文/汪青松

人類社會正處于一個全面創(chuàng)新的時代，在哲學領域，對自在信息世界的揭示正在建構起嶄新的信息哲學框架；在科技領域，信息技術正在掀起新一輪革命浪潮；在金融領域，互聯網正在改寫傳統的金融理念與金融格局。而這三個看似風馬牛不相及的迥異領域，各自的創(chuàng)新發(fā)展卻都不約而同地聚焦于“信息”這一共同基點，個中緣由或許見仁見智，但毋庸置疑的是，“信息”在不同領域的甲冠天下絕非無獨有偶的機緣巧合，而是大勢所趨的殊途同歸。本文以金融交易為對象，首先借鑒信息哲學的思維成果來對傳統法律行為理論中的交易合意達成基礎進行新的詮釋，隨后簡要闡述在信息障礙情境下傳統金融交易信任機制的形成與交易中心化的確立，并對中心化信任機制基礎上的金融交易調整邏輯與不足加以分析；在此基礎上，將重點闡釋信息技術助推下的信任機制演進與金融交易所發(fā)生的異變，著力歸納金融交易行為異變可能給傳統民商法的“主體-權利/義務-責任”理論與規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)，并探討相應法律調整邏輯重塑的可行思路。

以信息為媒介的信任機制——交易合意達成基礎的哲學解讀

當代信息哲學的研究成果進一步指出，客觀現實的世界具有二重化的特征，即同時包含著物理現實和理想現實，并且在這兩種現實之間具有相互反映的性質，這一相互反應的現象即可稱為信息?，F代自然科學和人文社會科學的研究也表明，信息不論是在客觀的物質世界中還是主觀的思維世界中都在普遍發(fā)揮著中介作用，同時，信息還是聯系客觀物質世界與主觀思維世界的中介。

傳統民法理論對于法律行為的結構性分析止步于“意思”，而沒有對民事主體從事特定法律行為所依賴之“意思”的形成機理進行更深入的解析。信息哲學的思維框架對于我們更深入地理解和把握法律行為的發(fā)生軌跡以及由其引發(fā)的法律關系建構機理極具方法論意義。法律行為的一般理論認為，一項交易行為的發(fā)生是基于交易主體之間的合意；而就任何一方主體而言，形成意欲和對方進行交易之意愿的一個重要前提和基礎是對對方的信任（至少在特定的交易事項上）。進一步探討信任的形成機制，不難發(fā)現信息的媒介功能和更為本原的基礎作用；換言之，正是基于對相關信息的獲得和分析，主體之間的信任才得以建立，意思表示和法律行為才可能發(fā)生，以權利義務為內容的法律關系才據此形成。本文重點關注的金融交易行為及其法律關系也不例外，甚至從某種程度上說，其信任機制對信息的依賴性更強。

傳統金融交易信任機制的形成與交易中心化的確立

如前所述，交易活動的開展需要基于由信息加工處理過程而建立的信任機制，信任表征著交易各方的價值共識?！皩ι鐣r值的共識可作為將社會交易的范圍擴展至超越直接社會接觸的界限之外以及使社會結構長久保持以超越人類的生命歷程的基礎?！钡趯嵺`中，作為信任機制形成和交易合意達成之基礎的信息并非完美無缺，信息障礙極大地影響著主體之間形成信任。于是，熟人社會借助其信息溝通優(yōu)勢自發(fā)生成一種基于情感因素的人身性信任機制，使得交易合意可以便捷達成。而隨著金融活動范圍擴展需求的不斷增加，最終，在制度安排的推動下，以銀行為代表的信息中樞逐漸充當起信用共識，中心化的制度性信任機制得以形成，銀行業(yè)最終成為現代金融交易乃至整個市場活動的中心。

中心化信任機制基礎上的金融交易調整邏輯與不足

（一）金融交易關系法律調整的傳統邏輯

由于金融交易關系自身的特殊性，加上其所涉及的法益關系極其復雜，因此很難被簡單歸入到某一傳統法律部門的調整范圍之中。從實踐來看，各個法域盡管在調整策略上不盡相同，但都是運用多種法律手段來進行綜合調整。結合我國現有法律制度與執(zhí)法司法實踐來看，可以將金融交易關系的調整邏輯大致概括為三個方面：一是準入控制為主，市場調節(jié)為輔；二是公法手段為主，私法手段為輔；三是風險防范為主，創(chuàng)新激勵為輔。

（二）現有調整邏輯的不足

首先，信息障礙及其風險未獲根本改變；其次，金融交易中的弱式平等格局無法獲得有效矯正，金融渠道的供給明顯不足；最后，市場自發(fā)調節(jié)機制和市場配置資源功能難以有效發(fā)揮。

信息技術助推下的信任機制演進與金融交易異變

（一）信息技術發(fā)展使得共識性信任機制成為可能

互聯網技術的不斷發(fā)展正在引發(fā)信息運行機制發(fā)生前所未有的變化。大規(guī)模的互聯網傳輸允許主體之間進行持續(xù)性、永久性的信息連接，海量數據可以通過云計算和開源軟件進行低成本數據挖掘，人工智能的大幅度提升使得快速算法變得越來越智能化，凡此種種都極大地改變了信息運行模式和降低了信息成本。在金融領域，互聯網技術發(fā)展首先推動了信用中介的多元化，代表主權信用的正規(guī)金融機構在信用領域一統天下的局面逐步被打破。

區(qū)塊鏈技術也正在顛覆傳統的人身性信任機制和的制度性信任機制，一種基于技術理性的、由代碼架構定義的全新的共識性信任機制正獲得越來越多的認同。從信息處理的角度分析，此種正在形成的共識性信任機制的主要特點體現在：其一，對信息真實性進行源頭控制，實現了信息創(chuàng)造與驗證權利的分布式共享；其二，對信息處理進行分布式設計，實現了信息存儲與信用生成的統一；其三，對信息管理進行分權式安排，實現了去中心化的網絡狀共識。

（二）信息技術發(fā)展引發(fā)中心化的金融交易發(fā)生異變

信息技術的飛速發(fā)展不僅重塑了金融交易行為的時空狀態(tài)，也改變了金融交易的信任機制和關鍵要素，技術理性正在獲得與制度理性相近甚至更高的認同，信任機制的演進進一步引發(fā)了金融交易呈現出有別于傳統的顯著異變。

首先，金融交易時空不斷拓展，交易模式不斷創(chuàng)新?；诨ヂ摼W所形成的交易時空具有開放性，能夠為眾創(chuàng)、眾籌、共享等模式提供無限廣闊的天地。以互聯網為代表的現代信息科技，特別是移動支付、社交網絡、搜索引擎和云計算等將對人類金融模式產生根本影響。近年來，全球范圍內興起的互聯網金融浪潮正在改變傳統的金融格局與業(yè)務模式，除了各種直銷銀行、互聯網保險、互聯網券商等平臺致力于渠道的爭奪、經營模式的創(chuàng)新之外，形形色色的眾籌更是呈現出既不同于商業(yè)銀行間接融資、也不同于資本市場直接融資的新特點。

其次，金融交易主體更加多元，交易活動更加頻繁。信息技術的發(fā)展擴大了市場，增加了銀行業(yè)的競爭，并創(chuàng)造了一些新的競爭者，許多互聯網企業(yè)逐漸進入了傳統的銀行業(yè)務領域。長期以來，支付一直是銀行利潤豐厚的業(yè)務領域，而如今，以支付寶、微信、Android Pay為代表的移動支付已經開始讓人們口袋里的銀行卡顯得多余；銀行也不再是存貸雙方不可繞開的中間環(huán)節(jié)，P2P借貸平臺反而更有可能便捷地實現對借款人和貸款人的個性化匹配；眾籌模式的興起不僅有助于初創(chuàng)企業(yè)獲得資金，更使得“普惠”成為金融創(chuàng)新的一個目標；數字貨幣發(fā)行（ICO）正成為一種新的籌資手段，并催生出大量的二級交易平臺。

再次，金融交易開展更加直接，交易完成更加迅捷。在金融領域中，借助于區(qū)塊鏈的全新信用創(chuàng)造方式，能夠讓交易雙方在無需借助權威的第三方信用中介的條件下直接開展交易活動。同時，區(qū)塊鏈系統中的信息和交易緊密結合、互為表里，一個節(jié)點發(fā)送的任何消息都是一個交易的意向和內容，正所謂“交易即信息、信息即交易”。信息技術的飛速發(fā)展也有助于銀行等金融機構大規(guī)模收集、整理并使用關于客戶的定量信息，從而在技術上實現自動化的交易決策和產品咨詢。另外，通過智能合約（Smart Contract）等技術也能夠實現交易的自動化。例如，法國保險巨頭安盛保險（AXA）于2017年開始使用以太坊公有區(qū)塊鏈推出一款叫做“Fizzy”的新區(qū)塊鏈保險產品，為航空旅客提供自動航班延遲賠償。憑借這款產品，安盛宣稱成為“第一家提供使用區(qū)塊鏈技術的保險產品的大型保險集團”。根據該技術設計，如果航班延遲超過2小時，“智能合約”保險產品將會自動地向乘客進行保險金償付。

最后，金融交易履行更加安全，交易成本更加節(jié)約。長期以來，金融業(yè)中的假票、多重質押等問題不時暴露，票據市場還經常出現空轉套利的現象，用傳統金融手段很難堵住這些漏洞，但區(qū)塊鏈技術或許可以有效地解決這些難題。區(qū)塊鏈系統具有卓越的安全性，其采用一種由非對稱加密技術保證的信息記載，以去中心化方式記錄且不可篡改。所謂非對稱加密技術，即信息發(fā)送方加密后發(fā)送給接收方，只有接收方能夠解密，包括發(fā)送方在內的其他任何人都不能解密，因此，非對稱加密技術使信息傳遞產生了類似實物交付的效果。區(qū)塊鏈的點對點機制在效率與安全方面都優(yōu)于中介方式，從而可以實現全球范圍內的低成本的價值轉移。另外，智能合約技術通過提供更清晰和更快捷的交易，有可能極大地減少商業(yè)和社會的摩擦，因而也降低了交易的間接成本。未來，數字貨幣的廣泛使用也可能有助于實現交易媒介的多元化。

傳統民商法面臨的調整難題與發(fā)展進路

（一）信息技術發(fā)展與金融交易異變給民商法調整帶來的難題

1.法律關系主體認定的難題

信息技術的飛速發(fā)展，特別是區(qū)塊鏈技術的應用，將會導致傳統的法律主體判定規(guī)則在適用于網絡空間時面臨諸多困境。首先，交易參與者在網絡空間中被化約為數據與節(jié)點，交易者的獨立人格與主體形態(tài)難以準確識別。其次，交易的開展可能是以一種匿名化的方式，交易主體的民事行為能力難以直觀確定。最后，由區(qū)塊鏈形成的分布式記賬系統可能呈現出“準組織”特性，現行立法關于組織體的主體形態(tài)難以將其涵蓋其中。

2.主體間關系定性的難題

在現有法律體系下，分布式網絡既難以被界定為財產構造，也難以被歸為合同構造或者其他法定的治理構造。但分布式網絡中的各節(jié)點（或其操作者）之間又客觀存在著某種“關系”，那么，當基于糾紛解決的現實需要時，能否在最低程度上將這種關系歸為一種合同關系或合伙關系呢？或者說分布式網絡是否能創(chuàng)制某種法律意義上的權利義務呢？

3.數字貨幣法律性質認定的難題

區(qū)塊鏈技術的實踐應用可能會創(chuàng)造出諸如“比特幣”之類的數字貨幣，而在考慮法律應該如何對其進行規(guī)范時，首先要嘗試對它進行法律性質的界定。實踐中，數字貨幣在不同領域受到的對待并不相同。如美國和澳大利益的稅務機關都是將比特幣作為一種應當課稅的財產。而有些美國法院則將諸如“比特幣”作為法律意義上的貨幣對待。如果從證券法上看，數字貨幣也可被歸為一種證券。另外，數字貨幣也可以被視為一種商品。

4.調整規(guī)范適用的難題

這一難題首先要面對的是如何處理法律與代碼的關系，其次要考慮的是傳統法律原理規(guī)則的適應性問題。以智能合約為例，其自動執(zhí)行功能就對現有的情勢變更、合同效力類型化、違約責任與救濟等理論和制度產生影響。

5.風險與責任分配的難題

盡管基于區(qū)塊鏈技術而建立的分布式賬本要比集中式賬本更為可靠和安全，但其并不會消除可能存在的風險與責任。區(qū)塊鏈網絡下的主體身份更為模糊、主體間關系更難界定、交易行為的意思表示內核更不清晰，因而也更難進行責任分配。

（二）法律調整的發(fā)展進路

第一，法律思維的重塑。首先，應當重新認知金融交易行為所依存的時空，樹立網絡空間實在觀。其次，法律適用的觀念要從區(qū)隔化轉向整體化。最后，法律關注的重心需要從個人轉向（網絡）社群（communities）。

第二，規(guī)則理念的發(fā)展。信息技術的進步逐步實現了現實世界與網絡空間的聯結與融合，因而也提出了法律規(guī)范與技術規(guī)則（代碼架構）的協調需求。

第三，主體理論和制度的創(chuàng)新。首先，要理解和把握信息時代主體自身的信息外觀與主體之間的信息共存特性。其次，要充分重視“去實體化”和“去中心化”主體樣態(tài)的新特征，如有些主體可能只存在于網絡中、內部關系與外部關系界限模糊、成員結構不穩(wěn)定、無明顯治理層級等。最后，要加強合理注意義務的配置。

第四，交易媒介范疇的擴展。隨著信息技術的不斷發(fā)展，金融交易的主體與模式更加多元，作為交易的媒介也可能不斷創(chuàng)新，因此，應當改變將法定貨幣視為唯一合法的交易媒介的慣性思維。以數字貨幣為例，姑且將關于其法律性質的爭議放在一邊，至少可以將其統一到具有財產價值的認知上來。據此，即使基于市場交換初期的以物易物模式進行分析，以數字貨幣作為交易媒介的交易行為的效力一般也應當予以肯定。如果用更為前瞻的眼光來看，數字貨幣法定化或許是大勢所趨。

第五，治理理論與制度的變革。區(qū)塊鏈系統最為核心的法律特征就是共享性的聯合控制，相應的治理理論與制度也應當能契合這一特性。首先，要重視公權與私權的合作共治。其次，要重視主體間的聯合共治。最后，要為新型組織構建特殊的治理機制。區(qū)塊鏈技術催生出所謂“分布式組織”或“分布式自治組織”，這類組織可以運用軟件來實現傳統企業(yè)治理的某些功能，盡管其在技術上呈現出所謂分布式特征，但基于管理和責任分配考量，應當根據各參與者在系統中的功能定位確定分布式網絡的層級結構和權責界分。

第六，義務與責任制度的建構。區(qū)塊鏈系統不僅實現了信息與價值的交互，也導致了風險與責任的交互。許多分布式賬本系統超出了單純的經濟利益范疇，具有一個特定的共同目標，因而呈現出準組織特征，與此相伴隨行的是信義義務以及內外部責任。在分布式賬本系統，一個節(jié)點對其他節(jié)點應當負有善管義務與忠實義務，如定期進行軟硬件更新以維護賬本系統的性能、不濫用資源與權力，并在發(fā)生違約時對相應的經濟損失負直接責任。另外，區(qū)塊鏈系統實現了一種去中心化的聯合控制，而合同法、侵權責任法、合伙法或者公司法的一般原理都表明，聯合控制的法律后果是可能導致連帶責任。因此，如果因不準確或不安全的數據存儲而導致第三方利益受損，第三方應該可以直接基于侵權責任法或相關法律中的特殊責任規(guī)則向所有節(jié)點提出賠償請求。在系統內部，應當根據其由特定代碼構建的共識機制以及具體適用的法律規(guī)則來確定各參與者的比例責任。