許乃娣肖颯

（1.中國(guó)政法大學(xué)，北京100088 2.北京大成律師事務(wù)所，北京122000）

一、侵犯公民個(gè)人信息罪的立法沿革

為了更加有效地保護(hù)公民個(gè)人信息的安全，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)也在不斷推進(jìn)立法工作，以彰顯對(duì)公民個(gè)人信息保護(hù)的關(guān)注與重視，此點(diǎn)從各種法律文件的出臺(tái)過(guò)程上就可以看出來(lái)。

如2009 年2 月28 日，《刑法修正案(七)》在第253 條之后增設(shè)出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪作為第253 條之一，將非法獲取、出售、提供公民個(gè)人信息的行為納入刑事規(guī)制范圍。此條規(guī)定：①國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國(guó)家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；②竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰；③單位犯前兩款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

2012 年12 月28 日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》，全面規(guī)范公民個(gè)人電子信息的保護(hù)，確立國(guó)家保護(hù)能夠識(shí)別公民個(gè)人身份和涉及公民個(gè)人隱私的電子信息的原則。規(guī)定任何組織和個(gè)人不得竊取或者以其他非法方式獲取公民個(gè)人電子信息，不得出售或者非法向他人提供公民個(gè)人電子信息。

2013 年10 月25 日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉的決定》，強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者享有個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利，明確經(jīng)營(yíng)者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息的規(guī)則，并規(guī)定了侵害消費(fèi)者個(gè)人信息的責(zé)任追究。

2015 年8 月29 日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)《刑法修正案（九）》，其中修改了刑法第253 條之一，擴(kuò)大了犯罪主體范圍，即將本罪的特殊主體（即國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員）改為一般主體，并增設(shè)了從重處罰的規(guī)定。修改后“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”被整合為“侵犯公民個(gè)人信息罪”。條文內(nèi)容為：①違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。②違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。③竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。④單位犯前三款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。

2016 年11 月7 日，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定個(gè)人信息是指“以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別自然人個(gè)人身份的各種信息”，明確網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者處理個(gè)人信息的規(guī)則。

2017 年3 月15 日，《民法總則》第111 條明確個(gè)人信息受法律保護(hù)，確立個(gè)人信息的獨(dú)立民事權(quán)利地位。規(guī)定了自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。任何組織和個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息。

2017 年5 月8 日，兩高聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，全面系統(tǒng)規(guī)定侵犯公民個(gè)人信息罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)法律適用問(wèn)題。

2018 年8 月24 日，最高人民檢察院通過(guò)了《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個(gè)人信息案件指引》，詳細(xì)規(guī)定了在辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件時(shí)，應(yīng)注意審查的要素。

二、侵犯公民個(gè)人信息罪的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

侵犯公民個(gè)人信息罪，是刑法修改前的“出售、非法提供公民個(gè)人信息罪”和“非法獲取公民個(gè)人信息罪”的整合。根據(jù)《刑法》第253 條之一的規(guī)定，侵犯公民個(gè)人信息罪，是指違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售、提供公民個(gè)人信息，或者以竊取及其他方法非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）和《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個(gè)人信息案件指引》（以下簡(jiǎn)稱《指引》）對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的構(gòu)成要件要素的認(rèn)定以及適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。

（一）“公民個(gè)人信息”的認(rèn)定

根據(jù)該《解釋》第1 條和第3 條的規(guī)定，“公民個(gè)人信息”是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人身份或者反映特定自然人活動(dòng)情況的各種信息，包括姓名、身份證件號(hào)碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號(hào)密碼、財(cái)產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等。但是經(jīng)過(guò)處理無(wú)法識(shí)別特定個(gè)人且不能復(fù)原的信息，則不屬于公民個(gè)人信息。

對(duì)于企業(yè)工商登記等信息中所包含的手機(jī)、電話號(hào)碼等信息，應(yīng)當(dāng)明確該號(hào)碼的用途。對(duì)由公司購(gòu)買、使用的手機(jī)、電話號(hào)碼等信息，不屬于個(gè)人信息的范疇，從而嚴(yán)格區(qū)分“手機(jī)、電話號(hào)碼等由公司購(gòu)買，歸公司使用”與“公司經(jīng)辦人在工商登記等活動(dòng)中登記個(gè)人電話、手機(jī)號(hào)碼”兩種不同情形。

（二）“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的認(rèn)定

在《刑法修正案（九）》修改前，本罪的前提是“違反國(guó)家規(guī)定”，后被修改為“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，前置法律規(guī)范范圍明顯擴(kuò)大。根據(jù)《刑法》第96 條，“違反國(guó)家規(guī)定”是指違反全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。而“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”應(yīng)該還包括部門規(guī)章。這些規(guī)定散見于金融、電信、交通、教育、醫(yī)療、統(tǒng)計(jì)、郵政等領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章中。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

根據(jù)《解釋》第5 條第1 款的規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”的情形包括以下幾個(gè)方面：

1.信息類型及數(shù)量。①非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息50 條以上的；②非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等可能影響公民人身、財(cái)產(chǎn)安全的信息500 條以上的；③非法獲取、出售或者提供除上述兩類信息以外的其他公民個(gè)人信息5000 條以上的。

2.信息的用途。公民個(gè)人信息被他人用于違法犯罪活動(dòng)的，不要求他人的行為必須構(gòu)成犯罪，只要行為人明知他人非法獲取公民個(gè)人信息用于違法犯罪活動(dòng)即可。

3.主體身份。如果行為人系將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人的，涉案信息數(shù)量、違法所得數(shù)額只要達(dá)到一般主體的一半，即可認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”。

4.主觀惡性。曾因侵犯公民個(gè)人信息受過(guò)刑事處罰或者2 年內(nèi)受過(guò)行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的，即可認(rèn)為“情節(jié)嚴(yán)重”。

5.違法所得數(shù)額。違法所得5000 元以上的為情節(jié)嚴(yán)重。

此外，針對(duì)為合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息（信息是除去行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息、住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等以外的其他信息）的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”：①利用非法購(gòu)買、收受的公民個(gè)人信息獲利5 萬(wàn)元以上的；②曾因侵犯公民個(gè)人信息受過(guò)刑事處罰或者2 年內(nèi)受過(guò)行政處罰，又非法購(gòu)買、收受公民個(gè)人信息的；③其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

（四）“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定

根據(jù)《解釋》第5 條第2 款的規(guī)定，“情節(jié)特別嚴(yán)重”包括以下幾個(gè)方面：

1.信息數(shù)量及數(shù)額。①非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息500條以上的；②非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等可能影響公民人身、財(cái)產(chǎn)安全的信息5000 條以上的；③非法獲取、出售或者提供除上述兩類信息以外的其他公民個(gè)人信息50000 條以上的；④將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人的，涉案信息數(shù)量、違法所得數(shù)額達(dá)到一般主體的一半的10 倍以上的；⑤違法所得50000 元以上的。

2.行為后果。行為造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖艿葒?yán)重后果的，或者造成重大經(jīng)濟(jì)損失、惡劣社會(huì)影響的，為情節(jié)特別嚴(yán)重。

三、侵犯公民個(gè)人信息刑事案件的基本特征

筆者于Alpha 系統(tǒng)上以侵犯公民信息罪為關(guān)鍵詞，選擇2013 年至2018 年為時(shí)間范圍，限定北京地區(qū)，共檢索到152 份裁判文書，其中一審判決126份、二審判決/裁定24 份、再審裁定2 份。

（一）案件主要集中于海淀、豐臺(tái)、朝陽(yáng)及昌平四個(gè)區(qū)

在北京的一審126 個(gè)案例中，海淀區(qū)（28 個(gè)）、豐臺(tái)區(qū)（26 個(gè)）、朝陽(yáng)區(qū)（20 個(gè)）、昌平區(qū)（17 個(gè)）四個(gè)區(qū)合計(jì)占比約72%，其余的分散于大興區(qū)（9 個(gè)）、順義區(qū)（6 個(gè)）、密云區(qū)（5 個(gè)）、東城區(qū)（4 個(gè)）、房山區(qū)（3個(gè)）、西城區(qū)（3 個(gè)）、平谷區(qū)（2 個(gè)）、延慶區(qū)（1 個(gè)）、石景山區(qū)（1 個(gè)）、通州區(qū)（1 個(gè)）。可見案件主要集中于海淀、豐臺(tái)、朝陽(yáng)以及昌平四個(gè)區(qū)。

（二）以“非法獲取”的方式侵犯公民個(gè)人信息問(wèn)題突出

刑法第253 條之一第3 款規(guī)定了“竊取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息”這一犯罪手段，這里的“其他方法”，是指以購(gòu)買、收受、交換等方式或者在履行職責(zé)、提供服務(wù)過(guò)程中收集公民個(gè)人信息。其中，購(gòu)買是最常見的非法獲取方式，且大多是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)“線上”購(gòu)買，這與本文統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)相符。

在統(tǒng)計(jì)的案例中，侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪手段主要有以下幾種：一是利用職務(wù)之便或在提供服務(wù)過(guò)程中將正當(dāng)獲取的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人；二是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)以向他人購(gòu)買或以收受、互換等方式非法獲取公民個(gè)人信息；三是利用技術(shù)手段侵入服務(wù)器非法獲取公民個(gè)人信息；四是通過(guò)惡意程序或軟件抓取公民個(gè)人信息；五是直接出售或者提供公民個(gè)人信息。

在一審的126 個(gè)案件中，犯罪手段大多是以后第二種方式非法獲取公民個(gè)人信息，占比達(dá)63%，主要是通過(guò)QQ、郵箱等方式進(jìn)行交易。還有一種犯罪方式值得關(guān)注，那就是利用技術(shù)手段非法侵入他人系統(tǒng)或利用惡意程序、軟件來(lái)非法獲取個(gè)人信息，這類案件占比15%。隨著信息科學(xué)技術(shù)的不斷提高，加上個(gè)人、部分公司企業(yè)對(duì)信息安全保護(hù)的意識(shí)薄弱，可能會(huì)出現(xiàn)越來(lái)越多的依托于新技術(shù)手段實(shí)施犯罪的案件。例如在“景某某等出售、非法提供公民個(gè)人信息案”中，幾個(gè)被告人就是利用編寫的腳本程序侵入競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手公司的服務(wù)器，竊取該公司客戶的公民個(gè)人信息。在“余某某非法獲取公民個(gè)人信息案”中，被告人余某某利用多家考試網(wǎng)站系統(tǒng)漏洞，使用專業(yè)軟件分別侵入某國(guó)際教育公司服務(wù)器、某社工招錄中心等多家數(shù)據(jù)庫(kù)，非法獲取報(bào)考人員信息三萬(wàn)余條。

還有一種犯罪方式也不容小覷，那就是公司內(nèi)部有權(quán)限獲取個(gè)人信息的人員，甚至是公職人員將在履行職責(zé)或提供服務(wù)過(guò)程中獲取的個(gè)人信息出售或者非法提供給他人，這類案件占比達(dá)11%。能夠接觸到個(gè)人信息的行業(yè)大多是服務(wù)行業(yè)，比如房產(chǎn)中介、快遞物流公司、小區(qū)物業(yè)、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)、擔(dān)保公司等，這些行業(yè)的人員需要公民個(gè)人信息來(lái)推廣自己的業(yè)務(wù)，因此極容易滋生犯罪。

（三）犯罪目的大多是出售牟利、用于電話銷售、開展業(yè)務(wù)

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，各類市場(chǎng)主體對(duì)有關(guān)信息的了解、掌握是不同的，掌握信息比較充分的人員，往往處于比較有利的地位，而信息貧乏的人員，則處于比較不利的地位。為了爭(zhēng)奪有限的市場(chǎng)資源，提高競(jìng)爭(zhēng)力，那么收集潛在客戶的個(gè)人信息可以為自己帶來(lái)潛在的衍生價(jià)值。在這些案例中，不少犯罪主體是公司的業(yè)務(wù)員，甚至是公司的高層管理人員、法定代表人，為了拓展業(yè)務(wù)，爭(zhēng)取客戶而通過(guò)各種方式獲取公民個(gè)人信息。在現(xiàn)實(shí)生活中，幾乎每個(gè)手機(jī)用戶都會(huì)收到推銷電話，推銷內(nèi)容包括辦貸款、買房、買保健品、買收藏品、投資理財(cái)?shù)?，也時(shí)常會(huì)收到詐騙短信，總會(huì)有人“上鉤”。也有公職人員、金融機(jī)構(gòu)的員工利用職務(wù)的便利將獲取的公民個(gè)人信息出售給他人來(lái)謀取經(jīng)濟(jì)利益。例如在“李某某等侵犯公民個(gè)人信息案”中，被告人李某某是某地鐵站的警務(wù)人員，多次受他人指使，違規(guī)通過(guò)北京市公安局內(nèi)部系統(tǒng)查詢、記錄特定公民的個(gè)人信息九千余條，用來(lái)謀取非法經(jīng)濟(jì)利益。

在統(tǒng)計(jì)的案例中，行為人獲取公民個(gè)人信息的用途主要包括以下幾種：出售牟利、用于電話推銷產(chǎn)品或服務(wù)、用于違法犯罪活動(dòng)、用于開展公司業(yè)務(wù)。其中，公民個(gè)人信息被用于出售牟利的案例占比約32%；用于電話推銷產(chǎn)品或服務(wù)的案件占比約24%；用于開展公司業(yè)務(wù)的案件占比約18%；用于違法犯罪活動(dòng)的案件占比4%；用于其他用途的案件（包括用于非法經(jīng)營(yíng)、合法經(jīng)營(yíng)、追討債務(wù)、爭(zhēng)奪客戶、損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)等）占比約22%。

四、侵犯公民個(gè)人信息刑事案件的判決情況

（一）一審判決情況

根據(jù)北京市檢察院于2018 年1 月28 日所作的工作報(bào)告，近五年來(lái)共起訴非法獲取、出售公民個(gè)人信息等犯罪200 人。這與我們統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)大體吻合。在統(tǒng)計(jì)的126 個(gè)一審刑事判決中，共涉及186 名自然人或單位。其中，絕大多數(shù)都是自然人犯罪，有169 人，單位有4 家，直接負(fù)責(zé)的主管人員有9 人，其他直接負(fù)責(zé)人員有4 人。除去4 家單位犯罪，還剩182 個(gè)自然人，從法院對(duì)個(gè)人判處的刑期來(lái)看，被判處緩刑的比例達(dá)36%，被判處1 年以下（包括1 年）有期徒刑（實(shí)刑）的比例達(dá)31%，被判處1 年以上3年以下（包括3 年）有期徒刑（實(shí)刑）的比例達(dá)21%?？梢?，有多數(shù)以上的被告人的刑期都在6 個(gè)月以上至3 年以下有期徒刑（實(shí)刑）及緩刑內(nèi)，其余的刑期分布于拘役、3 年以上（不含3 年）至7 年以下有期徒刑（實(shí)刑）以及單處罰金。

這些案例中很多被告人是基于發(fā)展公司業(yè)務(wù)，主觀惡性較小，也并沒(méi)有造成嚴(yán)重的后果，這也許是超過(guò)60%的被告人被法院判處的刑期是緩刑或者1年以下有期徒刑（實(shí)刑）的原因所在。

此外，從刑期分布可以看出，絕大部分被告人都會(huì)被并處罰金。據(jù)統(tǒng)計(jì)，只有3 個(gè)案例中的被告人沒(méi)有被判處罰金刑，其余的要么被并處罰金要么被單處罰金。這體現(xiàn)了法律對(duì)利用公民個(gè)人信息進(jìn)行謀取非法利益這一行為的否定。在這些被告人中，罰金刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也是不一。其中，罰金數(shù)額在5000 元以下（含5000）的案件比例有58%，超過(guò)了一半；5000 元至1 萬(wàn)元之間的有25%的比例，因此大部分罰金數(shù)額都是在1 萬(wàn)元以下；判處1 萬(wàn)元以上罰金的比例較少。

根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，基層人民法院在審理案件時(shí)，可以根據(jù)案情選擇適用簡(jiǎn)易程序或者普通程序，在2018 年的《刑事訴訟法修正案》中，增添了刑事速裁程序，因此，在基層法院的一審程序中，法官可選擇適用、速裁程序、簡(jiǎn)易程序、普通程序進(jìn)行審理。在研究過(guò)程中，筆者發(fā)現(xiàn)一個(gè)比較明顯的現(xiàn)象，就是超六成的法院在審理侵犯公民個(gè)人信息罪案件時(shí)，在一審中適用的是簡(jiǎn)易程序，因?yàn)榘盖楸容^簡(jiǎn)單，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，也沒(méi)有很大的爭(zhēng)議點(diǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，一審適用簡(jiǎn)易程序的案例所占比例達(dá)62%，且其中大部分都是適用簡(jiǎn)易程序，實(shí)行獨(dú)任審判；適用刑事速裁程序進(jìn)行審理的案例占比6%；適用普通程序?qū)徖淼陌咐急?2%。

（二）二審判決情況

一審中大部分案件適用的是簡(jiǎn)易程序和速裁程序，因此這也許是進(jìn)入二審的侵犯公民個(gè)人信息案件并不多的原因。在統(tǒng)計(jì)的126 個(gè)一審刑事判決中，上訴的案件為24 個(gè)，占比19%。上訴人上訴的理由主要包括以下幾種：①事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；②原判認(rèn)定的公民個(gè)人信息數(shù)量不正確；③原判量刑過(guò)重。在24份二審判決中，維持原判的有19 件，占比約80%；發(fā)回重審的有2 件，占比8%，理由為事實(shí)不清、證據(jù)不足；撤回上訴的有2 件，占比8%；改判的有1 件，占比4%，二審法院考慮到上訴人的行為尚未造成嚴(yán)重后果，犯罪情節(jié)較輕，具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會(huì)，因此改判行為人適用緩刑。

五、判例關(guān)注的重點(diǎn)問(wèn)題

（一）信息數(shù)量的認(rèn)定

根據(jù)上文，在上訴的理由中，有一條是對(duì)公民個(gè)人信息的數(shù)量認(rèn)定有異議。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，只有能夠識(shí)別到特定個(gè)人的信息才屬于公民個(gè)人信息。在公民個(gè)人信息數(shù)量的認(rèn)定中，司法機(jī)關(guān)會(huì)排除虛假、重復(fù)的信息，電話號(hào)碼為空號(hào)的信息也會(huì)被排除。

例如，在“倪某非法獲取公民個(gè)人信息案”中，被告人倪某是北京某公司的法定代表人，從他人手中非法獲取公民個(gè)人信息用于公司聯(lián)系客戶推銷保健品。經(jīng)北京信諾司法鑒定所鑒定，被告人倪某計(jì)算機(jī)硬盤內(nèi)提取、恢復(fù)出的公民個(gè)人信息共計(jì)590 多萬(wàn)條，經(jīng)排除重復(fù)后共計(jì)125 萬(wàn)多條。最終，法院認(rèn)定的涉案公民個(gè)人信息條數(shù)也是排除重復(fù)后的數(shù)量。

再如“張某侵犯公民個(gè)人信息案”，公訴機(jī)關(guān)指控被告人張某通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)多次購(gòu)買公民個(gè)人信息，共計(jì)16 萬(wàn)余條。被告人認(rèn)可公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和罪名，但對(duì)公民個(gè)人信息鑒定的條數(shù)提出異議。他認(rèn)為，應(yīng)該核實(shí)16 萬(wàn)多條信息是否均為真實(shí)信息，應(yīng)該排除信息中的空號(hào)和虛假號(hào)碼。后在庭審過(guò)程中，公訴機(jī)關(guān)經(jīng)法院同意委托檢察院司法鑒定中心工作人員對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定。經(jīng)技術(shù)和人工排重、篩選之后得出公民個(gè)人信息（同時(shí)包含姓名和電話號(hào)碼）條數(shù)為160308 條的意見，法院采信了此結(jié)果，并據(jù)此得出“情節(jié)特別嚴(yán)重”的結(jié)論，做出了一審判決。后張某對(duì)一審判決不服，提出上訴，二審法院駁回其上訴，維持原判。

（二）影響量刑的因素

2017 年4 月1 日，修訂后的最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）開始實(shí)施。意見中對(duì)常見量刑情節(jié)的適用做了比較明確的規(guī)定，在侵犯公民個(gè)人信息案件中，法院考慮的量刑情節(jié)主要以下幾個(gè)方面：

1.是否具有坦白情節(jié)。根據(jù)《意見》中的規(guī)定，對(duì)于坦白情節(jié)，綜合考慮如實(shí)供述罪行的階段與程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。①如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下；②如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的同種較重罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的10%-30%（因如實(shí)供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%-50%）。例如在“黃某侵犯公民個(gè)人信息案”中，被告人多次向他人出售公民個(gè)人信息，共計(jì)17000條，非法獲利15000 元，電腦、手機(jī)中尚存公民個(gè)人信息10080 條。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人黃某到案后具有坦白情節(jié)，可依法從輕處罰，建議法院判處被告人黃某6 個(gè)月以上1 年以下有期徒刑，并處罰金。最終法院采納了公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，判處被告人6 個(gè)月有期徒刑，并處罰金2000 元。

2.認(rèn)罪態(tài)度?！兑庖姟芬?guī)定，對(duì)于當(dāng)庭自愿認(rèn)罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認(rèn)罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的10%以下。依法認(rèn)定自首、坦白的除外。在侵犯公民個(gè)人信息的案例中，辯護(hù)人往往會(huì)提出如下辯護(hù)意見：被告人到案后能如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，建議對(duì)其從輕處罰。只要情況屬實(shí)，法院都會(huì)采納此辯護(hù)意見。例如在“賈某侵犯公民個(gè)人信息罪”中，被告人賈某通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)等方式非法獲取大量公民個(gè)人信息，但鑒于賈某能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，有悔罪表現(xiàn)，最終判處被告人拘役4個(gè)月，緩刑6 個(gè)月，并處罰金2000 元。

3.是否系初犯?！兑庖姟分幸?guī)定，對(duì)于有前科的，綜合考慮前科的性質(zhì)、時(shí)間間隔長(zhǎng)短、次數(shù)、處罰輕重等情況，可以增加基準(zhǔn)刑的10%以下。在統(tǒng)計(jì)的案例中，常見的辯護(hù)意見除了認(rèn)罪態(tài)度、坦白情節(jié)方面以外，還有被告人是否系初犯，如果被告人是初犯，且沒(méi)有前科劣跡，法院一般也會(huì)考量，給予被告人從輕處罰。例如“葛某某侵犯公民個(gè)人信息案”，辯護(hù)人發(fā)表的辯護(hù)意見為：被告人葛某某系初犯、偶犯，到案后能如實(shí)供述所犯罪行，且愿意退繳涉案贓款，，有悔罪表現(xiàn)，故建議法庭對(duì)其從寬處罰并適用緩刑。在判決中，法庭采納了此辯護(hù)意見，最終判處被告人有期徒刑1 年，緩刑1 年，并處罰金4000 元。

4.在共同犯罪中的作用?！兑庖姟芬?guī)定，對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%，犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。在侵犯公民個(gè)人信息罪的案例中，涉及共同犯罪的，處于從犯地位的被告人的刑期會(huì)比主犯輕。在“申某等侵犯公民個(gè)人信息案”中，法院認(rèn)定被告人申某在共同犯罪中系主犯，判處其有期徒刑3 年6 個(gè)月，罰金30 萬(wàn)；被告人李某在共同犯罪中起輔助作用系從犯，判處其有期徒刑1 年6 個(gè)月，罰金5 萬(wàn)元。

除此之外，被告人獲取公民個(gè)人信息的主觀動(dòng)機(jī)、用途，是否及時(shí)退贓等情況也會(huì)在一定程度上影響量刑。

六、判例暴露出的問(wèn)題

在研究侵犯公民個(gè)人罪案例的過(guò)程中，筆者發(fā)現(xiàn)一個(gè)很大的問(wèn)題是案件之間刑罰的差異較大，“同案不同判”“類案差距大”的現(xiàn)象比較明顯。根據(jù)刑法第253 條之一的規(guī)定，犯罪成立的要件之一是“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，《解釋》和《指引》做了一些規(guī)定，但是具體到司法案件中，法院給出的判決卻讓人有些無(wú)所適從。下面挑選出一些比較典型的案例進(jìn)行對(duì)比。

例如，在“王某某侵犯公民個(gè)人信息案”中，被告人通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)買具有秘密獲取他人信息功能的計(jì)算機(jī)代碼并植入服務(wù)器抓取網(wǎng)站訪客信息共計(jì)11545 條。法院認(rèn)定其行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，最終判處其有期徒刑10 個(gè)月，緩刑1 年，罰金3000 元。而在“袁某某等侵犯公民個(gè)人信息案”[（2018）京0108 刑初1359 號(hào)。]中，被告人朱某某、袁某某通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)買上述代碼及權(quán)限，并在梁某（另案處理）控制的網(wǎng)站下設(shè)立了sj.jsycrm.com 域名，后通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行進(jìn)一步銷售，共非法獲取公民個(gè)人信息6075 條。法院認(rèn)定其行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，最終判處被告人朱某某、袁某某犯有期徒刑11 個(gè)月，罰金3000 元。這兩個(gè)案例的行為手段其實(shí)一樣，量刑情節(jié)也相當(dāng)，然而一個(gè)被判處緩刑，一個(gè)卻被判處11 個(gè)月有期徒刑。

再如，在“趙某某出售、非法提供公民個(gè)人信息案”中，被告人趙某某利用職務(wù)之便非法獲取公司客戶的交易信息16000 余條，并向他人出售牟利了5000 元，法院認(rèn)定其行為構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重，判處其有期徒刑3 年，罰金5000 元。在“肖某侵犯公民個(gè)人信息案”中，被告人肖某利用工作便利非法獲取公民個(gè)人信息12 萬(wàn)余條，并向他人出售牟利，法院認(rèn)定其行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，判處其有期徒刑1 年，罰金2 萬(wàn)元。同樣是利用工作便利非法獲取公民個(gè)人信息用于出售牟利，一個(gè)獲取了1 萬(wàn)多條，一個(gè)獲取了12 萬(wàn)余條，前者卻被判定情節(jié)特別嚴(yán)重，后者的行為性質(zhì)顯然更嚴(yán)重些，反而是情節(jié)嚴(yán)重，自然量刑上兩者有很大差別。

還有，在“杜某某侵犯公民個(gè)人信息案”中，被告人將其在公司就職期間收集的公民個(gè)人信息在網(wǎng)上與他人進(jìn)行交換，非法獲取公民個(gè)人信息共計(jì)516萬(wàn)條，后通過(guò)QQ、微信等方式出售公民個(gè)人信息給他人，獲利共計(jì)30 余萬(wàn)元。法院認(rèn)定其行為構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，判處其有期徒刑4 年，罰金40 萬(wàn)元。在“趙某某侵犯公民個(gè)人信息案”中，被告人趙某某通過(guò)網(wǎng)絡(luò)非法獲取并出售公民個(gè)人信息，經(jīng)鑒定，被查獲的涉案電腦及U 盤存儲(chǔ)的公民個(gè)人信息共計(jì)4000多萬(wàn)條，法院認(rèn)定其行為屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，最終判處其有期徒刑4 年，罰金2 萬(wàn)。這兩個(gè)案例也是形成鮮明的對(duì)比。

上述所舉的案例并非全部，在此不多贅述。從這些判例中可見，不同法院對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不一致，即使同屬于一個(gè)類別之下，不同法院對(duì)相同或者類似案件也會(huì)作出差異較大的刑罰判決，這的確是一個(gè)問(wèn)題，需要去解決。否則，如何實(shí)現(xiàn)讓每個(gè)人在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義的夢(mèng)想？

七、結(jié)語(yǔ)

科技是把“雙刃劍”，在網(wǎng)絡(luò)科技不斷發(fā)展的當(dāng)代，信息的獲取、收集、使用并非難事，比如手機(jī)下載的各種App，注冊(cè)的各種網(wǎng)站，如果要想使用這些產(chǎn)品，基本上都要授權(quán)運(yùn)營(yíng)方收集與自己相關(guān)的他們認(rèn)為“必要”的信息資料，否則就無(wú)法正常使用。誠(chéng)然，這些App、網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等在給人們的生活帶來(lái)了極大的便利的同時(shí)，公民個(gè)人信息的泄露問(wèn)題也是愈來(lái)愈嚴(yán)重，相關(guān)案件數(shù)量也是呈不斷增長(zhǎng)之勢(shì)。這一點(diǎn)我想大家深有體會(huì)，經(jīng)常接收到各種推銷、廣告的電話、郵件就足以證明我們的個(gè)人信息早就不是什么秘密，這有種讓我們有種生活在玻璃房中的感覺，缺乏安全感。針對(duì)這一現(xiàn)象，中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、公安部、市場(chǎng)監(jiān)管總局于2019 年1 月23 日發(fā)布了《關(guān)于開展App 違法違規(guī)收集使用個(gè)人信息專項(xiàng)治理的公告》，來(lái)解決App 強(qiáng)制授權(quán)、過(guò)度索權(quán)、超范圍收集個(gè)人信息，違法違規(guī)使用個(gè)人信息的問(wèn)題。

立法及司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的相關(guān)文件已經(jīng)表明了對(duì)不法利用公民個(gè)人信息的打擊態(tài)度。但正如上文中的數(shù)據(jù)顯示的那樣（一審中適用簡(jiǎn)易程序以及刑事速裁程序的案件占比達(dá)68%），大多侵犯公民個(gè)人信息類的犯罪整體案情比較簡(jiǎn)單，刑事程序也較為簡(jiǎn)單，判決書也是簡(jiǎn)單明了；進(jìn)入刑事二審程序的案件也才占比19%；據(jù)上面的統(tǒng)計(jì)，在2013 至2018 這六年間的北京，刑事一審中涉及的自然人及單位共186 名，且絕大部分是自然人犯罪（占比約98%），給予行為人的刑罰也以1 年以下有期徒刑（實(shí)刑）、拘役以及緩刑居多（占比約72%）。雖說(shuō)刑法要保持自身的謙抑性，但如此輕且量刑不均的刑罰能否達(dá)到威懾、懲罰的效果？當(dāng)然一味嚴(yán)厲的刑罰也只能治標(biāo)不治本，關(guān)鍵還是要加強(qiáng)法律監(jiān)管，規(guī)范公民個(gè)人信息的收集、使用，而不是處于“法外之地”。