尹雪美 孫振佳 周振字

【摘要】全球大數(shù)據(jù)潮流下，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、電子商務和政務的發(fā)展，大量個人信息流入社會，因此數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和處理變得異常便捷。但與此相對伴的是公民的個人信息越來越多的被政府和商業(yè)集團所掌控，在保護法規(guī)缺失的情況下，這些個人信息被肆意處理和濫用。針對上述問題，在研究美國行業(yè)自律的特點和相關法規(guī)建設的基礎之上，對我國保護公民隱私權、建立行業(yè)自律以及對違法行為的規(guī)制提出設想。

【關鍵詞】大數(shù)據(jù);行業(yè)自律;違法行為;刑法規(guī)制

一、大數(shù)據(jù)下。美國隱私權保護的特點

近年來我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，電子商務發(fā)展也日新月異，但是我國對于隱私權的保護還處在萌芽狀態(tài)。相比較而言，美國對于互聯(lián)網(wǎng)隱私權的保護已經(jīng)形成完整的體系，我國對隱私權的保護有必要借鑒美國的經(jīng)驗，構建一套中國特色互聯(lián)網(wǎng)隱私權保護模式。

在大數(shù)據(jù)背景下，美國對于隱私權的保護主要以行業(yè)自律為主、分散立法為輔。深究其原因為歷史和宗教中的自由主義對美國社會影響深遠。

（一）行業(yè)自律

在自由主義影響下，公民和企業(yè)對于政府的干預比較反感，再加上市場經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)通信的飛速發(fā)展，在個人隱私保護方面，民眾和企業(yè)渴望擺脫政府和法律的束縛，進行自我控制、自我管理和自我約束，逐漸形成了保護隱私的行業(yè)自律。

所謂行業(yè)自律是指參與互聯(lián)網(wǎng)信息交換的商家在沒有政府和法律法規(guī)的干預下，通過遵循行業(yè)的規(guī)則來獲取、利用和交易公民的個人信息，同時保障這些信息的安全?？v觀美國所應用的行業(yè)自律模式主要有下述特點：第一，制定行業(yè)間的自律規(guī)則。如，美國商務部發(fā)表的《有效保護隱私權的自律規(guī)范》就要求網(wǎng)絡從業(yè)者必須制定保護網(wǎng)上公民隱私權的自律公約。企業(yè)或個人從事互聯(lián)網(wǎng)相關行業(yè)，便必須受到相關規(guī)則的制約。同時，各個企業(yè)之間要相互監(jiān)督和舉報，國家或個人發(fā)現(xiàn)隱私權被侵犯的情況，企業(yè)和個人會受到警告、罰款、禁止該企業(yè)運行和退出該行業(yè)的處罰。例如，美國《洛杉磯時報》曾因論壇侵犯公民隱私關閉了該論壇。第二，建立具有美國信息市場特色的隱私權認證機構。在美國并非任何企業(yè)都可以收集公民的個人信息，其只有通過認證、獲得資格才能收集公民的信息，同時這些有資質的企業(yè)必須清楚了解個人隱私的范疇。目前，雅虎、臉譜、微軟、蘋果公司、IBM公司等通過認證可征集個人信息。

（二）分散立法

行業(yè)自律可以寬泛地保護個人隱私，但是在一些方面，行業(yè)自律難以發(fā)揮作用，比如兒童隱私、網(wǎng)絡金融、電子保險等。這些方面涉及的個人信息由于各種原因容易被侵犯，單純地依靠行業(yè)自律無法進行有效切實的保護，美國采取分散立法的方式來彌補行業(yè)自律的不足。從1974年起至2009年，美國針對隱私保護先后頒布了《隱私權法》《電子通訊隱私法》《金融服務現(xiàn)代化法案》《健康保險攜帶和責任法》等成文法。美國各州地方還頒布補充性規(guī)定來完善相關的法律法規(guī)。

美國采取的行業(yè)自律與分散立法相結合的方式，有效地規(guī)避了統(tǒng)一立法模式一刀切的問題，也符合大數(shù)據(jù)時代下信息處理經(jīng)濟快速發(fā)展的需要。各行業(yè)自行立規(guī)，隱私保護具有針對性且手段靈活，有效推動了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。得益于美國便利的法律和社會環(huán)境，谷歌和facebook在互聯(lián)網(wǎng)方面遙遙領先于其他企業(yè)。

二、我國對于美國經(jīng)驗的適用

（一）大數(shù)據(jù)下我國公民隱私權的保護現(xiàn)狀

第一，我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相較于發(fā)達國家起步就晚，發(fā)展迅速但是整體水平落后。在相關立法方面，我國現(xiàn)行的《憲法》《民法通則》《侵權責任法》《刑法》和各類訴訟法中均有對公民隱私權保護的相關規(guī)定。但有些法規(guī)不系統(tǒng)、規(guī)定寬泛沒有針對f生從而無法適用具體問題的解決。第二，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會頒布《中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會網(wǎng)絡版權自律公約》和保險業(yè)的保險業(yè)自律公約等，目前為止取得了一定的效果，為我國借鑒美國大數(shù)據(jù)監(jiān)管模式提供了可能性。

（二）我國對于美國經(jīng)驗的適用

大數(shù)據(jù)時代，信息處理快，流動性強，如果采取統(tǒng)一立法的模式，無異于給我國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)套上緊箍咒限制其發(fā)展。并且我國人口和行業(yè)門類眾多，情況更為復雜，統(tǒng)一立法不僅沒有針對性，而且無法應對我國日新月異的社會情況，使得法律得不到良好應用，甚至在某些領域將問題復雜化。通過對美國模式的分析，再結合我國自身的國情，對于建立中國特色隱私權保護模式有以下啟示。

第一，政府引導并鼓勵行業(yè)制定有關隱私權自律規(guī)范。在各行業(yè)制定規(guī)范時發(fā)揮國家的指導作用，在立法層面對涉及個人信息處理的行為制定普遍性的原則和法規(guī)。各行業(yè)協(xié)會根據(jù)國家制定的原則和法規(guī)來進行行業(yè)自律規(guī)范的設計和完善。

第二，建立民間認證制度。在因地制宜地制定行業(yè)信息保護自律規(guī)范后，再由行業(yè)協(xié)會對同意遵守個人信息保護規(guī)則的企業(yè)或組織進行認證。獲得上述認證的企業(yè)或者機構可以獲得個人信息收集和處理的權利。在此基礎上由行業(yè)協(xié)會公布企業(yè)名稱和權限，提高認證企業(yè)或機構的良好的社會形象，為用戶所熟知，促進企業(yè)發(fā)展。就目前發(fā)展趨勢而言，隨著個人信息價值的提高和信息量的日趨增多，民間認證機制的發(fā)展有助于個人信息流通，加快數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的運行。

第三，加強行業(yè)自律監(jiān)管體制，在社會中建立專門的信息行業(yè)監(jiān)督機構?？v觀我國社會，由于封建統(tǒng)治等歷史原因，導致社會自治能力薄弱，缺乏自律觀念。并且我國行業(yè)協(xié)會發(fā)展年限短、體制不夠發(fā)達、管理混亂，有一定局限性，不能像美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會那樣兼顧監(jiān)督行業(yè)自律規(guī)范的執(zhí)行。因此，有必要建立行業(yè)自律的專門監(jiān)督機構，通過信息收集行業(yè)的內部監(jiān)督及時對行業(yè)內部的個人信息侵權事件進行處理，將侵權最小化，提高社會整體對個人信息保護的力度。

第四，吸取美國因地制宜的信息管理經(jīng)驗，強化具有我國法律特色的救濟措施。我國是人口大國，社會發(fā)展影響因素眾多，網(wǎng)絡環(huán)境更是復雜，不能單靠行業(yè)自律，要建立行政、民事、刑事相結合的多種救濟途徑，全面保障個人信息的主體權利。同時，政府在這一環(huán)節(jié)中應當以社會管理者的身份，對行業(yè)所制定的自律規(guī)范予以評估和監(jiān)督，行使其行政管理職能，對于制定的行業(yè)自律條款能動地召開聽證會或以網(wǎng)絡為依托廣泛收集意見。上述做法的益處在于政府對行業(yè)自律的指導是一種公權力的調整，可以在一定程度上限制行業(yè)的任意行為，保護公民自身利益。

大數(shù)據(jù)下的行業(yè)自律可以讓各行業(yè)進行自我監(jiān)督、自我控制，用靈活的方式收集和處理公民的個人信息并進行脫敏處理，符合現(xiàn)在發(fā)展潮流。但是行業(yè)和普通公民之間其社會地位和經(jīng)濟實力并不平等，在公民個人信息和隱私受到侵犯時需要有法律對弱者給予特別保護。

三、行業(yè)自律下違法犯罪行為的規(guī)制

大數(shù)據(jù)時代下，信息交易量巨大，利潤頗豐，其無法避免行業(yè)協(xié)會在運行時出現(xiàn)違法犯罪行為。

所以針對一般性違法行為，在行政法領域加強對各行業(yè)協(xié)會和企業(yè)的監(jiān)管。其中包括兩部分內容：第一，行業(yè)協(xié)會在制定自律規(guī)范時不遵循公平、誠信等原則時，政府監(jiān)督部門可以提出整改建議干預其立規(guī)行為;第二，行業(yè)協(xié)會約定有自律規(guī)約，企業(yè)認同并簽訂保證書后，該企業(yè)違反自律規(guī)定，行業(yè)協(xié)會可以對該企業(yè)進行處罰，可以進行警告和罰款。其中罰款時可以采用浮動計算方法，規(guī)定一定比例，按照企業(yè)所得計算罰款金額。企業(yè)在受到警告和罰款后仍不改正時，行業(yè)協(xié)會收集材料上報相關監(jiān)督部門，由監(jiān)督部門做出禁止該企業(yè)運行或讓該企業(yè)退出該行業(yè)協(xié)會的處罰決定。

針對行業(yè)協(xié)會一般違法行為演變成犯罪行為時，則需要有更為嚴格的法律進行規(guī)制。

我國地區(qū)行業(yè)協(xié)會是具有地方性、行業(yè)性的非營利性社會組織，其可由該地區(qū)相關產(chǎn)業(yè)的企業(yè)、高校、科研院所、產(chǎn)業(yè)園區(qū)等單位自愿組成。由于行業(yè)協(xié)會組成機構范圍廣，在大數(shù)據(jù)背景下如若行業(yè)協(xié)會犯罪，必將給該地區(qū)大數(shù)據(jù)發(fā)展造成嚴重的負面影響，因此對于行業(yè)協(xié)會的犯罪活動需全方位進行防范與規(guī)制，即分別從事前、事中和事后三個階段人手。

首先要建立健全行業(yè)中從業(yè)人員的道德自律機制，加強從業(yè)人員的行業(yè)道德素質。大數(shù)據(jù)背景下發(fā)展行業(yè)自律，從業(yè)人員只有具備較高的道德水準，才不會輕易造成大數(shù)據(jù)的泄露以至于引發(fā)違法或犯罪活動。

其次要建立健全大數(shù)據(jù)行業(yè)協(xié)會的道德自律機制，簽訂行業(yè)自律公約，在公約中約定不得非法向其他公民或企業(yè)提供公民個人信息，在日常業(yè)務辦理中，通過合法、正當?shù)耐緩饺〉霉裥畔?，并且行業(yè)協(xié)會還要發(fā)揮監(jiān)管的職能，對自身內部的行為進行監(jiān)管和對各交易所的數(shù)據(jù)交易行為或其他單位機構的數(shù)據(jù)交換行為進行監(jiān)管，對于侵犯公民隱私的行為或相關單位依照行業(yè)規(guī)范來處罰。如若行業(yè)協(xié)會正在通過非法途徑和方式將公民個人信息向外泄露，政府有關部門以及公安機關應及時采取必要措施有效遏制公民信息的進一步外流。在采取初步措施后，按照有關法律規(guī)定，對行業(yè)協(xié)會或內部具體職能部門以及工作人員進行相應懲處。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十六條之一的相關法律規(guī)定，網(wǎng)絡服務的提供者不善意履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡安全管理義務，導致用戶信息泄露造成嚴重后果的，單位要承擔罰款的法律責任，并對直接負責人員和其他直接責任人員規(guī)定了處罰方式。

目前而言，對于大數(shù)據(jù)下行業(yè)協(xié)會犯罪活動的法律規(guī)定還不盡完善，權力機關也尚未對此做出更為細致的規(guī)定和解釋。而在保護公民個人信息上，刑法的規(guī)定與司法實踐尚存一定差距，甚至出現(xiàn)脫節(jié)現(xiàn)象，亟須對行業(yè)協(xié)會犯罪的立法予以完善和補充。隨著近幾年個人信息數(shù)據(jù)犯罪的案件多發(fā)，在司法審判結果中多呈現(xiàn)出罰金刑取代自由刑的趨勢，而我國以自由刑為主的處罰方式，在日后將逐漸以罰金刑來執(zhí)行，以足夠的力度來打擊該類犯罪行為。至于罰金數(shù)額還需要結合罪行輕重、對社會經(jīng)濟的影響程度和認罪悔罪態(tài)度等主客觀因素相結合后來判定。另外，還可以采取資格刑來加重處罰力度和犯罪成本，即規(guī)定犯罪人員終身不能再從事該有關行業(yè)，這種刑罰無疑更能達到預防犯罪的效果。