倪喆 趙廣義 楊祖賢 康廈

摘要：EPC+PPP 模式，指在建設(shè)運營項目中，政府在依法選擇 PPP 模式下的社會投資人同時，確定項目的建設(shè)工程承包方，以避免“二次招標(biāo)”的操作方式。然而，無論是PPP還是EPC，其本身就存在著合同風(fēng)險分配上的問題。PPP模式重視將風(fēng)險分配給最有利的一方，但長達幾十年的運營期使其風(fēng)險分配本身就可能存在問題;EPC模式強調(diào)業(yè)主方的免責(zé)，將工程的主要風(fēng)險都轉(zhuǎn)移給總承包方;本文分別從PPP和EPC兩塊內(nèi)容對風(fēng)險分配原則進行文獻綜述，以其提供些許思考。

Abstract： EPC+PPP mode refers to the social investors who choose the PPP mode according to law in the construction and operation projects， and at the same time determine the construction project contractor of the project to avoid the operation mode of "second bidding". However， whether it is PPP or EPC， there is a problem in the distribution of contract risks. The PPP model emphasizes the allocation of risk to the most favorable party， but the decades-long operation period may cause problems in its risk allocation itself; the EPC model emphasizes the exemption of the owner and transfers the main risks of the project to the general contractor. This paper reviews the risk allocation principles from the two parts of PPP and EPC respectively， and provides some suggestion.

關(guān)鍵詞：EPC;PPP;風(fēng)險分配;文獻綜述

Key words： EPC;PPP;risk allocation;literature review

中圖分類號：F572;F283? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1006-4311（2019）29-0288-04

0? 引言

PPP在我國又被稱為政府和社會資本合作，最早可以追溯到深圳沙角B發(fā)電廠項目中所采用的BOT模式。經(jīng)過幾十年的探索，國內(nèi)PPP模式逐漸從BOT、特許經(jīng)營等概念中得到發(fā)展，成為了現(xiàn)階段國家在大力發(fā)展城市基建設(shè)施的同時降低地方政府融資平臺債務(wù)風(fēng)險以及吸引社會資本、利用社會企業(yè)經(jīng)驗所采用的一種常見融資手段[1][2]。

EPC模式是我國建筑承包行業(yè)中被大力推動的一種施工總承包模式。在PPP項目中，基建設(shè)施的規(guī)模巨大，施工也是項目獲得成功的重要組成部分，施工企業(yè)也就成了PPP項目聯(lián)合體中的重要一員。而PPP+EPC模式提供了一種將項目投資人與工程總承包人統(tǒng)一為聯(lián)合體的運作方式[3]。同時，特許經(jīng)營項目的投標(biāo)獲得人可以依法自行建設(shè)的“雙招并一招”操作方式也為該模式的順利進行提供了一定的法律依據(jù)[4]。

PPP+EPC模式雖然得到了一定的利用，但是由于其在學(xué)術(shù)界尚未形成成熟體系以及缺少明確法律、法規(guī)的支撐，其風(fēng)險管理難度較大[5]。并且PPP項目由于其本身投資巨大且運營期較長、公私之間的風(fēng)險分配存在合理性問題[6]，故本文分別從PPP和EPC的定義及風(fēng)險分配機制出發(fā)，以相關(guān)文獻為基礎(chǔ)對其進行綜述。

1? PPP+EPC模式風(fēng)險分擔(dān)綜述

1.1 PPP風(fēng)險分擔(dān)

在幾種PPP模式的定義中，有直接以風(fēng)險分擔(dān)為核心做出說明的。例如，歐盟委員會在定義PPP時提出，公共部門和私營部門根據(jù)雙方優(yōu)勢共同承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險;加拿大PPP委員會則提到公私雙方通過適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險分擔(dān)確定合作經(jīng)營關(guān)系;同時，國內(nèi)學(xué)術(shù)界也強調(diào)在合作中的風(fēng)險公平分擔(dān)問題[7][8]。學(xué)者鄧小鵬，李啟明認為項目參與各方有效合理的風(fēng)險分擔(dān)是PPP模式成功的關(guān)鍵因素之一，并從合同以及法理的角度對其風(fēng)險分擔(dān)的公平性做出討論[9]。Allen，G.在對PFI模式進行討論時，認為私人融資項目的指導(dǎo)原則應(yīng)該是確保物有所值的前提下將風(fēng)險真正地轉(zhuǎn)移給私營部門[10]。Palmer認為在公私合作項目中的風(fēng)險合理分配取決于對于合同的設(shè)計與管理[11]。由于缺乏公平有效的風(fēng)險分擔(dān)機制，中國只有極少數(shù)的PPP項目最后能夠獲得成功[12]。

就此，不少學(xué)者對于PPP項目的風(fēng)險合理分擔(dān)進行了研究。Loosemore和McCarthy認為采購PPP服務(wù)的一個基本原則就是把風(fēng)險分配給能夠以最大經(jīng)濟效率進行管理的一方[13]。 學(xué)者Li等人從項目參與人的能力出發(fā)，提出具有相對風(fēng)險管理優(yōu)勢的一方——例如擁有專業(yè)知識或者權(quán)利的參與人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)部分的風(fēng)險[14]。然而Lam等人認為，現(xiàn)實生活中很難定量評價參與人的最大風(fēng)險管理能力[15]。

同時，PPP模式由于涉及到公私雙方的期望有所不同，雙方在項目前期就收益以及風(fēng)險分配的談判將耗費極大的精力。學(xué)者Ahadzi等人以英國PPP項目為例做出分析，研究表明PPP項目在簽訂合同前所花費的時間超過一般項目11-166%，談判期所花費的成本是正常項目的25-200%[16]。毫無疑問，公私雙方在PPP項目風(fēng)險分配上的問題表現(xiàn)的極為慎重。而我國的現(xiàn)實狀況又往往出現(xiàn)公私雙方地位不對等。例如，私營部門為拿到項目在風(fēng)險承擔(dān)上做出讓步或者由于項目緊迫性公共部門向私營部門妥協(xié)，最終導(dǎo)致PPP項目在運營過程中出現(xiàn)合同爭端的現(xiàn)象。

1.2 EPC合同風(fēng)險分擔(dān)

EPC總承包模式即設(shè)計-采購-施工一體化交鑰匙總承包[17]。在PPP項目中，EPC作為一種項目建設(shè)方進行產(chǎn)品生產(chǎn)活動的常見生產(chǎn)模式而受到大量運用。

就EPC總承包模式單獨討論，我國建筑施工企業(yè)在實際運用中也存在著大量的問題。中鐵建沙特項目是我國第一個海外EPC項目，同時也是我國歷史上虧損最大的海外項目[18]。針對EPC項目失敗的原因，我們從EPC風(fēng)險在合同分擔(dān)的角度作為切入點進行文獻研究。

從合同風(fēng)險方面來說，EPC 合同模式與傳統(tǒng)的施工合同模式相比，風(fēng)險分配原則有很大的不同。FIDIC系列“銀皮書”相比于傳統(tǒng)紅皮書在業(yè)主與承包商之間的風(fēng)險分配原則存在著巨大的原則性變化[19]。

劉憲章[20]通過對FIDIC合同銀皮書與紅皮書具體條款的比較得出，傳統(tǒng)工程承包合同追求的風(fēng)險平衡原則與EPC合同中承包方承擔(dān)大部分責(zé)任的形式有著很大的不同。在EPC合同中，承包商不僅需要承擔(dān)“知道或應(yīng)該知道的”情況的責(zé)任以外還需要對“一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)料”的事同樣承擔(dān)責(zé)任，同時，業(yè)主方對所提供的項目基本資料的準確性、充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任[21][22];臺灣學(xué)者Ming-Teh Wang[23]認為基建項目施工合同中產(chǎn)生的很多爭議大多數(shù)來自于模糊的合同條款以及業(yè)主方與承包方之間不公平的風(fēng)險分配機制。

針對中鐵建在沙特麥加輕軌項目遭遇的滑鐵盧，學(xué)者鄭一爭和宣增益[24]認為，承包商與業(yè)主在合同中所標(biāo)注的關(guān)于“開通35%運能”的條款定義模糊，給項目造成了極大的合同風(fēng)險。學(xué)者向鵬成[25]認為中鐵建公司由于沒有相應(yīng)的設(shè)計能力，將項目的設(shè)計工作分包給外國公司的同時失去了相應(yīng)的采購權(quán)和對成本及工程量的控制。

FIDIC合同體系在世界建筑合同設(shè)計中發(fā)揮著重要的作用[26]，F(xiàn)IDIC體系下的EPC合同中的免責(zé)條款起著分配風(fēng)險的作用。而從法學(xué)角度分析，學(xué)者吳佳慧[27]認為FIDIC合同帶有濃厚的英美法系特色，合同條款中關(guān)于業(yè)主過錯免責(zé)的機制雖然在英美法系中有較強的適用性，但是其在大陸法系中是否適用值得關(guān)注。

1.3 PPP+EPC風(fēng)險綜述

海外工程承包市場的激烈競爭使傳統(tǒng)建筑承包商的角色向提供一體化服務(wù)的投資商轉(zhuǎn)變，將EPC和PPP模式相結(jié)合的“建營一體”模式受到了業(yè)主的青睞[28][29]。在國內(nèi)市場，PPP融資模式只在一定程度解決了社會資本參與部分公共事業(yè)領(lǐng)域的問題，將PPP與EPC工程總承包模式相結(jié)合才能更大程度吸引社會閑置資本[30]。因為，兩種模式的有機結(jié)合能夠使投資人在運營期獲得投資收益的同時獲得施工和設(shè)計過程的利潤，并利用EPC總承包模式的優(yōu)勢縮短建設(shè)周期，降低投資風(fēng)險[31][32]。吳建忠[33]以荔榕高速“PPP+EPC+運營期政府補貼”模式為例，指出采用該種模式在減輕建設(shè)期間地方財政集中補貼壓力的同時還能解決企業(yè)投資虧損的大部分風(fēng)險。

而作為一種正處于探索階段的PPP項目運作模式，實際操作中仍然存在著不少問題。例如，“特許經(jīng)營項目”無法與“PPP項目”直接劃等號、PPP模式有多種選擇投資人的方式，而這與“雙招并一招”的前提可能產(chǎn)生直接的沖突，為EPC總承包單位操作PPP模式帶來法律風(fēng)險[34]。

2? PPP+EPC模式風(fēng)險分擔(dān)原則

目前國內(nèi)外關(guān)于PPP+EPC模式風(fēng)險分擔(dān)原則的直接研究相對較少。而EPC總承包模式在PPP項目中扮演建設(shè)階段承擔(dān)建設(shè)任務(wù)的角色，其核心依舊是社會資本在參與公共服務(wù)領(lǐng)域時的風(fēng)險分配問題。因此，在討論風(fēng)險分擔(dān)原則時采取分別進行綜述的方式進行。

2.1 PPP模式風(fēng)險分擔(dān)原則

風(fēng)險分擔(dān)作為項目風(fēng)險管理中風(fēng)險處置的其中一項措施，一般在相關(guān)合同條文中給予定義[35][36]。但是合同的起草方往往試圖將風(fēng)險更多的轉(zhuǎn)移到另一方[37][38]，這也就造成了前文中所描述的PPP項目在前期合同談判階段付出了大量的時間和金錢成本。陳偉清等學(xué)者認為風(fēng)險應(yīng)該更多的讓風(fēng)險管理成本低的一方承擔(dān)，同時合同雙方應(yīng)該遵循風(fēng)險收益對等的原則將利潤與風(fēng)險掛鉤。例如政治風(fēng)險就應(yīng)該由公共部門予以承擔(dān)[39]。而針對項目雙方風(fēng)險承擔(dān)量的問題，Oudot[40]從交易成本、生產(chǎn)成本以及風(fēng)險承擔(dān)成本的角度出發(fā)，認為風(fēng)險分擔(dān)將會對項目成本造成影響。針對該部分內(nèi)容，劉新平[41]提出了最優(yōu)風(fēng)險分擔(dān)量，即政府轉(zhuǎn)移給企業(yè)的風(fēng)險量在一定范圍內(nèi)能降低項目總成本、提升項目效率，但是在超過一定程度后效果相反。

另一方面，PPP項目由于時間跨度長達幾十年，其風(fēng)險事件很有可能隨著時間的推移發(fā)生其他變化，也就造成了公私雙方在項目進行中的再談判[42][43]。而PPP項目本身合同風(fēng)險分擔(dān)條款不合理，在提高項目失敗概率的同時也造成了公私雙方在項目出現(xiàn)問題后進行再談判的可能性[44][45]。從項目利益相關(guān)者的角度看，項目前與項目后談判的主動方是不一致的。在項目前期私營部門為獲得特許經(jīng)營權(quán)常常會做出一定的讓步，而在項目進行過程中一旦發(fā)生由于合同風(fēng)險分配不合理所造成的影響，私營部門雜而會在再談判中占據(jù)主動權(quán)[46]。為規(guī)避項目的失敗，PPP項目應(yīng)當(dāng)遵循“風(fēng)險共擔(dān)，利益共享”的原則進行項目風(fēng)險分配。

2.2 EPC合同風(fēng)險分配機制

就EPC合同的風(fēng)險解決機制，學(xué)者張麗勇[47]認為人員方面的因素是影響EPC合同技術(shù)性的主要因素，提出承包方應(yīng)著重考慮人員的綜合素質(zhì)能力并就EPC承包商承擔(dān)項目大部分風(fēng)險的現(xiàn)象提出在合同策劃時考慮基于物價、工程量的變動構(gòu)建柔性合同;張浩[48]從EPC合同模式中的采購管理出發(fā)，認為設(shè)計單位的選擇對采購成本的影響巨大，70%-80%的工程費是通過設(shè)計所確定的工程量而消耗的。因此為規(guī)避項目風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮EPC合同中的設(shè)計主導(dǎo)作用。學(xué)者Bakr[49]等人提出了結(jié)構(gòu)化風(fēng)險管理流程，以此評估EPC合同環(huán)境中的各種風(fēng)險。研究得到的結(jié)論是，使用結(jié)構(gòu)化風(fēng)險評估流程的項目能夠更容易實現(xiàn)財務(wù)，進度以及其他利益相關(guān)者的期望;針對EPC項目可能出現(xiàn)的合同爭端，學(xué)者Jannadia[50]通過對沙特阿拉伯工業(yè)項目的調(diào)研，指出實施合理分配合同風(fēng)險、起草爭端解決條款、設(shè)立中立的公證人及實施有約束力的仲裁等手段可以有效的避免及解決合同爭端;學(xué)者Jan Pícha[51]通過對相關(guān)案例研究的回顧以及采訪商業(yè)專業(yè)人士的方式，提出了在EPC合同計劃下成功、執(zhí)行項目的幾點關(guān)鍵因素：

①應(yīng)用標(biāo)準EPC合同;

②EPC承包商對其承擔(dān)的責(zé)任和風(fēng)險程度的認識;

③良好的合同管理;

④對合同細節(jié)的充分理解。

3? 小結(jié)

PPP 模式項目都是帶有一定公共性的項目，不以利潤最大化為目的，作為參與者的企業(yè)或機構(gòu)會取得相對穩(wěn)定的投資回報，這一點與大型私營企業(yè)的長期可持續(xù)發(fā)展思想不謀而合。同時PPP模式與EPC模式的有效結(jié)合，也為傳統(tǒng)施工企業(yè)向投資方向進行轉(zhuǎn)型。但是如上所述，PPP模式和EPC交鑰匙總承包模式本身就存在著不少問題：PPP模式下，公共部門與私營部門的矛盾;EPC模式下，業(yè)主與總承包商之間的矛盾。

合同是約束雙方行為、確定利益關(guān)系最常用的方式。EPC模式常常由于業(yè)主把工程的大部分風(fēng)險都交由總承包單位承擔(dān)，有違公平原則;而在PPP模式中，工程總承包商卻有機會成為項目聯(lián)合體中的一員，關(guān)于甲乙雙方的風(fēng)險分配糾紛在一定程度上得到了改善;從PPP參與方的角度來看，社會資本方獲得參與設(shè)計施工的資格，使得其投資和收益有了更大程度的保障。

但是PPP+EPC模式仍然存在著許多問題。“雙招并一招”無法適用于非特許經(jīng)營性項目，而PPP項目又不全部是特許經(jīng)營性項目;PPP項目在選擇社會投資人時存在多種采購方式，而非招投標(biāo)方式確立的私營企業(yè)方要想承接設(shè)計施工業(yè)務(wù)則必須參加正常招投標(biāo)采購;另外，PPP項目運營期長達幾十年，當(dāng)前對于風(fēng)險的判斷很有可能是不足的，對于項目運營期的風(fēng)險再分配機制在特許經(jīng)營期合同上如何體現(xiàn)亦值得深入研究。

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