劉纓 劉寶新

摘 要：刑民交叉類案件在司法實踐中往往因涉及罪與非罪、復(fù)雜民事法律關(guān)系、民事不法與刑事犯罪的區(qū)分等問題，而存在較大爭議。從司法實踐角度出發(fā)，辦理此類案件應(yīng)當(dāng)充分考量犯罪構(gòu)成、民事法律關(guān)系、阻卻事由等，嚴格區(qū)分民事不法與刑事犯罪的界限，并綜合全案事實證據(jù)，準確定性。

關(guān)鍵詞：刑民交叉 犯罪構(gòu)成 阻卻事由

【裁判文書摘錄】

2008年7月19日，被告人朱某和農(nóng)某作為股東參加憑祥市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱偉業(yè)公司）股東會決議創(chuàng)立該公司并通過公司章程，選舉朱某為公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，農(nóng)某為公司監(jiān)事。2008年7月23日，朱某與農(nóng)某簽訂房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同，約定成立新公司（指偉業(yè)公司），合作開發(fā)權(quán)屬為憑祥市乾坤有限公司位于憑祥市北環(huán)路中行旁的3220平方米的地塊（以下簡稱偉業(yè)大廈項目）。該合同約定，農(nóng)某出地及現(xiàn)金700萬元，朱某承擔(dān)房地產(chǎn)項目除農(nóng)某投入的700萬元以外的所有投資資金直至建設(shè)工程全面竣工并驗收合格為止，并且約定朱某不得就該資金向新成立公司求償;偉業(yè)公司的經(jīng)營活動及該房地產(chǎn)項目的具體事務(wù)全部由朱某負責(zé);建設(shè)項目經(jīng)竣工驗收合格后，農(nóng)某按協(xié)議約定首先分配到土地入股的30%房產(chǎn)收益，并按照有關(guān)部門批準的規(guī)模、面積結(jié)算項目實際投入資金總額折算出農(nóng)某出資700萬元所占比例分配到相應(yīng)的收益;房地產(chǎn)銷售后，銷售額扣除銷售成本以及各項稅費（指扣除包括建筑成本、運營成本、稅費等）后，由朱某與農(nóng)某按各占的比例進行純利潤分配，分配結(jié)束后新公司歸農(nóng)某所有。同年8月1日，偉業(yè)公司成立，朱某為公司法定代表人，并按合同約定由朱某負責(zé)公司的經(jīng)營活動及偉業(yè)大廈項目的具體事務(wù)。2008年偉業(yè)公司成立后依合同開發(fā)偉業(yè)大廈項目樓盤，由南寧市某建筑安裝工程有限責(zé)任公司（以下簡稱南建公司）承建該項目。2010年3月至7月期間，朱某未經(jīng)其他股東同意，以盡快解決工程款為名，要求南建公司以加大建筑安裝成本以達到合理避稅為由（“走賬”方式）的手段，將偉業(yè)公司500萬資金以支付工程款的名義付給南建公司，該公司扣除55萬稅金和管理費用后，將余款445萬元轉(zhuǎn)入朱某指定的銀行賬戶，朱某收到后，指令他人將資金領(lǐng)出后轉(zhuǎn)入其投資的某項目賬戶，80萬元用于裝修，其余款項轉(zhuǎn)入朱某本人指定的銀行賬戶（無法查明用途）。

從2012年公安機關(guān)立案至2018年二審法院裁定維持一審的無罪判決，期間經(jīng)歷了公安機關(guān)報請逮捕、檢察院不批準逮捕、公安機關(guān)復(fù)議、復(fù)核、上級公安機關(guān)要求下級公安機關(guān)撤案、上級檢察機關(guān)要求對公安機關(guān)的撤案進行糾正、檢察機關(guān)立案監(jiān)督、公安機關(guān)恢復(fù)立案、重新報請逮捕、檢察機關(guān)批準逮捕、起訴、一審法院判決無罪、檢察機關(guān)抗訴、二審維持原判等環(huán)節(jié)。

【爭議焦點】

本案在辦理的過程中，公、檢、法之間的爭議分歧非常大，包括在檢察機關(guān)內(nèi)部分歧也很大。主要的爭議問題在于，朱某的行為是民事法律行為還是犯罪行為，認定朱某構(gòu)成職務(wù)侵占的證據(jù)是否確實充分，具體為檢察機關(guān)認為本案朱某利用職務(wù)便利，將偉業(yè)公司的賬戶資金通過虛支工程款的方式套取出來歸個人使用，將公司財產(chǎn)非法占為己有，其行為符合職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)認定為犯罪;法院則認為雖然客觀上朱某的行為看似構(gòu)成職務(wù)侵占罪，但本質(zhì)上其是履行合同過程中自由處分個人財產(chǎn)的行為，且具有對抗非法占有目的的合理事由，不能認定為犯罪，最終這個案件以二審法院維持一審的無罪判決告終。

【刑民交叉案件的審查認定思路】

我國刑法理論無論二階層論還是四要件論，要認定為犯罪的前提都是要符合犯罪構(gòu)成。“犯罪構(gòu)成是分清罪與非罪、此罪與彼罪的具體標(biāo)準，就是依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的有機統(tǒng)一”[1]，“就認定犯罪的法律標(biāo)準而言，除了犯罪構(gòu)成之外沒有別的標(biāo)準，也不能在犯罪構(gòu)成之外附加其他任何條件，所以，犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標(biāo)準。換言之，行為符合犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一依據(jù)”[2]從該論斷可以得出，一個行為能否認定為犯罪，就看該行為是否符合犯罪構(gòu)成。在司法實務(wù)中，單一的刑事法律關(guān)系案件（相對于刑民交叉案件而言）較好把握，某一行為一旦符合了犯罪構(gòu)成就能夠定罪。但是在錯綜復(fù)雜的刑民交叉案件中，要簡單的認定為犯罪就不那么容易，司法實務(wù)中要認定該類案件為犯罪還要具體情況具體分析，不僅要分析其中的民事法律關(guān)系對認定犯罪的影響還要分析符合犯罪構(gòu)成情況下的證據(jù)是否確實充分。

（一）準確認定案件中的民事法律關(guān)系

辦理單一刑事法律關(guān)系的案件時，不存在需要認定民事法律關(guān)系的情形，直接根據(jù)行為是否符合犯罪構(gòu)成來認定是否構(gòu)成犯罪。在刑民交叉案件中，先要確定是否存在民事法律關(guān)系，然后對該民事法律關(guān)系屬于何種法律關(guān)系進行正確的認定，民事法律關(guān)系定性不準也將影響犯罪的認定。像朱某職務(wù)侵占案，案件本身就存在著多種民事法律關(guān)系，包括朱某和農(nóng)某之間的房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)合同關(guān)系、法定代表人朱某與公司獨立人格關(guān)系、法定代表人為公司避稅支配公司財產(chǎn)關(guān)系等等。這些民事法律關(guān)系與能否認定朱某職務(wù)侵占息息相關(guān)，比如一審判決書[3]（以下均指同一判決書）認定本案事實如何定性要以雙方自愿簽訂的《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》為基礎(chǔ)，偉業(yè)公司只是朱某、農(nóng)某開發(fā)建設(shè)偉業(yè)大廈的平臺，該合同約定農(nóng)某除了出資700萬元和土地外，其余資金均為朱某自行籌集，合同賦予了朱某履行合同的權(quán)利，包括資金的使用、調(diào)配等，按照合同約定的公司運行模式，其他股東所專注的主要是建設(shè)成果的交付。朱某依照合同約定，在時間和方式上投入多少，由其自行決定，其在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中如何使用資金是其履約的一部分，在本質(zhì)上是合同履行關(guān)系，沒有違反合同的約定，更不可能構(gòu)成犯罪。

但筆者認為，法院將該民事法律關(guān)系僅僅界定為履行合同關(guān)系忽略了農(nóng)某和朱某作為股東所設(shè)立公司的法律關(guān)系。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，公司是具有獨立人格的，公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)要嚴格區(qū)分開來。偉業(yè)公司是兩當(dāng)事人自愿設(shè)立的公司，并且經(jīng)過工商登記，具有獨立人格，雖然《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》約定除了土地和啟動的700萬元屬于農(nóng)某出資，其余資金均為朱某籌集，但由朱某籌集并不意味著由朱某任意支配甚至可以侵占，因為朱某籌集的資金一旦投入偉業(yè)公司賬戶后，則應(yīng)認定為偉業(yè)公司的財產(chǎn)，即使是偉業(yè)公司的法定代表人、股東的朱某亦不能當(dāng)成是自己籌集的，歸自己隨意使用，而是要受到公司法的約束，侵犯公司財產(chǎn)符合犯罪構(gòu)成的應(yīng)當(dāng)認定為犯罪。不過，這個案件也難以排除公司財產(chǎn)與股東個人財產(chǎn)存在著財產(chǎn)混同的可能。財產(chǎn)混同一方面表現(xiàn)為公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)同一或者不分，另一方面表現(xiàn)為公司與股東利益一體化上，即公司與股東的收益之間沒有區(qū)別，公司的盈利可以隨意轉(zhuǎn)化為公司成員的個人財產(chǎn)，或轉(zhuǎn)化為另一公司的財產(chǎn)，而產(chǎn)生的負債為公司負債。這樣就會因此造成股東法人代表肆意侵犯法人的合法權(quán)益，造成法人財產(chǎn)受損失。本案中朱某是否基于合同將單位的賬戶資金與個人投資賬戶資金混同，不同賬戶之間資金的轉(zhuǎn)移和流動，由于到案的會計憑證不齊全而無法證實。

（二）準確判斷行為是否符合犯罪構(gòu)成

“我們說刑法更加強調(diào)實質(zhì)判斷，并不是否定形式判斷的重要性和優(yōu)越性，而是指在認定犯罪的時候不像民法那樣拘泥于法律關(guān)系，而是直接考察是否具備犯罪的構(gòu)成要件，而不受民法法律關(guān)系的制約?！盵4]前文所述，首先厘清民事法律關(guān)系是為了判斷是否有必要進入犯罪的實質(zhì)認定，“形式上看似民事法律行為，實質(zhì)上并不具備民事法律行為的內(nèi)容，即具體行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，這是以民事法律關(guān)系掩蓋犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認定為犯罪”[5]。在掃黑除惡專項斗爭過程中發(fā)生的一批套路貸、虛假訴訟案件就是以民事法律關(guān)系掩蓋犯罪的典型例子。

本案朱某的行為是否符合職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成？《刑法》第271條第1款規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物占為己有，數(shù)額較大、數(shù)額巨大的行為。根據(jù)犯罪構(gòu)成階層論，“犯罪構(gòu)成由不法和責(zé)任組成，不法是指符合構(gòu)成要件且違法，構(gòu)成要件符合性不等于犯罪的全部成立條件，只是成立犯罪的一個要件;在行為符合構(gòu)成要件后，只需要判斷是否存在違法阻卻事由。而責(zé)任是對不法的非難可能性，責(zé)任要素中包括需要積極判斷的要素（如故意）和消極判斷的要素（如期待可能性）。”[6]。本案朱某是偉業(yè)公司的法定代表人，利用經(jīng)營管理偉業(yè)公司的職務(wù)便利，采取虛列工程款開支，實施了將偉業(yè)公司500萬元以工程款名義支付給南建公司，南建公司將稅后的445 萬元轉(zhuǎn)入朱某指定由其控制的銀行賬戶，445萬元到賬后，朱某又指令他人將80萬元轉(zhuǎn)入其個人投資的項目賬戶用于裝修，該500萬元在偉業(yè)公司的賬面上已經(jīng)作為虛列工程款支付的成本列支在會計賬中平賬。從這點來說，朱某的行為已經(jīng)符合犯罪構(gòu)成要件。但是符合了構(gòu)成要件是否就必定構(gòu)成犯罪呢？還要進一步考量阻卻事由，即違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。

（三）準確考量民事法律行為是否阻卻犯罪成立

有些民事法律行為“不僅具有民事法律行為的形式特征，而且具備民事法律行為的實質(zhì)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)認定屬于民事法律行為，由此可以阻卻犯罪的成立。”[7]正如前文所述，一審判決認為朱某負責(zé)資金的籌集，其從偉業(yè)公司套錢出去的行為只不過是將左口袋的錢放入右口袋，本質(zhì)上是朱某履行《聯(lián)合房地產(chǎn)開發(fā)合同》過程中的支配個人所籌集資金的行為，依法不成立犯罪，該判決書所援引的《刑事訴訟法》第195條第2項：“依據(jù)法律認定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決”，亦證明了一審法院將朱某的行為認定為民事法律行為而阻卻犯罪的成立。

民法中的當(dāng)事人不法行為可由民事手段制裁，民事制裁具有賠償補救的功能，相比之下，刑事制裁強調(diào)刑法嚴厲性、謙抑性。民事不法行為阻卻犯罪的理由在于，民事不法行為尚未觸犯刑法的強制性規(guī)定，行為的危害程度遠不夠犯罪的程度，社會危害性較小。因此，可以成為違法阻卻事由。根據(jù)犯罪構(gòu)成階層論，犯罪阻卻事由分為違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，“區(qū)分違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，是完全必要的?！盵8]本案一審判決認為朱某的行為雖然符合構(gòu)成要件，但本身是民事法律行為，不具有違法性，因此屬于違法阻卻事由。二審法院雖然維持了一審無罪判決，但認為朱某身為偉業(yè)公司法定代表人，以合理避稅為由虛開發(fā)票并套用公司款項存在合理性，不足以認定其非法占有公司財產(chǎn)的主觀目的，從本質(zhì)上，這是責(zé)任要素（故意）的阻卻事由。筆者認為，無論一審判決還是二審裁定，法院都認為朱某套取偉業(yè)公司款項的行為屬于“合理”的民事法律行為。

（四）準確評價案件整體的事實與證據(jù)

在遵循前面“查明民事法律關(guān)系→確定是否符合犯罪構(gòu)成→是否存在阻卻事由”的犯罪認定路徑的基礎(chǔ)上，還要綜合全案考慮，評價案件事實與到案的證據(jù)情況，既要把握認定民事法律關(guān)系和認定犯罪構(gòu)成的事實證據(jù)，也要把握阻卻事由的證據(jù)。具體到本案中，雖然民事法律關(guān)系和犯罪構(gòu)成等方面的證據(jù)基本充分，但仍有一些不確定的事實無法證明，比如朱某辯解的因避稅而虛開發(fā)票，但通過虛開發(fā)票能夠降低多少稅收，是否能夠與其本人所繳納的55萬元稅金相抵，由于項目沒有結(jié)算無法查明，可以作為不能排除合理懷疑的理由。因此，二審判決也更正了一審判決援引的《刑事訴訟法》第195條第2項，改為援引第3項：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決?！惫P者認為，這個案件之所以判無罪，最關(guān)鍵的是認定朱某非法占有公司財產(chǎn)的主觀目的不確定，證據(jù)也不夠扎實。在辦理刑民交叉案件要比辦理單一刑事案件還要更加嚴謹，既要確保案件事實清楚、證據(jù)充分，又要排除合理懷疑，再同步厘清刑事與民事的關(guān)系，做到精準定性。

注釋：

[1]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2011年版，第49頁。

[2]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第99頁。

[3]廣西壯族自治區(qū)扶綏縣人民法院（2016）桂1421刑初158號刑事判決書。

[4]參見國家檢察官學(xué)院編：《秉鑒持恒大講堂》，中國檢察出版社2019年版，第114頁。

[5]同前注[4]，第105頁。

[6]同前注[2]，第103、104頁。

[7]同前注[4]，第108頁。

[8]同前注[2]，第105頁。