王樂

關鍵詞：商標;平行進口;國際貿易

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2019）09 — 0084 — 03

一、商標平行進口

平行進口是指商標權利人只許可將帶有其商標的產品投放到某一國家或者某一地區(qū)進行銷售，而有人則將該商品進口至另外的國家或地區(qū)進行銷售。進口國對該進口的銷售市場，也稱作灰色市場。雖然中國法律對平行進口是否違法并未作出規(guī)定，但是這種行為對進口國內的權利人或者被許可人造成了損害，將平行進口定位為合法行為不利于保護進口國內權利人的合法權利。而目前中國的平行進口行為非常多，最常見的行為就是海外代購，從國外買進同質低價的產品滿足消費者，直接將平行進口定位為違法行為將會對消費者的權益造成損害，還會助知識產權人形成價格及市場的壟斷局面?！盎疑袌觥陛^能適應目前的現(xiàn)狀，但是這種定義比較模糊，需要通過完善商標法來縮小“灰色市場”的范圍。

盡管對平行進口的概念并不統(tǒng)一，但是對平行進口的特點的認識較為統(tǒng)一。平行進口有三個特點：一是平行進口涉及的貨物都是合法使用注冊商標的商品，是“真品”，區(qū)別于假冒商標的產品。二是貨物都是經過合法的程序進口的，都經過海關，區(qū)別于走私貨物。三是貨物的進口沒有經過進口國的商標權利人或者商標被許可人的許可，從其他國家或地區(qū)向進口國進口。

二、各國對商標平行進口的原則

對與平行進口是否合法，各國規(guī)定不一，采用的判斷方法也不一。這其中涉及到的一個重要原則為首次發(fā)行的“權利用盡原則”，各國對首次發(fā)行權利用盡的范圍認識不同，對平行進口的態(tài)度也不同。目前用盡原則主要有三種，一是國內權利用盡原則，如果產品被投放于該法域外的市場，權利不被窮竭。在這些法域內，知識產權人有權利阻止平行進口。美國即為典型國家。二是區(qū)域權利用盡原則，只有在產品被投放至該區(qū)域內市場，權利才窮竭。在這些法域，知識產權人有權利阻止來自本地域外的平行進口。歐盟采用的這種方法。三是國際權利用盡原則，無論商品投放到哪個市場權利都會窮竭。此時知識產權人無法阻止平行進口。在某種程度上，美國的商標和版權適用這種方法。①

（一）美國對待平行進口的原則

對于美國的商標權人平行進口的原則來講，主要通過四項立法來阻止平行進口，《關稅法》、《海關規(guī)則》、《商標法》和《版權法》?！蛾P稅法》526（a）條規(guī)定，如果沒有經過美國商標權利人的書面許可，禁止任何外國制造商生產的帶有美國公民在美國注冊的商標的產品進入美國，（b）條規(guī)定，針對這類產品，可對此類平行產品進行查封和沒收，（c）條則明確了申請禁令和賠償?shù)囊?guī)定，（d）款為個人消費使用不受以上規(guī)則約束。

在美國，未經美國商標權利人允許，任何人都不得進口貼附其商標的產品，除非存在“同一所有人例外”，即當外國商標和美國商標都由同一個權利人擁有時，不應禁止商標的平行進口，和“共同控制例外”，即外國與美國的商標的所有人有母子公司的關系，或者同屬一個所有權人或受共同控制的情況，這兩種例外可以看做國際權利用盡原則的適用。對于“共同控制例外”，存在“Lever”原則的限制，即灰色市場商品與本市場商品存在實質性差異，可以被限制進口。商標權利受到侵害的權利人可以根據《商標法》32、42和43條進行救濟。另外，《版權法》可以被視為平行進口的額外救濟。

（二）歐盟對待平行進口的原則

歐洲適用“區(qū)域權利用盡”原則。這一原則規(guī)定在歐盟1988年《商標指令》第7條和《商標條例》第13條中。關于《商標指令》中的“區(qū)域權利用盡”能否擴大解釋為“國際權利用盡”，在Silhouette一案中歐洲法院下發(fā)了判決，確認《商標指令》禁止成員國適用知識產權國際用盡原則，成員國無權在國際用盡原則和區(qū)域用盡原則中自由選擇。關于《商標指令》第7條第一款的“同意”，英國上訴法院在Mastercigars v. Habanos一案中認為權利人僅僅對平行進口不作為不能推出默示同意，但是權利人若對平行進口提供了便利條件，那么權利人無權禁止平行進口①。

關于《商標指令》第7條第二款的阻止進一步銷售“正當理由”，主要有商品投放市場后收到了改變或損害、不同成員國間的權利差異、產品的生產地、國內產品和進口產品之間的差異、缺陷產品、政府對產品價格的干預、市場道德義務、產品聲譽損害、醫(yī)藥產品、以及歐共體擴張中的過度規(guī)定等十類原因②。這些原因在實踐中均被使用過。

（三）韓國對待平行進口的原則

韓國相對于美國、歐盟來說較為特殊，韓國在商標領域沒有確定適用何種用盡原則，在某些情況下在允許商標進口，即如果在國外投放市場的商標產品上使用該商標是經該外國商標權人授權的，并且（1）該外國商標權人與同商標在韓國的商標權人是同一人，或者他們之間的關系是隸屬于共同的所有人或共同的管理、或是代理與被代理的關系;或者（2）韓國商標權人在韓國頒發(fā)了獨占許可證，且獨占被許可人與國外商標權人的關系是隸屬于共同的所有人或共同的管理、或是代理與被代理的關系;但當韓國獨占被許可人僅在國內制造和銷售該商標產品、本身并不進口該商標產品時除外③。這與美國的“同一所有人例外”和“共同控制例外”相似，并且規(guī)定了除外條件。

另外，如果國外進口的商標商品與本國商品在質量上有實質性差異并且國內商標權人可以證明自己的產品在國內形成了獨立的商譽，此時平行進口依然不被允許。在Burberry案中，韓國法院明確了平行進口可以使用商標的范圍，只允許平行進口人在經營活動所必須的最小范圍內使用。如果平行進口人的行為讓消費者誤以為其賣場是與國內權利人有特許合同等關系的賣場，就超出了適用范圍④。可以看出，韓國在保護商標的自身作用，平行進口不得損害商標的商譽及其代表的品質、來源，也不得使消費者產生混淆。

（四）日本對待平行進口的原則

日本對平行進口的合法性認定是從Fred Perry一案中確認下來的。判定平行進口是否合法有三個要件：（1）商標合法（2）權利人相同，即外國商標權利人和日本商標權利人是同一人或可視為同一人或相互在法律、經濟上有聯(lián)系（3）產品的質量要有保證，即平行進口商品與國內市場上的商品沒有實質性差異，并導入“質量管理可能性”的概念。此外，若國內權利人形成了自己獨立的商譽，就不可在將外國權利人和日本權利人視為同一人。這三條規(guī)則是日本一直沿用的三個判斷要件，遇到此類問題通過三段論的模式進行解決，形成了統(tǒng)一的判斷思路。

三、中國案例及法院做法

中國在法律中并未對平行進口做出規(guī)定，也未將規(guī)定為侵害商標權的行為。但是實際上實務中平行進口的案件數(shù)量很多，而因為我國沒有統(tǒng)一的判定標準和法律規(guī)定，我國法院的做法也不盡相同。在2014年臺灣森田面膜案⑤中，上海自貿區(qū)法庭認為“商標權一次用盡”，2015年，我國在天津、上海等自貿區(qū)設置了汽車平行進口的試點，允許并鼓勵汽車平行進口，也說明我國目前對平行進口比較寬容。同時目前存在較多案例未將平行進口劃入侵權之列，法院也遵循“法無禁止即可為”的原則。因此我國目前適用“國際用盡原則”更符合現(xiàn)狀。

（一）判斷標準

我國實踐中對判斷一行為屬于平行進口的標準沒有太大爭議，但是關于平行進口何時合法何時違法的判斷標準卻沒有統(tǒng)一標準，從法院的一些案例中可以看出法院的一部分態(tài)度和做法。

在2009年米其林案①中，法院考慮的因素有三點，首先商品是否為正品，其次進口程序或來源是否合法，最后，是否與本國商品存在實質性差異，是否損害商標權人的商譽。

在2013年大酒庫公司訴天津慕醍公司②一案中，法院判斷被告天津慕醍公司的平行進口行為是否侵害大酒庫公司商標權的要素有：（1）是否存在重大差異;（2）是否會造成消費者混淆;（3）是否損害了商標權利人的商譽。2016年大王制紙株式會社訴杭州俊奧貿易有限公司一案③中，法院采用了與日本相似的判斷方法，并認為商品的質量始終處于大王制紙會社所設置的管控條件下，商標品質保證功能并未受到影響，商標所承載的信譽亦未受到損害。此案中法院借鑒了日本“質量管理可能性”的概念。

在2015年普拉達（PRADA）訴新疆沈氏富成國際貿易有限公司④一案中，法院又采取與韓國相似的標準并認為，被告在使用涉案商標時應在店鋪醒目位置通過合理方式對此予以明示，規(guī)范商標的使用行為以避免混淆。這一判決理由的背后是對商標權利人的保護，對商譽和商標機能的保護。

從這些案例中可以看出，法院雖然沒有統(tǒng)一的標準來判斷平行進口是否侵權，但是其出發(fā)點是保護商標機能，即保護商標所代表的商品質量、來源、服務和商譽等，以及保護消費者權益。對于具體的判斷標準，筆者認為可以主要圍繞三點，首先平行進口商品是否是合法商品（貼附商標合法、進口合法），其次權利人是否是同一人或有關聯(lián)關系，再次平行進口商品與本國市場商品是否存在實質性差異，是否會使消費者混淆、損害商標的商譽。這一判斷標準與日本的判斷思路基本一致，并且可借鑒日本引入“質量管理可能性”的做法。另外可以借鑒韓國的做法，限定平行進口商標的合理使用范圍，對平行進口商品的賣場進行標識，避免消費者混淆。這樣依然保持了平行進口的較為寬松的條件，同時對“灰色市場商品”做出了限制，并且可以一定程度上平衡商標權利人、消費者和平行進口人的利益。

（二）判斷標準的例外

除了一般性規(guī)定外，也應規(guī)定一些例外情況來進行調整。比如，可以借鑒美國“Lever”原則的例外，在存在實質差異的產品上進行標識，仍可以進口進行銷售。但是這一差異應控制在一定范圍內，如不影響商品外形、功能等，差異過大則應在不予進口。至于如何判斷該“范圍”，還需要制定專門的規(guī)則。另外，日本有一項“獨特商譽”例外，當國內商標權人有自己獨創(chuàng)的或者更優(yōu)質的產品或服務并且該商品或服務經過經營給該商標帶來獨特的商譽時，平行進口的商標與國內商標就不可以在視為同一所有人所有，此時平行進口侵權，避免平行進口人“搭便車”行為。

四、對平行進口態(tài)度的變化趨勢

我國對平行進口的關注較晚，相關實踐也較少，而且沒有統(tǒng)一的規(guī)定和標準。再加入世貿組織后，平行進口的貿易摩擦越來越多，落實關于平行進口的規(guī)定的需求也越來越迫切。但是平行進口問題涉及到較多的領域，如知識產權，海關，競爭法等，對此進行規(guī)范并不容易。目前上海自貿區(qū)已經允許汽車部件的平行進口。因此中國對商標平行進口的態(tài)度較為寬容，并在逐步正面應對該問題。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕〔英〕克里斯托弗·斯托瑟斯，馬樂，譯.歐洲平行貿易——知識產權，競爭法與監(jiān)管法〔M〕.北京：法律出版社，2014.

〔2〕尹鋒林，羅先覺.歐美商標領域平行進口規(guī)則及我國相關制度的構建〔J〕.知識產權，2011，（01）.

〔3〕余翔.缺乏明確界定——韓國知識產權權利耗盡與平行進口體制解析〔J〕.國際貿易，2002，（04）.

〔4〕張雷，王存勝.韓國知識產權平行進口研究〔J〕.阜陽師范學院學報，2015，（06）.

〔責任編輯：孫玉婷〕