張瑩敏

摘要：盡管商標性使用并非商標侵權的構成要件，但其在商標侵權構成中具有一定的地位，也發(fā)揮著一定的作用，可以為正確判斷消費者是否會發(fā)生混淆奠定基礎。因此，可以充分其在 商標侵權認定的司法實踐中的作用。

關鍵詞：商標 商標性使用 混淆 侵權

在商標權的侵權判定中，是否容易導致消費者混淆是商標侵權判定的核心標準，對于是否應將商標使用作為一個考量要件納入到商標權侵權判定要件之中，學界認識還不統(tǒng)一。雖然根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定，商標權的取得并不以商標實際使用為必要條件，但是，商標法保護商標的本質(zhì)在于保護商標的識別功能。由此，商標性使用對商標侵權行為的成立以及商標侵權的成立具有一定的影響。

一、商標性使用的內(nèi)涵

《商標法》第四十八條規(guī)定，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。該條規(guī)定較之此前的《商標法實施條例》第三條，從本質(zhì)上揭示了商標法上的商標使用之意義在于識別商品或服務的來源。從《商標法》對商標的使用的定義可見，商標性使用的構成要件包括：1、在商業(yè)中使用;2、目的是識別商品或服務來源;3、效果是相關公眾得以區(qū)分商品或服務的來源。其中，“識別商品或服務來源”是核心要件。如果使用的標識并未起到識別商品或服務來源的作用，使用人使用標識的行為就不能被稱為商標法意義上的商標使用行為。

二、商標性使用與商標侵權判定的爭議

商標性使用是否為商標侵權關系的判定，國外立法和實務中的主要觀點有兩種：一是認為商標意義上的使用是商標侵權的必要條件，即商標侵權必須是商標意義上的使用，持這種觀點的國家主要是英國; 二是認為商標意義上的使用只是商標侵權的充分條件，而非必要條件，對他人注冊商標的任何使用行為，只要在效果上影響或損害到商標的功能，無論是基本功能或是由此派生的其他功能，就可以認定侵權成立，持這種觀點的主要是歐盟法院。我國商標法對商標侵權行為歷來采取的都是開放列舉模式，明確規(guī)定“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”構成侵權。但理論界和實務界卻有不同的理解，有學者認為“商標侵權首先是一種商標使用行為，只有使用了商標，才可能構成商標侵權”，商業(yè)使用、在商標意義上使用是商標侵權的行為要件，混淆可能性是商標侵權的后果要件，侵犯注冊商標專用權行為的構成要件包括在商標意義上使用和混淆可能性兩個要件，在司法實踐中，許多法院在判決中亦將在商標意義上的使用這一因素作為商標侵權認定的要件。

三、商標性使用與商標侵權的關系

1.商標符號在商標意義上使用不一定構成商標侵權

按照各國商標法的規(guī)定，未經(jīng)許可，在商標意義上使用商標符號，主要存在以下6種情形：一是指示性合理使用，這種使用行為屬于商標權效力不及的范圍。二是在相同商品或服務上，使用與注冊商標符號相同的商標;三是在同一種商品或服務上使用與其注冊商標近似的商標;或者在類似的商品或服務上，使用與注冊商標符號相同或近似的商標，但未導致混淆可能性的;四是在同一種商品或服務上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似的產(chǎn)品或服務上，使用與注冊商標符號相同或近似的商標，容易導致混淆的。五是在不相同或不相類似的產(chǎn)品或服務上，使用與已經(jīng)注冊的馳名商標符號相同或相近似的商標，可能引起混淆、誤認，并因之獲得不正當利益或損害商標聲譽的。六是淡化商標使用，即他人在商業(yè)中使用某一商標并可能導致因該商標符號近似于馳名商標符號所引發(fā)的聯(lián)想，致使馳名商標的識別性減損或信譽受損，而不論馳名商標權利人與他人之間是否存在競爭關系，或者存在混淆、誤解或欺騙的可能性。第一和第三種情形在各國的商標法中都不構成商標侵權?？梢姡唇?jīng)許可，在商標意義上使用商標符號不一定構成商標侵權。

2.非商標意義上使用商標符號也存在商標侵權的可能。根據(jù)前述的6種情形，如果使用人跨越了商標權的邊界，就構成商標侵權。第一，不正當?shù)?、不誠實的敘述性使用商標符號，仍然會構成商標侵權。第二，違背客觀真實的原則，在新聞報道和評論中通過使用商標符號而對他人的商標進行報道和評論，也同樣要承擔商標侵權的責任。第三，單純地偽造、擅自制造或銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標標識，也構成構成商標侵權，我國《商標法》第57條第4款也將“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的”行為規(guī)定為商標侵權。第四，進行了在相同或相類似的商品上使用與他人注冊商標符號相同或相近似商標的準備工作，但還未進行銷售或展覽等商業(yè)活動，各國商標法仍將其視為即發(fā)商標侵權。第五，未經(jīng)許可將注冊商標符號用作商標以外的其他商業(yè)標志，對公眾產(chǎn)生誤導的，構成商標侵權或不正當競爭。例如，我國《商標法》第58條規(guī)定，將他人注冊商標符號用作企業(yè)字號誤導公眾的，構成商標的不正當競爭。

商標符號的使用，無論是否商標意義上的使用，都有構成商標侵權的可能，商標符號的使用與商標侵權的認定沒有必然的聯(lián)系。世界各國所實行的商標權侵權判定制度基本上是以混淆可能性為主要標準，只是在具體制度表現(xiàn)上有所區(qū)別。其核心內(nèi)容是：如果被訴侵權人使用他人商標的行為容易造成消費者混淆，則其行為構成商標權侵權。這就是所謂混淆可能性標準。

筆者認為，在商標權侵權判定中，雖然商標使用是否是商標權侵權判定的要件在學界和實務屆尚存在爭議，立法也沒有明確規(guī)定在判斷商標權侵權時需要運用商標使用這一要件，商標使用作為一種客觀存在的法律事實，是指被訴人是否將他人標志作為商標來指示其商品或服務的來源，與造成消費者混淆可能性所指也并非同一對象。但是，商標使用仍能夠在侵權的判定中發(fā)揮積極的輔助性作用，尤其是在判定消費者是否容易發(fā)生混淆時，商標使用有助于認定被訴侵權人所使用的商標是否起到標示來源的作用，從而為正確判斷消費者是否會發(fā)生混淆奠定基礎。因此，盡管商標使用與商標侵權并非必然關系，但是，在我國商標侵權認定的司法實踐中，可以充分利用商標使用的輔助性功能，作為商標侵權判定的前提條件或先決條件。

參考文獻：

論商標使用與商標侵權判定的關系，馬麗萍，武陵學刊，2019年3月

商標性使用對判定商標侵權的影響，潘燕清，中華商標，2018年01期

商標侵權中“使用”的含義，張德芬，知識產(chǎn)權，2014年第9期