張世貴 王雪君

摘? ? ? 要：近年來，“保險消費者”以“消費者”身份要求適用《消費者權(quán)益保護法》第55條關(guān)于懲罰性賠償制度的案件屢見不鮮。本文認(rèn)為，在保險合同訂立階段保險人未妥善履行說明義務(wù)的情況下，保險消費者無權(quán)要求懲罰性賠償。理由是在保險合同訂立階段保險消費與一般消費存在諸多不同特點，不具備適用懲罰性賠償制度對保險消費者傾斜性保護的條件。保險交易模式及現(xiàn)行監(jiān)管制度已可以極大地規(guī)避保險人的違規(guī)行為，再引入懲罰性賠償制度只會引發(fā)實踐中更多的問題，在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上根據(jù)實踐問題微調(diào)政策重心才是解決問題的正確方向。

關(guān)? 鍵? 詞：保險消費者;懲罰性賠償;保險合同;信息不對稱

中圖分類號：D923? ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）09-0097-11

隨著“保險消費者”這一提法的廣泛使用，司法實踐中，保險消費者以“消費者”身份針對保險人在保險合同訂立階段未妥善履行義務(wù)（主要為保險人的提示說明義務(wù)）而向法院提出要求適用《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）中關(guān)于“懲罰性賠償”制度的案件屢見不鮮。此問題當(dāng)前立法無直接規(guī)定，審判實踐中存在多樣化判決，理論界對此也認(rèn)識不一。厘清這一問題，對于統(tǒng)一審判實踐標(biāo)準(zhǔn)、維護司法的權(quán)威性、推動司法解釋相關(guān)進程均有積極意義。

一、懲罰性賠償制度與保險合同訂立階段保險人義務(wù)

（一）懲罰性賠償制度概述

在普通法體系中，“懲罰性賠償”是指以懲罰一方當(dāng)事人為目的，責(zé)令其向?qū)Ψ疆?dāng)事人支付的賠償金。之所以設(shè)立該項規(guī)定，主要目的是在于“懲罰和制止”不法行為人。[1]我國立法中首次體現(xiàn)“懲罰性賠償”的制度思想是在1993年的《消法》中，在后續(xù)的立法進程中，“懲罰性賠償原則”散見于1999年《合同法》，[2]2015年《食品安全法》第148條[3]等相關(guān)法律及司法解釋中，直至2010年《侵權(quán)責(zé)任法》[4]最終明確了“懲罰性賠償”這一特定法律用語。

現(xiàn)行《消法》是在1993年的基礎(chǔ)上進行修正的，其第55條對于消費領(lǐng)域欺詐行為的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定突破了補償性賠償?shù)南拗?，矛頭直指實踐中頻發(fā)的經(jīng)營者對消費者權(quán)益侵害的欺詐行為，對于消費者權(quán)益起到了一定的保護作用。從懲罰性賠償規(guī)定的發(fā)展歷程中可以看出，我國設(shè)立“懲罰性賠償制度”的根本原因和立法目的在于：基于一般商業(yè)領(lǐng)域信息不對稱的前提，消費者合法權(quán)益極容易受到經(jīng)營者的故意欺詐影響，而在補償性賠償規(guī)制之下經(jīng)營者違法成本過低，只有提高經(jīng)營者違法成本，才能從根本上規(guī)制經(jīng)營者行為，保護消費者合法權(quán)益。

（二）懲罰性賠償制度的適用前提與構(gòu)成要件

適用前提與構(gòu)成要件作為同一概念的正反兩方面，其內(nèi)涵與外延指向是無差別的。在梳理上述法條表述后，可以歸納出“懲罰性賠償制度”的適用存在四個前提：⑴特定經(jīng)營者存在欺詐行為或不法行為;⑵因為信息不對稱，特定消費者存在其不可能預(yù)見的損失;⑶主觀上存在惡意;⑷欺詐行為或不法行為與損失之間存在因果關(guān)系。上述適用前提存在著一個潛在的、易被忽略的適用場景，即特定行業(yè)中存在嚴(yán)重信息不對稱，信息優(yōu)勢方違法成本低，違法收益高。只有在此情形下，經(jīng)營者才可能被非法利潤吸引，利用其信息優(yōu)勢地位實行頻發(fā)的欺詐行為。而消費者也恰恰是因為存在信息盲點，才可能因忽略重要交易信息而被經(jīng)營者欺詐，導(dǎo)致發(fā)生其不能預(yù)見的損失。

判斷是否存在該潛在適用情形是判斷保險領(lǐng)域中特別是保險合同訂立階段中是否能夠適用“懲罰性賠償制度”的關(guān)鍵。在合同訂立階段，保險人對于合同條款的說明義務(wù)尤為重要。在合同訂立前，保險人需要對保險合同條款向投保人進行說明，特別是對于格式合同條款要作出提示或說明，否則格式條款不產(chǎn)生效力。[5]保險人通過對保險合同條款的具體說明，推動保險合同的訂立，而恰恰也是在這一階段探討懲罰性賠償制度是否適用才具有必要性。

（三）保險合同訂立階段保險人的主要義務(wù)

保險合同自訂立至理賠的整體周期中，保險人主要具有以下四項義務(wù)，即提示說明、及時簽發(fā)保險單證、積極進行防災(zāi)防損和賠付保險金。其中提示說明義務(wù)系保險人在保險合同訂立階段所負(fù)的主要義務(wù)，其相關(guān)規(guī)定見于我國《保險法》第17條及《保險法司法解釋（二）》第9條至第13條，上述規(guī)定的核心在于要求保險人針對免除保險人責(zé)任的條款向保險消費者做出明確說明，未做說明的，該條款自始不發(fā)生效力。當(dāng)前學(xué)界對于上述規(guī)定的合理性存在質(zhì)疑，如有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定與《合同法司法解釋二》中對于違反“格式條款說明義務(wù)”的法律責(zé)任相悖，對此筆者不做討論，僅依照現(xiàn)行保險法領(lǐng)域下相關(guān)法律規(guī)定進行研究。

從上述規(guī)定中可以看出，保險人說明義務(wù)的性質(zhì)系法律強制性規(guī)定，主要內(nèi)容為針對“免除保險人責(zé)任的條款”以不限于口頭或書面的形式向保險消費者進行說明，其法律后果嚴(yán)重，即條款自始無效，也即保險人若違反該義務(wù)，在保險消費者出險時保險人無法援引免責(zé)條款，仍需承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、保險合同訂立階段適用懲罰性賠償規(guī)定的現(xiàn)狀

在立法層面，我國現(xiàn)行立法未明確懲罰性賠償制度的適用范圍，更未對保險合同訂立階段是否適用懲罰性賠償制度作出具體規(guī)定，所以在立法層面尚無法律依據(jù)可直接遵循。但在司法實踐中，保險消費者以“消費者”身份向法院提出對保險人請求懲罰性賠償?shù)陌咐齾s屢見不鮮。對此，各地法院的裁判不一。大多數(shù)法院嚴(yán)格適用法律條文，由于現(xiàn)行立法中未規(guī)定保險消費者能夠適用《消法》中規(guī)定的懲罰性賠償，因此不支持其訴訟請求;也有法院以案件所涉行為未構(gòu)成欺詐這一懲罰性賠償制度的構(gòu)成要件為由，不支持其訴訟請求。以上兩種法院的判決方式，實際上都回避了對“保險領(lǐng)域是否應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償”這一問題的直接判定。還有一些法院對此問題作出正面回應(yīng)，直接在判決中表明適用或者不適用，并有相應(yīng)的說理，為這一問題的厘清提供了有益思路。

為更加清晰地了解關(guān)于保險消費者適用懲罰性賠償?shù)乃痉▽嵺`現(xiàn)狀，直觀地展現(xiàn)尚未統(tǒng)一的司法分歧，筆者在中國裁判文書網(wǎng)（2019年3月1日最后訪問）以“懲罰性賠償”“消費者”“保險”為復(fù)合關(guān)鍵詞進行檢索，共獲得515件裁判文書（其中最高法院1件，高級法院10件，中級法院233件，基層法院271件）。去除包括商標(biāo)侵權(quán)、房屋買賣合同糾紛、買賣合同糾紛等不涉及保險消費關(guān)系的案件后，共有9件裁判文書涉及保險消費者是否適用懲罰性賠償問題。按照審理法院是否支持保險消費者適用《消法》及其第55條第1款關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，可以大致做出如下整理（見表1、表2）。

三、保險合同訂立階段不適用懲罰性賠償制度的理據(jù)

（一）兩種消費的行為模式、交易模式及保護重點不同

⒈保險消費的行為模式、交易模式與保護重點。商業(yè)保險由于投保的自愿性、保險產(chǎn)品精算復(fù)雜性以及交易的重大性，保險消費者在進行保險消費時是相對理性且審慎的。當(dāng)前，我國的保險消費市場中，保險銷售渠道大致有保險代理人渠道、銀行柜臺渠道、電話銷售渠道、第三方網(wǎng)絡(luò)銷售平臺渠道、官網(wǎng)銷售渠道等。上述方式的共性在于消費者在每一次保險消費活動中都具有充裕的選擇期限與完善的信息了解過程，且最終都會以訂立書面合同方式固定交易內(nèi)容。這就保證了保險消費者有充分的動力和渠道去了解與擬投保險種相關(guān)的信息，而非僅僅局限于通過保險人履行說明義務(wù)來了解市場信息。保險人在保險合同訂立階段的提示說明義務(wù)，實際上已經(jīng)是防止保險消費者存在相對劣勢地位的一種補救性規(guī)定。由于保險消費者專業(yè)性的相對缺乏，導(dǎo)致保險消費者對于保險產(chǎn)品的具體信息缺乏了解，說明義務(wù)就要求保險人對于保險合同條款進行詳盡說明，保險消費者才能依據(jù)其所得到的準(zhǔn)確信息進行科學(xué)的選擇。之所以對保險人規(guī)定此項義務(wù)，是為了督促保險人在合同訂立階段的規(guī)范行為，保障保險消費者的信息獲取權(quán)，并不意味著保險消費者對于保險合同的了解完全依靠于保險人說明義務(wù)的履行;相反，由于保險不同于一般商品，具有數(shù)額大、周期長等特點，保險消費者理應(yīng)盡到審慎責(zé)任。一般而言，保險消費需求并不緊迫但金額較大，所以在最終達成交易之前，保險消費者都具有較長的比較、選擇時間。在面臨較大金額的保險消費的情況下，保險消費者在選擇期能夠?qū)ΡｋU所涉及到的相關(guān)問題進行充分的理解，保險銷售人員出于對業(yè)績的考慮也會確保保險消費者能夠知悉其所關(guān)心的問題，最終以書面合同的形式進行交易能夠讓保險消費者對前期所了解的問題有明確的渠道進行固定，明確保險消費的細節(jié)與銷售人員所說的情況是否相符。換言之，保險消費交易模式中，保險消費者作為重要交易的發(fā)起者，其主觀上已具備審慎的心理狀態(tài)，面臨相對成熟的交易環(huán)境其掌握的交易信息也較為完整，經(jīng)歷的交易流程亦相對正規(guī)，因此合同訂立階段，保險消費者并非處于完全的弱勢地位。

在保險消費模式的固有特點下，監(jiān)管制度所保護的重點均應(yīng)圍繞激發(fā)與保障保險消費模式的自身特點，以促進交易平穩(wěn)進行。具體而言，保險合同訂立階段的監(jiān)管重心為在滿足保險消費者知情權(quán)的同時，保證市場平穩(wěn)，控制潛在風(fēng)險，而非對消費者一方進行傾斜性保護。以本文所探討的保險合同訂立階段保險人的說明義務(wù)為例，保監(jiān)會2017年9月下發(fā)了《中國保監(jiān)會關(guān)于加強保險消費風(fēng)險提示工作的意見》，該文件要求以加強制度建設(shè)、明確職責(zé)分工、建立信息發(fā)布平臺等措施保障保險消費者的知情權(quán)，保持保險消費者與保險人的地位相對均衡，實現(xiàn)保險業(yè)平穩(wěn)健康發(fā)展，這正是保險消費行為保護重點的一種體現(xiàn)。

⒉一般消費的行為模式、交易模式與保護重點。一般消費行為占據(jù)著全部消費行為的絕大部分比例，通常是指為了生活消費需要而購買商品或享受服務(wù)。高頻率的日常消費行為包含著大量生活范疇的內(nèi)容，如食品、藥品、日用品、服裝制品、家電制品、交通服務(wù)等等，不難看出，該種消費行為往往易于直觀感受，[6]金額小、頻次高、范圍廣，這就決定了消費者在進行一般日常消費活動時主觀態(tài)度相對輕松，面臨的交易環(huán)境復(fù)雜，經(jīng)歷的交易流程簡單，由于交易便捷性需要以及專業(yè)知識所形成的信息壁壘讓消費者難以知悉消費品的全貌，最終多以口頭形式終結(jié)交易。在一般消費行為模式的特點下，監(jiān)管的重點多立足于“降低經(jīng)營者信息優(yōu)勢，提高其違法成本”以盡可能規(guī)避其進行“欺詐”的意圖。如在進行一般消費中常見的預(yù)包裝食品消費時，消費者的意識中僅能了解到消費品的基本信息，但對其中所包含的商業(yè)宣傳下真實的添加成分種類難以知悉，更遑論對各種添加成分的實際添加比例與是否存在法律限制做出判斷。再比如對冰箱、空調(diào)等家用電器進行消費時，因科技黑箱的存在，消費者無法了解到其背后的運作原理、材料選型以及相關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)，消費者僅僅能夠在令人眼花繚亂的商業(yè)宣傳下基本了解其使用功能后作出消費判斷。所以在針對日常消費行為監(jiān)管政策時，政策制定者能且只能從加重經(jīng)營者責(zé)任入手，以維護交易平衡。

懲罰性賠償制度正是上述監(jiān)管原則的良好制度體現(xiàn)?？v觀我國《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》等，立法目的都是“填平損害，維護秩序”，即補償性賠償。從《合同法》第114條與《合同法司法解釋（二）》第29條中對違約金與實際損失的關(guān)系的規(guī)定中便可見一斑，其本質(zhì)在于通過法律手段，禁止任何一方在損害事實中獲利。但如前所述，若僅以補償性賠償制度保護日常消費活動中的消費者是難以達到其目的的。若將目光聚焦在某一特定經(jīng)營者就可以看出，經(jīng)營者在銷售大量商品的情況下，若僅僅存在補償性賠償?shù)南拗?，其必將在利益的誘惑下利用信息優(yōu)勢以次充好，損害消費者利益。原因在于，由于時間、金錢等成本，消費者維權(quán)比例不會很高，即便消費者受損維權(quán)，經(jīng)營者所承受的最壞結(jié)果也僅為付出補償性賠償。這顯然無法與經(jīng)營者面對的巨大收益相抗衡，經(jīng)營者無疑會選擇冒一定風(fēng)險而損害消費者權(quán)益。所以，在補償性賠償制度難以在日常消費領(lǐng)域獨當(dāng)一面的情況下，我國在《消法》《食品安全法》等法律法規(guī)中引進了懲罰性賠償制度思想，以貼合一般消費實踐，保障消費者利益。設(shè)立“懲罰性賠償制度”的主要考量在于提高違法成本以約束經(jīng)營者，這與保險合同訂立階段的監(jiān)管重心并不一致。

誠然，將懲罰性賠償制度引入保險領(lǐng)域可能會使得保險經(jīng)營者在保險業(yè)務(wù)發(fā)展中更加審慎，但在“保險消費者知情權(quán)的保障”已具有先天優(yōu)勢且得到足夠監(jiān)管強度的前提下，強化保險經(jīng)營者審慎意識僅是錦上添花，而適用懲罰性賠償制度的成本與可能帶來的弊端足以擾亂保險業(yè)平穩(wěn)發(fā)展的節(jié)奏。因為保險消費者可以通過包括保險人提示說明在內(nèi)的多種渠道了解交易信息，如保險經(jīng)紀(jì)人咨詢、網(wǎng)絡(luò)查詢、對比咨詢、合同文本信息等等，也即保險消費者在通常情況下對于將要進行的保險交易細節(jié)是明確的。在此基礎(chǔ)上，一旦在保險領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度，保險消費者將面臨潛在的道德選擇風(fēng)險。正如《食品安全法》頒布后大量出現(xiàn)的“職業(yè)打假人”，制度的設(shè)立者很難有效遏制借助懲罰性賠償制度進行保險欺詐的消費者。在保險消費者明知的情況下，僅因為保險人未適當(dāng)?shù)芈男姓f明義務(wù)便要求保險人在承擔(dān)“補償性賠償”及“行業(yè)監(jiān)管處罰”的基礎(chǔ)上另外承擔(dān)“懲罰性賠償”顯然有失公平。與保險人說明義務(wù)相對應(yīng)，保險交易過程中，保險消費者也同樣須履行如實告知義務(wù)，如若保險消費者不履行如實告知義務(wù)，合同一旦成立并生效，對于保險人的損害也是巨大的。在此種前提下，若保險人違反說明義務(wù)以懲罰性賠償制度予以規(guī)制，則保險消費者違反如實告知義務(wù)亦應(yīng)同等對待方可保證權(quán)利義務(wù)的再次均衡。但在保險消費者責(zé)任規(guī)制制度缺失的情況下，單獨強調(diào)將保險人納入懲罰性賠償?shù)姆秶衼恚瑢⒑贤喠㈦A段本就相對均衡的權(quán)利義務(wù)關(guān)系強行以懲罰性賠償制度來規(guī)制，顯然有失合理性。

在現(xiàn)行司法實踐中是否支持保險領(lǐng)域適用懲罰性賠償尚不明朗的情況下，保險欺詐的新聞已屢見不鮮，保監(jiān)會于2018年2月以《反保險欺詐指引》為綱，要求保險機構(gòu)董事會對保險欺詐風(fēng)險管理負(fù)最終責(zé)任，難以想象在欺詐收益再次升高后保險交易秩序中的權(quán)利義務(wù)均衡將面臨怎樣的挑戰(zhàn)。

（二）兩種交易模式下法律關(guān)系不同

⒈主體差異導(dǎo)致監(jiān)管強度不同。一般消費合同中通常由兩方主體構(gòu)成，即經(jīng)營者與消費者?？腕w通常為單一的商品或服務(wù)。權(quán)利與義務(wù)較為明晰，即經(jīng)營者承擔(dān)交付標(biāo)的物或提供服務(wù)的義務(wù)，享有收取對應(yīng)款項的權(quán)利;消費者承擔(dān)給付貨款的義務(wù)，享有取得標(biāo)的物或獲得服務(wù)的權(quán)利。一般消費合同法律關(guān)系中的經(jīng)營者因所涉及的行業(yè)廣泛、群體數(shù)量龐大，故雖然理論上存在著準(zhǔn)入限制，但現(xiàn)實中不符合準(zhǔn)入條件而依然進入市場并持續(xù)經(jīng)營的不在少數(shù)，考慮到群體多樣化的實際生活需求，并不能一刀切禁止其進入市場，而將其包含進一個能夠掌握的監(jiān)管體系內(nèi)的成本又是極其高昂的，所以我國對于一般消費中經(jīng)營者的管制始終都是平穩(wěn)推進，并未急于求成，從近期相關(guān)部門的合并與“市場監(jiān)督管理局”的設(shè)立可以看出，對一般消費市場的科學(xué)監(jiān)管是我國政府一直高度重視的工作。一般消費合同法律關(guān)系中客體代表著消費者為滿足生活所需要的一切商品與服務(wù)，故其范圍是廣泛的，進而其所適用的法律規(guī)范是繁雜的，諸如《產(chǎn)品質(zhì)量法》《食品安全法》等，法律的適用及監(jiān)管部門的作為同樣是困難的，即使最新成立了市場監(jiān)督管理局將一般消費行為的監(jiān)管納入統(tǒng)一的部門執(zhí)法中，但筆者認(rèn)為，一般消費合同法律關(guān)系中的經(jīng)營者仍未能得到強力且有效的監(jiān)管。

反觀保險領(lǐng)域，自1998年成立保險監(jiān)督委員會①至今，我國對于保險領(lǐng)域的監(jiān)管一直是高強度的，其業(yè)務(wù)合規(guī)性較高。究其原因，是保險領(lǐng)域不僅關(guān)系著眾多保險消費者的重大經(jīng)濟利益，更關(guān)系著國家金融市場的繁榮與穩(wěn)定。因此，無論是法律、法規(guī)或規(guī)章、規(guī)范性文件層面，相關(guān)部門均出臺了大量規(guī)范，針對保險領(lǐng)域的機構(gòu)管理、人保業(yè)務(wù)、財保業(yè)務(wù)、保險資金運用、保險財會合規(guī)、保險信息統(tǒng)計、保險中介、保險稽查等方面進行規(guī)制，監(jiān)管力度極大。如《保險法》第17條及保險人所承擔(dān)的“妥善履行說明義務(wù)”的舉證責(zé)任，使得對于“保險人說明義務(wù)”的規(guī)范達到了近乎嚴(yán)苛的地步?？梢哉f，在保險交易實踐中，保險人是有足夠動力履行說明義務(wù)的。

審判實踐中，多數(shù)情況為保險消費者以上述制度作為主要理由，要求保險公司突破保險合同中的免責(zé)條款承擔(dān)賠償責(zé)任，即使保險行業(yè)相對成熟的當(dāng)下，依然有大量案件因保險公司無法舉證證明履行了說明義務(wù)而敗訴?？梢?，上述制度是對保險消費者實實在在的保護，更是高懸在保險人頭上的利劍。這種情況也導(dǎo)致了保險人在通過字體、符號等一般方式進行提醒外，還通過電話錄音、簽署承諾書等形式證明其已完全履行了義務(wù)，這也從側(cè)面反映了現(xiàn)行監(jiān)管制度對保險消費者的保護已足以對保險人牽制，現(xiàn)行制度是有效率及施行力度的。因此，就監(jiān)管強度而言，保險領(lǐng)域明顯強于一般消費領(lǐng)域。而一般消費領(lǐng)域中存在“懲罰性賠償制度”的根本原因就在于彌補其監(jiān)管不足的情況。所以，從這個角度而言，針對保險人履行說明義務(wù)的強力監(jiān)管導(dǎo)致其并無適用懲罰性賠償制度的現(xiàn)實需求。

⒉信息優(yōu)勢地位不同導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)優(yōu)勢不同。保險消費合同的客體是投保人或被保險人對保險標(biāo)的所擁有的可保利益?？杀＠娲碇ｋU標(biāo)的在法律上被認(rèn)可的利益，即保險標(biāo)的受損后保險消費者所享有的經(jīng)濟利益。其與一般消費合同的客體有著明顯差別，最直觀的的差別就在于一般消費合同的客體通常為實際存在的商品或可享受到的服務(wù)，而保險消費合同的客體通常為無法實際感知且難于理解的法律上的利益。但法律主體間的關(guān)系與客體的性質(zhì)決定著雙方的“信息優(yōu)勢地位”，而“信息優(yōu)勢地位”決定著雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體表現(xiàn)形態(tài)。由此筆者引入一個經(jīng)濟學(xué)的概念，即信息不對稱。信息不對稱是指信息在相互對應(yīng)的主體之間呈不均勻、不對稱的分布狀態(tài)。[7]保險消費合同與一般消費合同的主體地位差別與客體性質(zhì)差別就決定了二者的信息優(yōu)勢地位存在著一個根本差別，即保險法律關(guān)系中交易雙方的“信息地位”為“雙向信息不對稱”，而一般消費合同中交易雙方的“信息地位”為“單向信息不對稱”。保險消費合同中，保險人所擁有的信息優(yōu)勢在于對于專業(yè)保險知識的掌握以及以此訂立保險合同條款的權(quán)利，如人身保險中保險人可以通過大量數(shù)據(jù)得知特定種類疾病的發(fā)病概率從而制定相關(guān)保費收取策略。保險消費者的信息優(yōu)勢在于對保險標(biāo)的實際狀況的掌握。如上例，保險消費者顯然對于被保險人的身體健康情況更加了解。而正如信息經(jīng)濟學(xué)大師阿羅所說，信息不對稱是“妨礙保險機制順利運轉(zhuǎn)的主要障礙”。[8]該種信息不對稱制約著保險行業(yè)的發(fā)展，所以在保險業(yè)的發(fā)展中，針對雙向信息不對稱也發(fā)展出了包括“投保人如實告知義務(wù)”“危險顯著增加的通知義務(wù)”在內(nèi)的多種方式盡量減少其信息差距，但告知等方式僅為彌補雙向信息不對稱的手段，保險的根本特征決定了雙向信息不對稱的情況必定在保險領(lǐng)域大范圍存在。

反觀一般的商品消費合同，經(jīng)營者對于商品的原料、性質(zhì)、功能等具有絕對的信息優(yōu)勢。一般的服務(wù)消費合同中，經(jīng)營者對于服務(wù)的內(nèi)容、效果等同樣具有絕對的信息優(yōu)勢。而消費者除交易意愿外，在交易過程中毫無優(yōu)勢，其對于交易的達成看似處于主動狀態(tài)，實則被動，這一點在近年來頻發(fā)的消費者維權(quán)案件中可見一斑。在一般消費合同中，交易雙方的信息地位為“單向信息不對稱”。在保險領(lǐng)域雙向信息不對稱的背景下，交易雙方權(quán)利義務(wù)，一方的保險人的義務(wù)更加沉重。保險人所占有的專業(yè)信息優(yōu)勢最終一定要體現(xiàn)在保險合同文本中。而針對保險合同文本的各類表述，聯(lián)系上文對于保險消費行為模式的分析，保險消費者是有動力亦有途徑去進行了解的，因為這決定著投保后其所享有的經(jīng)濟利益，并且根據(jù)《保險法》第30條所確立的“疑義的利益”，在保險合同條款存在兩種不同解釋的情況下，需要做出有利于被保險人的解釋，[9]這很大程度上削弱了保險人的信息優(yōu)勢。而保險消費者所占有的對于保險標(biāo)的狀態(tài)的信息優(yōu)勢往往并不體現(xiàn)在書面，這就決定了保險人并無有效手段去了解上述信息，因此，保險人往往需要在不了解上述信息或者上述信息不真實的情況下做出費率等重大決策，保險人的義務(wù)無疑是重大的。因此，在一次完整保險交易過程中，保險人承擔(dān)了較重的義務(wù)，不需要再通過“懲罰性賠償制度”對保險消費者加以特殊保護。針對保險領(lǐng)域的保險人違約問題，在現(xiàn)有法律體系下增強對保險人的監(jiān)管，并遵循填補性損害補償原則作出利益平衡即可。而一般消費合同中交易雙方的信息地位系“單向不對稱”，故將視角放置在一般消費合同雙方權(quán)利義務(wù)上時可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營者通常承擔(dān)較多附隨義務(wù)。如對產(chǎn)品材料或成分等的基本信息的告知義務(wù)、對產(chǎn)品質(zhì)量的保障、維修義務(wù)等。一旦涉及某主體需要履行義務(wù)時，伴隨而來的就是思考該主體是否有足夠的內(nèi)在動力去妥善地履行義務(wù)，以及一旦發(fā)生瑕疵履行時的法律救濟問題。如在商業(yè)領(lǐng)域中的采購合同，付款方在某項付款條件尚未達成時對于賣方是否會妥善履行其義務(wù)，通常是會做樂觀判斷，因為賣方為了取得貨款是有足夠動力完成其義務(wù)，但款項付訖，買方對于賣方是否能夠妥善完成其義務(wù)通常是持謹(jǐn)慎態(tài)度，因為此時賣方已無足夠動力完成其義務(wù)。

1988年4月最高法發(fā)布《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》對“欺詐”做出了定義。從該條表述中可以看到，欺詐的認(rèn)定是離不開“故意”的，即可以是故意的虛假陳述，也可以是故意的保持沉默。這里的“故意”筆者將其理解為為使對方做出錯誤的意思表示的主觀惡意，即認(rèn)定“欺詐”，一定要以主觀惡意為前提。而在理論界，認(rèn)為“欺詐”必須有“故意”這一主觀要件，即使“重大過失”也不構(gòu)成欺詐。[10]以此為基礎(chǔ)，對“懲罰性賠償制度”在法律層面的適用邏輯可以做出如下判斷：首先，特定行業(yè)存在嚴(yán)重的信息不對稱，弱勢方存在權(quán)益受損的法律隱患;其次，經(jīng)營者借助優(yōu)勢地位欺詐消費者，惡意的不履行其主義務(wù)及附隨義務(wù);最后，消費者因經(jīng)營者的欺詐受到了實際損失。因此，筆者認(rèn)為，一般消費合同中賣方并不具有充分的內(nèi)在動力去完成其附隨義務(wù)，以常見的食品消費為例，大多數(shù)情況下經(jīng)營者并沒有動力去使消費者明確知悉其所售食品的確切成分及各種成分對人體的實際作用，經(jīng)營者更多地是希望消費者樹立對商品的簡單印象即“營養(yǎng)”“美味”等，即使經(jīng)營者未妥善履行上述附隨義務(wù)，在未對消費者造成重大損害的情況下，消費者出于種種考量，也會選擇不追究經(jīng)營者的違約責(zé)任?；\統(tǒng)的講，在未建立“懲罰性賠償制度”前，針對經(jīng)營者不履行其附隨義務(wù)的情況是不存在合理有效的制約措施的。換言之，一般消費中的欺詐行為是一般消費合同法律關(guān)系的特點所帶來的產(chǎn)物。

一般消費合同法律關(guān)系中的監(jiān)督難度以及“單向信息不對稱”導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)不均衡是其可以配套“懲罰性賠償制度”的根本原因。而保險合同法律關(guān)系在保險合同訂立階段，因強力監(jiān)管以及“雙向信息不對稱”導(dǎo)致均衡的權(quán)利義務(wù)，故不具備配套適用“懲罰性賠償制度”的條件。該階段適用懲罰性賠償制度會產(chǎn)生兩個問題，一是會刺激保險消費者利用“雙向信息不對稱”進行欺詐投保，二是會削弱保險業(yè)發(fā)展的積極性。保監(jiān)會將保險欺詐定義為：“利用保險合同謀取不法利益的行為，包括保險金詐騙類、非法經(jīng)營類和合同詐騙類”。[11]定義中的非法經(jīng)營類與合同詐騙類所針對的犯罪主體為保險機構(gòu)，此問題不做探討。保險金詐騙類則主要指保險消費者通過一種或多種手段詐騙保險金的行為?？梢?，在當(dāng)前的社會背景下，保險消費者的欺詐目的主要是為了騙取保險金。保險欺詐涉及刑事法律責(zé)任，站在欺詐者的角度來看“風(fēng)險”可謂是巨大的，但每年依然有15000余件保險欺詐案案件數(shù)量。一旦在保險領(lǐng)域適用懲罰性賠償制度，欺詐者的欺詐目標(biāo)將由單一的保險金變?yōu)閼土P性賠償金，且該種情形下欺詐者甚至不需要主動做出違法行為，僅僅需要否定保險機構(gòu)的正當(dāng)工作就能達到目的。這種行為更加隱蔽，所涉及到的法律責(zé)任可能更加輕微，在保險相關(guān)法律制度未單獨針對“懲罰性賠償制度”出臺相配套的政策前，將會對金融秩序產(chǎn)生較大的不良影響。一旦適用懲罰性賠償制度，保險經(jīng)營者在開展保險業(yè)務(wù)中必定會更加審慎，其用于保險業(yè)經(jīng)營的手段與途徑將受到約束，在我國保險率較低的背景下，正當(dāng)?shù)臐撛诒ｋU消費者的投保欲望降低，從而會影響保險經(jīng)營者業(yè)務(wù)發(fā)展。此外，保險經(jīng)紀(jì)制度也為保險消費者提供了良好的信息服務(wù)。保險經(jīng)紀(jì)人被稱為投保人的風(fēng)險管理顧問，保險消費者若由于自身專業(yè)知識和時間精力限制，在保險合同訂立階段無法足夠了解保險相關(guān)事項，可以尋求保險經(jīng)紀(jì)的專業(yè)服務(wù)，這種服務(wù)對于保險消費者而言，是免費的，無須保險消費者耗費額外的成本。我國《保險法》對于保險經(jīng)紀(jì)亦進行了規(guī)定，這正是對于保險人與保險消費者雙方信息不對稱的另一種平衡與補充。

任何制度的生命均在于其能以實際上最具效率的方式解決某種問題，“懲罰性賠償制度”亦不例外。該制度在一般消費法律關(guān)系中能夠擺脫監(jiān)管難點幫助消費者緩解其弱勢地位，對于遏制消費市場不誠信行為，保障市場平穩(wěn)有序運行起到重要作用，但這并不意味著該制度具有普適性，更不意味著在任何類似的環(huán)境中都可以不加思索地予以適用。在保險合同訂立階段，保險消費的重大性決定了保險消費者的審慎態(tài)度，消費者是具備足夠的動力去了解保險交易信息的，并且在保險市場規(guī)范化、有序化、強監(jiān)管化的條件下，消費者同樣有途徑去了解上述信息，這正是保險消費與一般消費區(qū)別的重要體現(xiàn)。加之保險消費者對于保險標(biāo)的的信息優(yōu)勢也使保險消費的雙方主體處于“雙向信息不對稱”中，這使得交易雙方的權(quán)利義務(wù)是“均衡”的，而這與一般消費中權(quán)利義務(wù)的失衡完全相反。在此情形下，若適用“懲罰性賠償制度”將會使得保險消費者在交易中處于明顯優(yōu)勢，而保險人處于相對劣勢，將保險消費者置于潛在的道德風(fēng)險中，制造新的市場不穩(wěn)定因素，這與該制度設(shè)立的初衷背道而馳。因此，在保險合同的訂立階段，不能因保險人違反說明義務(wù)而適用《消法》領(lǐng)域下的“懲罰性賠償制度”，保險領(lǐng)域的交易模式及現(xiàn)行監(jiān)管制度已嚴(yán)格規(guī)避了保險人的違規(guī)行為，引入該制度只會引發(fā)實踐中更多的問題，在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)實踐問題微調(diào)政策重心才是解決問題的正確方向。

【參考文獻】

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[11]保監(jiān)會.關(guān)于加強反保險欺詐工作的指導(dǎo)意見[Z].2012.

（責(zé)任編輯： 趙婧姝）