周凌軻　黃穎　王普玉

關鍵詞：信用證;隱性軟條款;預防措施

信用證在《跟單信用證統(tǒng)一慣例600》（國際商務2007年的修訂本，簡稱《UCP600》）中被定義為“開證銀行對受益人做出的有條件支付承諾”，因為有了銀行的介入，信用證成為國際貿易中相對安全的結算方式。這種安全對買賣雙方都是存在的。在賣方立場上，由于開證行以銀行信用代替了買方的商業(yè)信用，信用風險發(fā)生的概率大幅降低。在買方立場上，基于嚴格一致原則的單據(jù)審核，可以督促賣方按約履行義務。但即便如此，由于信用證交易中的獨立性原則和抽象性原則，也造成了信用證交易中存在單據(jù)欺詐與軟條款的風險。

一、基本概念介紹

無論在《UCP600》還是ISBP上對何為軟條款都沒有準確的定義。通常情況下認為，在開證申請人的授意下，由開證行在信用證條款中加入的，對受益人相符交單構成障礙的條款被稱為軟條款。關于信用證軟條款的產(chǎn)生原因有多種解讀。有觀點認為，開證申請人之所以要指示開證行在信用證中加入軟條款是要形成對受益人的制約以求自我保護，因為信用證一旦開立，就變成受益人與開證行之間的獨立交易，開證申請人有必要通過軟條款介入信用證的交易，以保證自己在交易中的利益得到保障。也有觀點認為信用證軟條款是一種欺詐行為，因為大部分的軟條款都存在一個共同特征，即開證申請人企圖通過某些條款介入信用證交易，而這本身是違反信用證獨立性原則的做法。

關于軟條款有一點需要注意，軟條款并不構成法律意義上的欺詐，因為信用證上所有的條款（包括軟條款）都毫無保留向受益人公開了，受益人開始繕制單據(jù)的行為，就是一種對信用證條款表示接受的行為。因此，受益人不能在繕制單據(jù)的過程中發(fā)現(xiàn)信用證上的某些要求自己無法達到而去指責對方欺詐。換句話說，受益人在遭到軟條款時，很難通過事后救濟來挽回損失。因此，不管開證申請人指示開證行在信用證中加入軟條款是出于自我保護還是惡意欺詐，在受益人立場上都需要事前杜絕軟條款的存在以維護自己的利益。

需要注意的是，信用證軟條款的形態(tài)是處于一種動態(tài)變化的狀態(tài)，在實踐中不斷有新形態(tài)的軟條款出現(xiàn)，過往總結的有關軟條款的預防措施未必能應對未來新類型的軟條款。因此對于軟條款的預防措施也一直會是信用證研究的熱門話題。

隱性軟條款是一種非常隱蔽的軟條款種類，在現(xiàn)有文獻中并沒有被過多報道。通過部分案例分析，可以將隱性軟條款定義為“會對受益人的相符交單構成障礙的信用證修改”。在隱性軟條款案例中，原信用證條款本身并無問題，單純的信用證修改也無問題，但正是在這兩個“無問題”中，受益人卻會因為無法完成相符交單而陷入無法回收價款的窘境，因此被稱為“隱性軟條款”。具體通過下面兩則案例來說明。

二、韓國原木出口案

（一）案例概述。我國的A公司與韓國的K公司訂立合同，約定由A公司向K公司出口一批木材，結算方式為信用證。在信用證中的有“partial shipment prohibited（禁止分批裝運）”的條款。合同訂立之后，A公司依照合同條款積極履行自己的義務，在幾近完成裝運之前，K公司突然要求將所訂購的貨物數(shù)量增加1倍，并提出修改信用證中涉及到數(shù)量的條款，以符合新合同的要求，信用證上其他條款則保持不變。由于K公司的要求對A公司意味著銷量提升，因此A公司同意了K公司的要求。但由于K公司所購買的貨物幾近完成裝運，班輪出港前在同一班輪上實施裝運已經(jīng)不可能。因此，A公司只能將追加訂購的貨物在下一批次進行裝運。在所有裝運工作和單據(jù)繕制工作結束之后，A公司向議付行交單要求議付，但議付行在審單后以“分批裝運”為不符點拒付。

（二）案例評論。在上述案例中，原信用沒有任何問題，且由于合同條款的修改引起的信用證修改也“合情合理”，但這種看起來“合情合理”的信用證條款修改在一些特定情況下就會成為受益人相符交單的障礙。如案例所述，A公司作為出口商在得到K公司追加訂購的通知后，正常思維下，如果A公司的庫存或者供應能力能滿足要求的話，是不會拒絕K公司有關合同條款修改要求的。而由于信用證交易的獨立性原則，無論是受益人還是開證申請人都需要保持信用證條款與貿易合同條款一致，當貿易合同被修改之后，修改信用證是很正常的事情。正因如此，A公司才會對K公司提出的修改合同與信用證的要求表示接受。

在此案例中無法考證K公司提出修改合同與信用證條款的目的。從善意的角度去理解，K公司根據(jù)自身經(jīng)營活動的需要追加訂購是完全可以理解的，至于要求“只修改信用證上涉及貨物數(shù)量的條款”，可以看成是K公司考慮不周全所致。但也不能排除K公司具有一定的惡意，在明知船期臨近的情況下追加訂購一定會帶來分批裝運，卻在一張含有禁止分批裝運條款的信用證下提出這樣的要求，最終導致了A公司無法完成相符交單。

在上述案例中，無論隱性軟條款的產(chǎn)生是由于K公司的惡意或無意造成的，事實上A公司有機會通過自身力量避免損失的發(fā)生。因為K公司追加訂購數(shù)量的要求并不影響原合同的履行，A公司完全可以拒絕K公司修改合同及信用證條款的要求，并要求將K公司追加訂購的貨物視為一項全新的交易。又或者在收到K公司修改合同與信用證條款的要求時，以“原定數(shù)量貨物已完成裝運”為由，追加修改禁止分批裝運條款。無論A公司采取哪一種措施，都可以在保證原有信用證結算的同時，又獲得更多銷量。而在K公司立場上，如果K公司是善意的，A提出的這兩種要求不會對K公司造成不利影響，K公司自然也沒有理由加以拒絕。然則由于A公司的疏忽大意致使最終無法完成相符交單，加上貨物已經(jīng)起運的事實，造成了錢貨兩空的境地。

三、英國機械出口案

（一）案例概述。我國的S公司為重型機械制造集團公司，主要經(jīng)營重型機械的生產(chǎn)與銷售業(yè)務。S集團公司與英國的X公司訂立機械銷售合同，約定以不可撤銷信用證作為結算方式。根據(jù)信用證的記述，受益人為S集團公司，最后裝運期限日為20XX年6月15日，信用證到期日為同年6月30日。S集團公司在合同履行的過程中收到信用證修改要求，修改要求有兩條：第一，將信用證的最后裝運期限日與信用證到期日分別推后一個月，即最后裝運期限日修改為7月15日，信用證到期日修改為7月30日;第二，將信用證受益人由S集團公司修改為S進出口公司（S進出口公司為S集團公司旗下負責國際貿易業(yè)務的全資子公司）。S公司在收到信用證修改要求之后并未對此進行回復。S集團公司向議付行交付單據(jù)要求議付，然而議付行以受益人不符為不符點拒絕議付，隨后S集團公司聲明拒絕信用證修改要求，再次提出議付要求，議付行回信“ACCODING TO THE ORIGINAL CREDIT TERMS AND CONDITIONS.CREDIT EXPIRED， WE NO REFUSE DOCUMENTS （依據(jù)原信用證的條款，該信用證已過期，我行不能受理單據(jù)）”。

（二）案例評論。在上述案件中，S集團公司存在兩點明顯失誤：第一，未對信用證修改要求做出諾否通知。按照《UCP600》的要求，信用證當事人在得到信用證條款的修改要求之后，應該對是否接受修改要求做出回復，但S公司并沒有按照這一要求來做。

第二，以實際行動表示了對信用證修改要求的部分接受。根據(jù)《UCP600》，如果收到信用證修改要求的當事人沒有對是否接受修改要求做出回復，銀行可根據(jù)其提交的單據(jù)來判定其是否“事實上”接受了修改要求。也就是說，S集團公司在沒有做出諾否通知的情況下，如果提交了符合修改要求的單據(jù)，就可以視為其接受了信用證修改要求。同時《UCP600》第10條c項規(guī)定“partial acceptance of an amendment is not allowed and will be deemed to be notification of rejection of the amendment （對修改要求的部分接受不能視為同意，應視為對修改要求的拒絕）”。因此，S集團公司在第一次議付時，接受了信用證修改要求中關于時間的修改，但沒有修改受益人，這就會被銀行視為對修改要求的拒絕，銀行則會按照原信用證的條款進行審單，但按照原條款的規(guī)定，信用證已經(jīng)失效了。

四、隱性軟條款的識別與預防措施

（一）隱性軟條款的識別。隱性軟條款的識別有別于傳統(tǒng)軟條款，因為傳統(tǒng)軟條款（無論開證申請人是否有惡意）畢竟是信用證上的明示條款，受益人在具有一定水平職業(yè)技能的情況下可以通過對信用證條款進行判別。但隱性軟條款來源于信用證修改的過程，而原信用證與信用證修改要求本身并沒有問題，這需要受益人揣測對方意圖，這本身就存在不確定性。通過本文所述的兩則案例，可以總結出下列的一些方法用于向受益人提示隱性軟條款：

第一，合同履行過程中對信用證條款的修改需要警惕。由于信用證是基于貿易合同開立，因此在合同履行階段出現(xiàn)修改合同條款的情況，勢必要修改信用證。如果受益人是在合同訂立之后履行以前收到修改要求，是可以依據(jù)實際情況修改信用證的，但如果在合同已經(jīng)開始履行之后就應該警惕。因為一些履行合同的行為所帶來的結果是不可逆的。正如韓國原木出口案中，要求一次性裝運的話需要在所有貨物齊備之后一同交付運輸，當原定數(shù)量的貨物已經(jīng)完成裝運，且船期臨近的時候要求追加貨物數(shù)量，且仍又要做到一次性裝運，這樣的要求在實務上是做不到的。因此，在已經(jīng)進入合同履行階段之后收到信用證修改要求的，需要仔細核對這樣的要求是否會構成對相符交單的障礙。

第二，對不合常理的信用證修改要求要警惕。雖然信用證在理論上獨立于貿易合同，但它仍然是為了幫助貿易合同的履行而存在。所以對合同中權利義務沒有影響的信用證條款修改要求其實并不合理。例如在英國機械出口案中的兩項修改要求，一是推遲信用證有效期和最終交貨日期，這樣的修改對受益人是有利的，因為收益人可以得到更充分的時間來履行合同。但問題在于受益人沒有提出這樣要求的情況下，開證申請人主動提出這樣的要求不符合邏輯。二是修改受益人，這樣的修改對受益人和開證申請人來說并沒有任何實質性意義。開證申請人提出這樣無意義的信用證條款修改要求其本身的動機就值得懷疑。因此，如果受益人收到目的不明確的信用證修改要求需要謹慎。

（二）隱性軟條款的預防措施。由于隱性軟條款在信用證修改的過程中產(chǎn)生，很難對信用證軟條款進行合理分類，因此對軟條款的預防更主要還是依賴于當事人對于合同條款的理解，以及對接受信用證修改要求的謹慎，倘若當事人經(jīng)驗不足，極易受到隱性軟條款的危害。本文認為，為預防隱性軟條款帶來的危害，當事人需要謹慎選擇交易對象，并在信用證交易時選擇接受信用度較高的銀行所開立的信用證。

另外，當收到信用證條款修改要求的時候，應該首先判斷修改后的條款是否會給交易帶來實質性影響，如果修改并不改變原條款的實質，而只是在原條款上的附加，則應考慮拒絕修改要求，并要求對方訂立新的合同。如韓國原木出口案中，A公司繼續(xù)執(zhí)行原合同，并與K公司重新訂立一份數(shù)量相同的銷售合同，則可以完全避免最后的問題。

最后，對于目的不明的信用證條款修改要求應該果斷拒絕。需要明確的是，無論當事人之間提出任何要求，其根本目的都應該是為了順利完成交易，如果受益人收到的修改要求不足以證明這一點，對其修改要求則不應該接受。

參考文獻：

[1] 王麗華， 信用證軟條款及其風險防范研究[D]. 北京： 對外經(jīng)濟貿易大學， 2013.

[2] 李南， 陳云蘭. 信用證修改所致不符點及其應對[J]. 對外經(jīng)貿實務， 2011（8）： 58-61.