犯罪的本質(zhì)特征是嚴重危害社會的行為。但是隨著德日刑法的引入和對于我國刑法體系的反思，有學(xué)者對社會危害性說提出了反思，由于社會危害性是一個具有無限外延的任意話語，“它不僅為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供了一種貌似具有刑法色彩的理論依據(jù)，而且也在實踐中對國家的法治起著反作用”［9］11?；谶@種批判，發(fā)源于德國的法益侵害說在理論上逐漸被接受。法益侵害說認為犯罪的本質(zhì)特征就是侵害法益，但是宏觀上講犯罪的本質(zhì)特征是侵害法益同樣也會落入社會危害性說的窠臼，那就是何謂法益也是一個含糊的問題。因此我們應(yīng)該避開宏觀層面上何謂法益的無休止的爭論，進而轉(zhuǎn)向微觀層面各犯罪所保護具體法益的探討。就非法經(jīng)營罪而言，其在我國的刑法體例中隸屬于擾亂社會秩序罪，因此非法經(jīng)營罪保護的法益是正常的市場秩序［5］。進而需要分析的是《解釋》第七條規(guī)定的有償刪帖行為是否屬于擾亂社會秩序的行為。

（二）有償刪帖行為并未直接擾亂社會秩序

就《解釋》第七條規(guī)定的第一種有償刪帖行為而言，通常指行為人收人錢財，替人刪帖。有觀點認為有償刪帖的危害性在于三點：一是侵犯了公民的言論自由權(quán)；二是侵犯了公民的知情權(quán)；三是嚴重危害社會管理秩序［10］。筆者贊同其前兩個觀點，但是不贊成第三個觀點。

第一，三者并列存在邏輯上的問題。嚴重危害社會管理秩序是個內(nèi)涵豐富的概念，正如故意殺人等很多行為都可以理解為嚴重危害社會管理秩序，侵犯了公民的言論自由權(quán)和公民的知情權(quán)的行為也可以理解為嚴重危害社會管理秩序。因此前兩者可能被第三者所涵蓋，將三者并列實際上是將子項和母項并列，存在邏輯問題。

第二，犯罪分類的基礎(chǔ)依據(jù)在于核心法益。我國刑法分則將犯罪分為十章，即有十類同類客體，但某些犯罪有雙重客體時，是依據(jù)最核心的法益來歸類的。比如通常認為搶劫罪具有財產(chǎn)犯罪和人身犯罪的雙重屬性，但是之所以沒有將搶劫罪歸在侵犯人身權(quán)利犯罪一章而是歸在侵犯財產(chǎn)犯罪一章，是因為搶劫罪的核心法益是財產(chǎn)權(quán)。同樣論者首先列舉了公民的言論自由權(quán)和公民的知情權(quán)兩個法益，可見論者是默認這兩個法益相較于所謂的社會管理秩序而言是更為核心的利益，如果要將有償刪帖行為歸入犯罪，也應(yīng)該是首先考慮侵犯公民言論自由的犯罪而不是擾亂社會管理秩序的犯罪。

第三，無秩序則無擾亂可言。有償刪帖行為納入非法經(jīng)營罪的支持者也坦言，我國目前的信息網(wǎng)絡(luò)管理制度并不完善，網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)立法比較滯后［11］。因此，既然缺乏網(wǎng)絡(luò)空間秩序或者說缺乏完備的網(wǎng)絡(luò)空間秩序，那么在秩序空缺處也就無擾亂之謂，這是刑法中“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”原則的具體要求。

第四，如果說虛假發(fā)帖在總體上增加了社會信息的總量，不利于社會管理，那么有償刪帖則是在總體上減少了社會信息的總量，尤其在行為人有償刪除了虛假信息時，是有利于社會管理的，其擾亂社會秩序之說就是自相矛盾。如2015年1月21日，由國家網(wǎng)信辦、工信部、公安部、國家新聞出版廣電總局四部門聯(lián)合啟動“網(wǎng)絡(luò)敲詐和有償刪帖”專項整治工作中，新浪、搜狐、網(wǎng)易、百度、騰訊等五大商業(yè)網(wǎng)站3個月內(nèi)共刪除違規(guī)信息17044條［12］，這種大規(guī)模的刪除行為被認為是配合行政執(zhí)法的守法之舉?？梢?，拋開“有償”不論，單獨的刪除違規(guī)信息行為是對社會有利的。

總之，有償刪帖行為并不符合非法經(jīng)營罪之“違反國家規(guī)定”的形式要件，也沒有侵犯非法經(jīng)營罪社會管理秩序的核心法益，將其納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍也就成了無根之木。

四、有償刪帖行為之幫助犯處罰路徑

（一）十大有償刪帖典型案例處理之反思

前面已經(jīng)從理論上討論了《解釋》第七條對于有償刪帖行為以非法經(jīng)營罪的不妥之處。實際上在司法實踐中，對刪帖行為也并非一律以非法經(jīng)營罪論處。以國家網(wǎng)信辦2015年1月26日公布“網(wǎng)絡(luò)敲詐和有償刪帖”10大典型案例為例，其中涉有償刪帖案件6起。具體案例概要如表1［13］。

表1 有償刪帖典型案例對比

通過表1我們可以發(fā)現(xiàn)，公布的典型案至少存在以下問題：第一，遺忘了對刪帖行為的評價。案例2、案例5和案例6并沒有以非法經(jīng)營罪論處。前者是以非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪判處，后兩者是以受賄罪判處。這實際上是處罰行為人的“有償”行為，即收錢行為。但是卻遺漏了對行為人的刪帖行為的評價。第二，這種“遺忘”違背了罪數(shù)理論。在罪數(shù)理論中，原則上除想象競合犯、結(jié)合犯或者牽連犯等科刑的一罪之外，對于異種數(shù)罪是需要并罰的。但是顯然案例2和案例6之中，收錢行為和刪帖行為是兩個需要獨立評價的行為，通過分析可以發(fā)現(xiàn)不存在科刑的一罪的情況，是實質(zhì)的數(shù)罪，因此這種遺忘并沒有合理的理由。第三，違背相關(guān)司法解釋的精神。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三條規(guī)定，國家機關(guān)工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。立足于教義學(xué)的立場，如果案例2的行為主體因不屬于該司法解釋規(guī)定的國家機關(guān)工作人員而不并罰有一定理由的話，那么案例6不并罰就是與司法解釋的規(guī)定背道而馳。第四，違背了罪刑相適應(yīng)原則。正是因為案例2和案例6遺漏了對行為人刪帖行為的評價，導(dǎo)致了定罪上的差別，進而導(dǎo)致整體上的處罰不均。

（二）刪帖行為之重新分類

有償刪帖行為在實踐中處理方式間接印證了《解釋》第七條的不合理性，這種不合理現(xiàn)象的根源在于對刪帖行為的不當(dāng)分類，過分側(cè)重于有償與無償?shù)膮^(qū)分。有鑒于此，有必要對刪帖行為進行重新分類。筆者認為可以從兩個基礎(chǔ)視角進行考慮。一方面要忽視刪帖行為的職業(yè)屬性?！督忉尅返谄邨l實際上是將刪帖行為劃分為有償和無償兩個類別，如前所述這樣的劃分不僅帶有道德審判的色彩，而且在司法實踐中也容易遺漏對刪除行為的評價。在客觀主義的話語體系之下，刑法重視的是行為人的行為，而并非重視的是行為人的職業(yè)。在刑法適用過程中，尤其在定罪過程中，除了職業(yè)犯以外，是否以非法行為為職業(yè)并不重要。以職業(yè)殺手為例，在我們國家任何人的生命權(quán)都受憲法的保護，只有國家司法機關(guān)才能對依法判處死刑的人執(zhí)行死刑。從這個角度而言職業(yè)殺手收錢殺人的行為無疑是一種擾亂社會秩序的“非法經(jīng)營”行為與其非法結(jié)束他人生命的行為這個最大的邪惡相比，這種“職業(yè)”邪惡與否則不是重點考量的內(nèi)容。

另一方面，要正視其所刪除信息的屬性。具體可以從兩個層次考慮：第一個層次要區(qū)別所刪除的信息是否為虛假信息，即劃分為刪除虛假信息的行為和刪除真實信息的行為。如果是刪除的虛假信息則不論是否有償都不予刑法評價（證據(jù)犯罪除外）。如受第三人委托刪除的是某人惡意誹謗第三人的信息，刪帖人的行為在法律上是對第三人私力救濟行為的一種協(xié)助行為，因此不具有違法性，在道德上也是一種助人為樂的行為，不具有可譴責(zé)性。第二個層次要在行為人刪除真實信息行為時，區(qū)別行為人是否具有故意，如果行為人誤以為自己刪除的是虛假信息且具有正當(dāng)理由，那么行為人存在事實認識錯誤，阻卻故意責(zé)任，不予以刑罰處罰；反之，如果行為人明知自己刪除的是真實信息的話，則需要考慮下一步的刑罰處罰。

（三）幫助犯處罰路徑之思考

幫助犯是根據(jù)分工對共犯的一個分類，具體指幫助正犯的情況。我國刑法關(guān)于共犯的規(guī)定是從在犯罪中的作用角度進行區(qū)分的，分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，并沒有幫助犯的明確規(guī)定。但是這和按在共同犯罪中的分工劃分的共同正犯、教唆犯、幫助犯的三分法并沒有矛盾，因為從犯可能被評價為幫助犯［14］。根據(jù)我國刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，成立幫助犯要有幫助行為和幫助的故意。就幫助行為而言，刪除真實信息的行為實際上是一個掩蓋真相的行為。以詐騙罪為例，詐騙行為是使他人陷入或者維持認識錯誤的行為。比如行為人在網(wǎng)上開了一家詐騙網(wǎng)站，不少被騙者會在網(wǎng)上發(fā)帖揭露騙子網(wǎng)站的詐騙黑幕，以使騙子網(wǎng)站不能繼續(xù)詐騙。但是一旦真實的負面信息都被刪除的話，他人就無法了解該騙子網(wǎng)站的全面信息，自然會陷入片面的錯誤認識。換言之，刪除負面真實信息的行為使新的被騙者喪失了脫離錯誤認識的機會，維持了認識錯誤的狀態(tài)，無疑屬于詐騙行為。

就共同犯罪的故意而言，行為人可能會辯解自己沒有故意，只具備有償收錢的故意。這樣的辯解顯然不能成立，如果要求幫助者對正犯的犯罪行為有具體的認識會不當(dāng)限縮幫助犯的處罰范圍［15］。故意犯罪分為直接故意和間接故意，在間接故意犯罪中行為人是為了追求某一結(jié)果而放任另一結(jié)果的發(fā)生。不少有償刪帖行為人就屬于間接故意，如在上述詐騙網(wǎng)站案例中，刪除真實負面信息行為人追求的直接目的是有償收錢，至于騙取被害人的錢可能確實不是其直接追求的目的，但是刪帖人顯然是明知自己刪帖行為會導(dǎo)致他人受騙的結(jié)果，只是對此持放任態(tài)度而已。因此，刪帖行為人難逃幫助故意的刑法評價。

用幫助犯理論對刪帖行為進行刑法評價除了不具有前面所批判的諸缺點之外，至少還有以下優(yōu)勢：

其一，可以理順《解釋》第七條規(guī)定的有償刪帖行為和虛假發(fā)布信息行為之間的邏輯關(guān)系。在現(xiàn)有的表述下，“有償刪帖”和“明知虛假而發(fā)布信息”的并列顯得格格不入。如果從幫助犯的角度思考，《解釋》第七條就可表述為：“明知是真實負面信息而刪除的，或者明知是虛假信息而發(fā)布的，以所刪除或者發(fā)布信息所涉嫌的犯罪共犯論處?！?/p>

其二，有助于實現(xiàn)罪刑均衡原則。有些涉及打擊假冒偽劣信息的刪帖行為侵犯了消費者的監(jiān)督權(quán)，使不良商家逃避監(jiān)管［16］，其危害性并非非法經(jīng)營罪能夠評價。如A在網(wǎng)上出售添加了亞硝酸鈉（增加牛肉色澤）的變質(zhì)牛肉，購買者受騙之后便在網(wǎng)上發(fā)帖揭露A的不法行為，A為不影響其牛肉銷售，便將實情告訴B，并支付一定的費用聘請B刪除相關(guān)的帖子，后導(dǎo)致3人因吃了變質(zhì)牛肉后中毒死亡。本案中如果僅僅以非法經(jīng)營罪對B進行處罰的話，最高只能判處15年有期徒刑。但如果以幫助犯的路徑對其以生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪的共犯進行處罰最高可以判處死刑。因此以非法經(jīng)營罪對B進行定罪量刑顯然有罰不當(dāng)罪之嫌。

其三，有利于合理確定有償刪帖行為的打擊范圍。以幫助犯處罰的路徑可能會遭受不當(dāng)限縮有償刪帖行為的處罰范圍的質(zhì)疑，因為根據(jù)共犯的限制從屬性理論，只有正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性時，才能追究共犯的責(zé)任，在正犯不具有上述條件時就不能夠?qū)卜高M行處罰［17］。但是這種質(zhì)疑并不完全合理，因為以非法經(jīng)營罪處理需要滿足“情節(jié)嚴重”的要件。具體而言，就是“有償”必須達到5萬元的數(shù)額，否則就達不到追訴標(biāo)準(zhǔn)。但是如果以幫助犯的思路進行處罰的話，評價的重點就從有償刪帖行為的數(shù)額轉(zhuǎn)移到了正犯的實行行為。如在上述毒牛肉案件中，B如果只受了3萬元的費用，達不到非法經(jīng)營罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，如果對B以生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪進行追訴，則只需要考慮正犯A致3人死亡的結(jié)果，正常追訴就不存在任何障礙?？梢妿椭傅穆窂揭部赡堋皵U大”處罰范圍，而這種“擴大”具有一定合理性。

其四，可以維護司法機關(guān)的公信力。對于司法實踐中定罪量刑的爭議問題有些時候民眾更多的是期待立法機關(guān)從根本上完善立法。但是囿于立法機關(guān)的立法程序繁瑣，民眾的期待不可能立即兌現(xiàn)，不具有效率性。因此民眾就舍遠求近，轉(zhuǎn)而期待司法機關(guān)作出符合“民意”的解釋，這實際上是將對立法機關(guān)的期待轉(zhuǎn)移給了司法機關(guān)。此時，司法機關(guān)如果不作出回應(yīng)，更容易引發(fā)民眾質(zhì)疑，但是如果司法解釋將刪帖行為以幫助犯論處，即使有遺漏處罰的情況，也應(yīng)該歸咎于立法機關(guān)規(guī)制共犯不嚴密，而不歸責(zé)于司法機關(guān)。

結(jié)語

當(dāng)某一行為具有一定社會危害性時，社會總善于在第一時間對這類行為作出匆忙反應(yīng)以體現(xiàn)社會本身的存在及其權(quán)威。作為具有社會屬性的司法機關(guān)，將有償刪帖行為作為非法經(jīng)營罪處理恰恰是這種思維的體現(xiàn)。有償刪帖行為不具備非法經(jīng)營罪的形式要件與實質(zhì)要件，將有償刪帖行為一律作為非法經(jīng)營罪處理是不當(dāng)偏重對當(dāng)事人有償目的之道德評價，是呼應(yīng)性司法理念之下司法權(quán)對立法權(quán)的僭越。司法機關(guān)的這種處理方式高效快捷，社會認同度高，往往能夠在短時間之內(nèi)取得不錯的效果。但也會帶來一些負面效果：一方面，社會日新月異，危害社會行為層出不窮，如果都以這種“快餐”解釋方式來處理的話，司法解釋者無疑會疲于應(yīng)對。另一方面，這種宣示性的做法很可能破壞刑法自身內(nèi)部的體系性與邏輯自恰性，使刑法總則很多原則性規(guī)定的適用范圍縮減。更為甚者，可能輕縱了罪犯，破壞了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。妥善的路徑應(yīng)該是立法徑路讓位于司法徑路，在遵循刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的前提下，充分發(fā)掘刑法解釋的空間，通過幫助犯路徑來處理有償刪帖行為。