何蕊 張強(qiáng)

摘 要：隨著社會(huì)的文明水平不斷提高，人們對于權(quán)益的保護(hù)意識(shí)也不斷加強(qiáng)。在一定程度上，社會(huì)的文明程度與人們的權(quán)益保護(hù)意識(shí)不斷促進(jìn)著民法理論的發(fā)展。傳統(tǒng)的法學(xué)觀念認(rèn)為，胎兒不是單獨(dú)具有權(quán)利能力的獨(dú)立體，除繼承的特殊情況外，不具有民事主體地位。在中國民法典制定之際，我國立法工作者應(yīng)該借鑒先進(jìn)觀點(diǎn)，扭轉(zhuǎn)胎兒保護(hù)的尷尬局面，建立健全胎兒權(quán)益保護(hù)機(jī)制。

關(guān)鍵詞：胎兒權(quán)益保護(hù);民事權(quán)利能力;民事權(quán)利;侵犯事實(shí)

一、胎兒的界定

胎兒是人類的初始狀態(tài)，是每一個(gè)人必然經(jīng)歷的階段。生物醫(yī)學(xué)上的胎兒，是指懷孕后期女性生殖器官內(nèi)懷有的有主要器官系統(tǒng)的胎兒，區(qū)別于受精卵和胎盤的狀態(tài)。受精卵，是指孕婦懷孕兩周時(shí)子宮中的孕卵;胎盤，是指受精卵逐漸形成器官的狀態(tài);而受精卵和胎盤，對于胎兒的區(qū)分還存在爭議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，胎兒從受精卵時(shí)期就已經(jīng)存在生命跡象，可以擴(kuò)大解釋為受精卵和胎盤;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，胎兒的標(biāo)準(zhǔn)是具有主要的器官系統(tǒng)，把胎兒解釋成受精卵和胎盤屬于類推解釋;另有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，胎兒的狀態(tài)包羅器官發(fā)育的胎盤期間。

但我國并沒有通過法律來界定胎兒，理論學(xué)界對于胎兒也有著不同解釋。臺(tái)灣著名法學(xué)家胡長清先生的觀點(diǎn)認(rèn)為，胎兒狀態(tài)包括自受孕至出生的全過程，將受精卵和胎盤概括地成為胎兒。筆者認(rèn)為，生物醫(yī)學(xué)含義與法律含義應(yīng)該有所區(qū)別，生物醫(yī)學(xué)的出發(fā)點(diǎn)是探索生命奧秘與保證人類生命健康，而法律的出發(fā)點(diǎn)是維持秩序穩(wěn)定與保護(hù)人類權(quán)益，兩者在本質(zhì)上就存在差別，從法律角度來說，雖然胎兒不是獨(dú)立的生命體，但是其從具有生命現(xiàn)象開始就連帶著許多權(quán)益，在我們宣揚(yáng)人權(quán)的同時(shí)，也不應(yīng)該忽視擁有生命力的胎兒。

二、胎兒的民事權(quán)利能力

2017年3月15日《民法總則》出臺(tái)之前，我國《繼承法》就對胎兒有特殊的法律保護(hù)。但我國《民法通則》并不承認(rèn)胎兒的民事主體地位，不具有民事權(quán)利能力，民事權(quán)利能力制度存在很大的漏洞。

我國《民法總則》出臺(tái)后，其第十六條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！蔽覈睹穹倓t》增加了對于胎兒的民事權(quán)利能力的規(guī)定，在進(jìn)行繼承遺產(chǎn)、接受贈(zèng)與等純獲利的行為時(shí)承認(rèn)胎兒具有民事權(quán)利能力，但胎兒為死體時(shí)，就自始不存在民事權(quán)利能力。從《民法總則》制定的內(nèi)容，可以看出我國立法工作對固有的民事權(quán)利能力制度已經(jīng)做出重要性的突破，不但對胎兒的權(quán)益保護(hù)擁有突破性的意義，而且對于我國民法典的訂立具有重要意義。

但是我國現(xiàn)行法律對于胎兒民事權(quán)利能力只是對作了限制規(guī)定，胎兒權(quán)益的全面保護(hù)還需要不斷地完善。

三、胎兒權(quán)益保護(hù)的理論基礎(chǔ)

胎兒權(quán)益保護(hù)在我國雖然不太完善，但是在西方法治國家已經(jīng)有了相當(dāng)深厚的理論支持，我國的立法工作者、司法工作者以及法學(xué)學(xué)者，都應(yīng)該關(guān)注這些理論基礎(chǔ)，并結(jié)合我國的具體情況，為中國的胎兒保護(hù)制度的建設(shè)提供更多的實(shí)踐資料和理論支持。

（一）法益說

法益是指法律所保護(hù)的權(quán)益，對于胎兒權(quán)益保護(hù)，法益說分為：生命法益說和先期人身利益保護(hù)說。

1.生命法益說，認(rèn)為胎兒權(quán)益不是廣義上的法益，而屬于生命法益，任何自然人都享有的一種的權(quán)益。生命法益是人類在法律上最初的生命體現(xiàn)，不僅體現(xiàn)了人類的自然屬性，而且還現(xiàn)了生命的本質(zhì)意義，這種權(quán)益是不受任何侵害的，需要法律來保護(hù)。

2.先期人身利益保護(hù)說，又稱人身權(quán)延伸保護(hù)說，這是我國法學(xué)學(xué)者楊立新教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為胎兒作為生命權(quán)先期的生命利益，在胎兒出生后，使自然人擁有生命權(quán)的前提，那么胎兒也應(yīng)當(dāng)受到民法的保護(hù)，具有民事主體地位。

（二）權(quán)利能力說

權(quán)利能力，又稱法律人格，是指法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格，是民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的前提條件。對于胎兒權(quán)益保護(hù)，權(quán)利能力說可以分為：權(quán)利能力否定說、特殊權(quán)利能力說和完全權(quán)利能力說。

1.權(quán)利能力否定說，認(rèn)為民事權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)從自然人出生時(shí)開始享有，胎兒屬于母體的一部分，不具有權(quán)利能力，沒有民事主體資格，對于胎兒權(quán)益處于絕對不保護(hù)的立場，屬于傳統(tǒng)的理論學(xué)說。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，胎兒作為生命體應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的尊重和保護(hù)，并且該觀點(diǎn)不利于法治社會(huì)的建設(shè)，面對現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)失去法律應(yīng)該有的活力。

2.特殊權(quán)利能力說，認(rèn)為胎兒不是始終具有民事權(quán)利能力，而是根據(jù)具體情況、具體環(huán)境以及具體需求來實(shí)現(xiàn)胎兒的權(quán)利能力，并以出生時(shí)存活為條件。該學(xué)說明確了胎兒的一定權(quán)益得到法律基礎(chǔ)，并受相應(yīng)的法律保護(hù)。我國《民法總則》秉承該學(xué)說的觀點(diǎn)，制定了第十六條的相關(guān)規(guī)定。

3.完全權(quán)利能力說，認(rèn)為胎兒完全具有民事權(quán)利能力，具有完整的民事主體資格，可以對胎兒進(jìn)行全面的法律保護(hù)。該觀點(diǎn)并不是將胎兒擴(kuò)大解釋為自然人，而是認(rèn)為胎兒終會(huì)出生，與其對將來的權(quán)益進(jìn)行保留，不如直接規(guī)定胎兒擁有民事權(quán)利能力。該觀點(diǎn)將自然人的民事權(quán)利能力和胎兒的民事權(quán)利能力錯(cuò)誤認(rèn)為兩者之間具有相同性，沒有理解胎兒權(quán)益相比較之下缺少的完整性，也不可取的。

（三）關(guān)于法益說與權(quán)利能說優(yōu)劣的對照

法益說與權(quán)利能力說相比較之下，法益說更抽象、不夠嚴(yán)謹(jǐn)，使法官的自由裁量權(quán)變大，并且注重事后救濟(jì)，總體來說是不利于胎兒的權(quán)益保護(hù)。權(quán)利能力說，屬于民事權(quán)利能力制度的發(fā)展，不僅符合我們慣用的法律思維與邏輯，而且符合我國的基本國情，是可以用來作為理論支持的依據(jù)。權(quán)利能力說中的權(quán)利能力否定說和完全權(quán)利能力說，都具有不可取性，它們都或多或少存在與民法理念相悖的地方，而特殊權(quán)利能力說不僅使權(quán)利能力制度得到發(fā)展，還使胎兒的權(quán)益保護(hù)更具體化、科學(xué)化。

四、我國胎兒權(quán)益保護(hù)的構(gòu)想

民事權(quán)利是一種廣泛而又概括的概念，隨著社會(huì)歷史的變化而變化，胎兒權(quán)益保護(hù)要時(shí)代背景和具體國情相適應(yīng)，才能滿足社會(huì)的需求。筆者從以下幾個(gè)方面設(shè)置權(quán)益保護(hù)的構(gòu)想：

（一）人身權(quán)利

人身權(quán)利，是指與人身息息相關(guān)而不直接具有經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)益。人身權(quán)利主要分為人格權(quán)和身份權(quán)，當(dāng)然胎兒的人身權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的保護(hù)。關(guān)于胎兒人身權(quán)利保護(hù)的構(gòu)想包括：第一，生命權(quán)。任何人都應(yīng)當(dāng)尊重自己和他人的生命權(quán)利，侵犯胎兒生命權(quán)的行為，包括他人和母體主觀上故意或過失的行為。對于流產(chǎn)侵害胎兒生命權(quán)利的行為，是否屬于侵權(quán)損害還存在著較大的爭議，筆者認(rèn)為，母體自愿流產(chǎn)構(gòu)成侵害胎兒生命權(quán)的行為，但依據(jù)特殊權(quán)利能力說，胎兒權(quán)益保護(hù)的范疇是特殊規(guī)定的，并且胎兒還不是獨(dú)立的個(gè)體，所以無法追究母親的責(zé)任。第二，健康權(quán)。胎兒是生命的最初形態(tài)，其健康權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。母體對于胎兒的健康權(quán)負(fù)有責(zé)任，不僅要保證自己對胎兒健康負(fù)責(zé)，還要保護(hù)胎兒不受他人侵害。如果母體或他人任意損害胎兒的健康權(quán)利，那么是對胎兒權(quán)利的不公平對待。第三，受撫養(yǎng)權(quán)。胎兒的母體如果受到他人的侵害導(dǎo)致無法順利生產(chǎn)或無法繼續(xù)生存，那么母體作為直接受害者已經(jīng)遭受侵害，而胎兒無法生育的事實(shí)則構(gòu)成受撫養(yǎng)權(quán)的侵害，此時(shí)侵害行為人要對母體和胎兒共同承擔(dān)責(zé)任。

（二）財(cái)產(chǎn)權(quán)利

財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是指以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容的民事權(quán)利。雖然胎兒不是獨(dú)立的個(gè)體，但是依據(jù)法律的規(guī)定可享有特定的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利：第一，繼承權(quán)，是根據(jù)胎兒與父母之間的身份關(guān)系從而享有的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，根據(jù)我國《民法總則》第十六條、《繼承法》第二十八條等相關(guān)規(guī)定，承認(rèn)胎兒具有繼承權(quán)利。第二，胎兒面對贈(zèng)與或者遺贈(zèng)行為等純獲利益的行為時(shí)，胎兒的母體作為法定代理人可以替胎兒接受該行為，當(dāng)然贈(zèng)與、遺贈(zèng)等行為屬于純獲利行為不能是附條件的民事行為，但如果胎兒降生時(shí)為死體時(shí)，接受的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該返還贈(zèng)與人。

（三）侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

侵權(quán)責(zé)任，是指侵權(quán)行為主體實(shí)施了侵權(quán)損害行為并須要負(fù)擔(dān)民事責(zé)任的法律后果。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件包含，違法行為、主觀要件、因果關(guān)系以及損害結(jié)果。首先，存在違法的侵害行為，該行為的作用對象可以是直接作用在母體腹中的胎兒，也可以是作用在母體身上對胎兒存在間接的侵害行為，筆者認(rèn)為在這里還要討論違法行為的分類，可分為作為和不作為，作為包括直接作為和間接作為，是通過作為對象是否具有直接性進(jìn)行區(qū)分的，而不作為的前提是侵害主體有義務(wù)在前不去履行造成的。侵害行為的形式是多樣的，但是每一個(gè)形式的行為對違法行為性質(zhì)的認(rèn)定不會(huì)產(chǎn)生影響;其次，一般侵權(quán)責(zé)任的主觀要件以過錯(cuò)為常態(tài)，但是筆者認(rèn)為胎兒權(quán)益保護(hù)應(yīng)當(dāng)以無過錯(cuò)責(zé)任為要件，是因?yàn)樘旱那謾?quán)損害一旦造成就不能恢復(fù)，有損害就應(yīng)該有賠償責(zé)任，無過錯(cuò)責(zé)任作為一種嚴(yán)厲的歸責(zé)責(zé)任，有利于加強(qiáng)人們的保護(hù)意識(shí)和尊重意識(shí)，能更好地保護(hù)胎兒的權(quán)益;再次，胎兒的侵權(quán)責(zé)任與一般的侵權(quán)責(zé)任關(guān)于因果關(guān)系的規(guī)定是相同的，但是司法實(shí)踐中，侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的認(rèn)定具有復(fù)雜性，判斷因果關(guān)系要用時(shí)間、地點(diǎn)等具體情況結(jié)合醫(yī)學(xué)技術(shù)綜合考慮，操作難度較大;最后，侵害行為必須造成胎兒的合法權(quán)益受到損害，且主要是人格權(quán)利的損害，如生命權(quán)、健康權(quán)等，對于損害結(jié)果的鑒定根據(jù)時(shí)間來分類，一種是胎兒降生就能鑒定到的損害，此種應(yīng)當(dāng)在胎兒出生時(shí)立即采取相應(yīng)措施，還有一種是胎兒要經(jīng)過一段時(shí)間的觀察才能顯露的損害，此種就需要關(guān)系人進(jìn)行密切的觀察，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)要立即采取措施并認(rèn)定。損害責(zé)任的界定對胎兒權(quán)利保護(hù)具有重要的意義，不僅能夠表達(dá)整個(gè)社會(huì)的態(tài)度，而且還能嚴(yán)格控制侵害事實(shí)的發(fā)生。

（四）程序法上的保護(hù)

在胎兒的權(quán)益已經(jīng)遭受到侵犯時(shí)，社會(huì)大眾應(yīng)該運(yùn)用程序法上的規(guī)定，即私力救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)、司法救濟(jì)等途徑，維護(hù)權(quán)益并彌補(bǔ)損失，但是我國對于胎兒的民事訴訟權(quán)利能力還未規(guī)定，筆者認(rèn)為在特殊的案件情況下，胎兒民事訴訟權(quán)力能力是限定地存在的，當(dāng)然地不具民事訴訟行為能力，而母體作為法定代理人應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行救濟(jì)不得消極怠慢。胎兒的司法救濟(jì)訴訟時(shí)效問題應(yīng)當(dāng)與普通救濟(jì)時(shí)效相同，可以追究人身性和財(cái)產(chǎn)性的賠償。我國的法律工作者應(yīng)當(dāng)及時(shí)根據(jù)《民法總則》的內(nèi)容，盡快出臺(tái)相應(yīng)的訴訟法規(guī)則，做到實(shí)體法和程序法相互照應(yīng)。

五、我國胎兒權(quán)益保護(hù)規(guī)制的近況

我國的法治社會(huì)建設(shè)正處于蓬勃發(fā)展的時(shí)期，當(dāng)然還存在很多不都完善的法律制度。胎兒權(quán)益保護(hù)制度在我也才剛剛處于起步的階段，并成為剛剛頒布的《民法總則》中不可缺少的亮點(diǎn)之一，為胎兒權(quán)益保護(hù)制度的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，為我國民法典的籌備提供了理論資料，同時(shí)也為社會(huì)主義法治社會(huì)的建設(shè)增添了活力。

隨著社會(huì)法治化進(jìn)程的不斷加快以及人們對權(quán)益保護(hù)的重視，胎兒權(quán)益保護(hù)制度作為我國法律的真空段，再加上這些年胎兒侵犯的案件頻發(fā)，該制度受到越來越多的關(guān)注。胎兒權(quán)益保護(hù)制度的空白，不但影響個(gè)人、家庭以及社會(huì)的利益，而且還對整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定局勢造成不利的影響。據(jù)此，筆者根據(jù)以下方面對胎兒權(quán)益保護(hù)規(guī)制給予建議：第一，健全胎兒權(quán)益法規(guī)的建設(shè)，使胎兒權(quán)益得到法律的保護(hù)，用法律抑制侵犯行為的發(fā)生;第二，社會(huì)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對胎兒權(quán)益保護(hù)的意識(shí)，通過主流媒體宣傳，以及社會(huì)團(tuán)體的普及，使得胎兒權(quán)益意識(shí)深入人心，每個(gè)社會(huì)成員都能自覺履行;第三，胎兒的父母應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注關(guān)于胎兒權(quán)益的事項(xiàng)，盡力預(yù)防侵犯事件的發(fā)生，如果已經(jīng)造成了損害，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有關(guān)部門反映，避免更大損害發(fā)生。胎兒是生命的最初形態(tài)，牽動(dòng)著家庭、社會(huì)以及國家的未來，胎兒權(quán)益保護(hù)不僅需要我們個(gè)人的意識(shí)，還需要整個(gè)社會(huì)自覺的保護(hù)。

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作者簡介：

何蕊，（1995-），女，甘肅嘉峪關(guān)人，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院法律碩士（法學(xué)）在讀，主要從事刑事訴訟法方向研究。

張強(qiáng)（1995- ），男，甘肅嘉峪關(guān)人，蘭州理工大學(xué)法學(xué)院環(huán)境法學(xué)專業(yè)碩士生在讀，主要從事環(huán)境法、法學(xué)理論研究。

何蕊（1995—），女，漢族，河南省開封市，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院法律碩士研究生在讀，研究方向：刑事訴訟法

（作者單位：1.上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院;2.蘭州理工大學(xué)法學(xué)院）