摘 要 由于我國的登記機關不能保證登記的準確性從而會導致商品房買賣中造成一些權利的損害。本文將探析如何將法定公證制度引入房地產(chǎn)，讓房地產(chǎn)行業(yè)能夠持續(xù)健康、有序地發(fā)展。

關鍵詞 法定公證 房地產(chǎn)市場 秩序

作者簡介：黃才宏，廣東省廣州市荔灣公證處，公證員，研究方向：公證。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.131

一、研究背景

基于我國在商品房交易當中由于存在買賣雙方獲得信息的不對稱、社會經(jīng)驗和知識面、雙方的經(jīng)濟實力以及社會地位等方面存在較大的懸殊，從而導致房地產(chǎn)開發(fā)公司在交易過程中形成其主導地位，使其掌握主導買賣的流程。由于買方信息收集的能力和對稱的磋商比較缺乏，往往會形成由房地產(chǎn)開發(fā)公司引導買方推進交易的流程，所以造成現(xiàn)在社會上房地產(chǎn)公司不誠信行為時有發(fā)生，且比較難以有效的制止就是由基于上述不平等狀態(tài)所造成的。雖然房地產(chǎn)交易后會到房管局登記，就目前來看現(xiàn)在登記制度最大的弊端就是登記機關在登記的時候不能絕對保證準確定，也不能保證其據(jù)以登記的法律事實的真實性與合法性，所以會間接造成一些權利的損害。當前形勢下由于我國在房地產(chǎn)產(chǎn)權變動制度方面不夠健全，房地產(chǎn)登記制度還存在很多的問題，在我國目前的房地產(chǎn)行業(yè)引入法定公證制度，保障房地產(chǎn)行業(yè)能夠業(yè)健康、有序地發(fā)展具有重要意義。

二、文獻綜述

（一）房地產(chǎn)產(chǎn)權變動法定公證立法現(xiàn)狀

房地產(chǎn)產(chǎn)權變動法定公證制度是指在進行房地產(chǎn)產(chǎn)權變動登記之前，對引起產(chǎn)權變動的某些法律事實必須進行公證，未經(jīng)公證不發(fā)生產(chǎn)權變動的效力，公證成為房地產(chǎn)產(chǎn)權變動的一個生效要件。下面將我國及外國涉及到的相關立法總結如下：

1.中國立法現(xiàn)狀

1991年8月31日《司法部、建設部關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》對房地產(chǎn)產(chǎn)權變動法定公證作了規(guī)定，隨后，江蘇、上海、廣東、深圳等二十多個城市均在地方性法規(guī)中作了規(guī)定，但無任何法律層面的規(guī)定。而當前經(jīng)過四審的《中華人民共和國物權法（草案）》中根本沒有“公證”二字。

2.外國立法現(xiàn)狀

許多大陸法系國家都對房地產(chǎn)產(chǎn)權變動法定公證制度作了規(guī)定，如《法國民法典》規(guī)定了約定的抵押權、對不動產(chǎn)的強制出賣實行法定公證?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定德國土地所有權轉讓契約必須公證。根據(jù)《意大利民法典》規(guī)定，贈與不動產(chǎn)必須公證?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》規(guī)定了不動產(chǎn)抵押合同、處分房地產(chǎn)的遺囑必須公證，《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定了夫妻一方處分不動產(chǎn)的法律行為必須公證。

（二）房地產(chǎn)產(chǎn)權變動中是否應當引入法定公證

針對房地產(chǎn)產(chǎn)權變動這一舉措是否應該引入法定公證制度，有以下兩種觀點，第一，贊成者認為從物權變動模式來看，目前我國選用的權利登記制和實質審查制為公證制度的引入提供了很大的幫助，引入法定公證有利于轉變政府職能和提高登記效率。就目前而言在交易環(huán)境不佳、誠信度不高的的情況下，由公證機構進行實質審查也是非常有必要的，公證界入到物權變動是非常有需要的。第二，否定者卻是反對將公證法定化引入房地產(chǎn)行業(yè)，理由是把法定公證引入進來違背了意思自治原則，并且還會增加交易的成本，從而造成公證業(yè)和律師業(yè)競爭起點以及外部競爭環(huán)境很大的不同，進而成為新的司法防備。他們還認為現(xiàn)在的國家公證制度還是不夠完善，需要不斷提升公證方面的社會認知度。

三、研究方法

（一）資料收集

通過查閱統(tǒng)計數(shù)據(jù)、法律文件、文獻資料與實踐調研材料，對當前有關房地產(chǎn)的法定公證的立法現(xiàn)狀、產(chǎn)權登記制度存在的問題進行研究分析，并針對現(xiàn)狀，提出引入房地產(chǎn)法定公證制度的必要性及需要注意的問題。

（二）提出假設

從我國現(xiàn)有公證制度與房地產(chǎn)產(chǎn)權變動的登記制度之間的關系來看，我們應該二者的有機結合和銜接，試證明在房地產(chǎn)產(chǎn)權登記中，引入法定公證制度的必要性。在這方面，也可以適當借鑒國外相關制度的學理研究及優(yōu)秀成果，參考國外相關立法。當然，對于這些我們將進行一一思考并假設，以期為房地產(chǎn)交易的規(guī)范與完善提出建議。

（三）綜合分析

綜合查閱的相關文獻資料，采用對比分析方法、歷史分析法等研究方法，通過比較分析不同國家關于法定公證制度的立法現(xiàn)狀，為研究結論提供依據(jù)；通過歷史分析法，指出我國房地產(chǎn)交易過程中一直存在各種問題，在發(fā)展的過程中，我國法律制度也對此不斷規(guī)范，但是一直未在立法上確定房地產(chǎn)的法定公證制度，本文則是進一步證明其必要性及確定后需注意的問題。

報告和分析研究結果如何在房地產(chǎn)交易過程中平衡交易雙方的地位、有效防范出現(xiàn)交易過程中存在的風險，保障公平、公證的進行交易是房地產(chǎn)行業(yè)的一大難題，而公證具有風險防范、確保公證性功能，公證機構又因其具有專業(yè)性以及中立性，在房地產(chǎn)行業(yè)中引入法定公證制度，允許其強制主持交易雙方的買賣過程是解決上述一大難題的很好法寶。然而縱觀我國的公證實踐，公證的上述功能尚未完全得到發(fā)掘，上述公證功能是我國行政體制下房地產(chǎn)登記機關的職能無法具備的，只有公證機構這種專業(yè)性、中立性中介機構才能恰當?shù)爻袚鲜龉δ堋?/p>

四、引入法定公證制度的必要性

研究房地產(chǎn)法定公證制度對于保護交易主體的利益、減少糾紛，轉變政府職能等方面都具有重要意義。

對于轉變政府職能以及控制行政權力具有有利性在我國，作為行政機關的房地產(chǎn)登記機構，在房地產(chǎn)買賣交易過程中是實質性審查物權變動的，如果登記機關能夠不進行上述實質性審查，將有利于轉變政府的職能。作為不動產(chǎn)物權變動，房地產(chǎn)的產(chǎn)權變動是一種私權行為，應當依靠市場的自律調節(jié)機制，而不是一味地依賴政府的行政干預。而公證機構是履行國家賦予證明權，不以營利為目的證明機構，隨著公證機構體制機制不斷的創(chuàng)新優(yōu)化以及信息化建設不斷加強，公證機構獨立性、中立性的特性日益突顯，讓公證機構來行使對房地產(chǎn)產(chǎn)權變動的實質審查是有利而必要的。如此不僅利于政府行政職能的轉變，也符合我國行政管理體制改革的發(fā)展方向。

規(guī)范房地產(chǎn)交易，降低糾紛發(fā)生的概率究其分析導致房地產(chǎn)買賣合同中經(jīng)常存在各式各樣的法律瑕疵，是由于房地產(chǎn)買賣過程中觸及到較為復雜的法律關系，而該法律關系又不是我們一般人所能準確了解與把握的。特別是在商品房交易當中買賣雙方獲得信息的不對稱、社會經(jīng)驗和知識面、雙方的經(jīng)濟實力以及社會地位等方面存在較大的懸殊，會使得房地產(chǎn)開發(fā)公司利用自己強勢的地位，在合同中設置一些顯失公平、明顯不利于買方的條款，而消費者也只能無奈的接受。正是由于上述情況的存在，將來發(fā)生糾紛的可能性極高，從而會導致社會資源的不斷被浪費。在房地產(chǎn)交易過程中引入法定公證制度，利用公證機構的專業(yè)性、中立性，由公證機構在交易雙方訂立契約時給予專業(yè)的意見、對合同中存在的法律問題提出修改建議，代為起草公平的買賣合同，以及監(jiān)督雙方的履約過程，規(guī)范雙方的交易行為，從而維持健康、有序的房地產(chǎn)交易市場，大幅度降低了糾紛的發(fā)生，減少糾錯的成本，營造良好的商事交易環(huán)境。

從根本上維護公證主體的權益為交易主體提供風險防范，房地產(chǎn)法定公證制度除了自身的制度設計以外，在公證程度中還需要有相關的配套制度為進入公證程序的主體提供雙重的保護。當公證機構的錯誤原因導致交易雙方損失的出現(xiàn)，則公證機構就要對自己的錯誤行為承擔相應的賠償責任?，F(xiàn)在國家在公證行業(yè)強制實行了統(tǒng)一的公證責任保險制度，即在履行職務中的公證機構，因為自身方面的原因有意識或重大的過失進而給公證的當事人造成損失的，保險公司在規(guī)定的責任保險合同范圍以內，對公證的機構應該擔負的民事方面的賠償應該予以補償。由于公證機構的賠償?shù)哪芰Ρ容^強大，能夠為公證擔負物權登記前置的內在的審查提供強有力的保障，這就是其他的機構沒辦法相比的。

五、引入法定公證制度需要注意的問題

（一）公證的介入是對我國現(xiàn)行登記制度的補充

行政登記機關根據(jù)公證這一前置程序后，再根據(jù)當事人提出的申請和其提供相應的證明文件進行登記，并公示確認物權變動的法律事實，將最大程度上保障了交易安全。公證機構的主要性能是根據(jù)國家法律規(guī)定來審查法律事實的合法性與真實性；對于公證機關的介入只是對登記制度的一種補充，能夠讓登記更加具有說服力，而不是要取代或者削減物權登記機關的職權。相反，正是由于公證制度介入了交易過程，發(fā)揮了公證無可替代的作用，使得兩個部門能夠配合的非常好，從而讓我國的登記制度實現(xiàn)了社會功能達到了預期效果。

（二）法定公證制度介入房地產(chǎn)交易應把握一個度

為了保障安全，維護市場經(jīng)濟秩序，在房地產(chǎn)產(chǎn)權變動中，必要時可以引入法定公證對自由限制。但是，需要注意的是，對自由的限制需要有一個度，若超過一定的度，必然會導致自由與其他法的價值的失衡，在實踐中也行不通。以私法自治為主的民商事領域同樣在物權變動過程中也應當適用上述原則。為了使得安全平衡與自由，應該有必要考慮對私法自治限制。因為如果將自由至上，將導致安全缺失，最終無自由可言，如果將安全至上，將導致程序繁瑣，效率低下?？傊?，在引入法定公證時，一定要注意法定公證的范圍，以實現(xiàn)自由與安全的平衡，實現(xiàn)和諧的民商秩序狀態(tài)。初步歸納以下幾個在房地產(chǎn)交易過程中的法定公證范圍：1.對交易過程中相關證明資料、材料進行合法性、真實性審核。公證機構從專業(yè)角度審查，初評交易風險；2.代為起草買賣合同等法律文件，告知交易雙方在合同中應當審慎注意的條款，并將在交易過程中可能存在的風險進行明確、詳細的告知，發(fā)揮公證預防糾紛的職責；3.辦理購房款提存的公證事務。即交易雙方達成合意，買方將購房款提存到公證機構，當符合約定提取提購房款時，賣方可以到公證處領取該筆提存的購房款；4.公證機構代為保管房產(chǎn)證等重要的產(chǎn)權資料證明文件。

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