王永茜

（北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191）

中國正在開展“掃黑除惡”的專項斗爭。從打擊方式上看，這次專項斗爭依然延續(xù)了原有的治理經(jīng)驗、保持了傳統(tǒng)的治理模式，要求涉黑犯罪組織“必須同時具備”刑法第294條第5款規(guī)定的“四個特征”。所有立法和司法解釋無不強調(diào)“四個特征”必須同時具備。只有個別司法解釋的用語、語氣略有不同，但刑法立法在這個問題上的立場均沒有變化[1]。由于實踐中很多犯罪組織并非這四個特征都很均顯，尤其是近年來，為了逃避刑事偵查和審判，國內(nèi)外的犯罪組織都在組織形式上發(fā)生了新的變動，使得組織特征在表現(xiàn)形式上越發(fā)具有隱蔽性，組織特征的形式要件并不明顯。由此導(dǎo)致的問題是，司法機關(guān)在認(rèn)定涉案組織是否符合“四個特征”時，在第一個特征（即組織特征）的判斷上就遇到了困難。因此，刑法理論必須重新檢視黑社會性質(zhì)組織犯罪的“組織特征”，以指導(dǎo)司法機關(guān)打擊新形式的涉黑犯罪組織。

一、組織特征的形式變動

組織特征的形式變動在國際層面和國內(nèi)層面都有所體現(xiàn)。在國際上，有些犯罪組織有意避免采用傳統(tǒng)的等級結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)而采用“蜂窩狀”或者“網(wǎng)絡(luò)式”的組織形式。在中國，有些黑社會性質(zhì)組織開始采取手段制造人員頻繁更替、組織結(jié)構(gòu)松散的假象，組織特征已經(jīng)不再明顯[2]。相較于傳統(tǒng)的等級結(jié)構(gòu)，改造后的組織形式更加靈活，也更難被破壞和瓦解。

（一）國際層面

1.“臉書模式”的出現(xiàn)

在國際上，現(xiàn)代的有組織犯罪大致存在著兩種組織形式：第一種是傳統(tǒng)的犯罪組織形式，其基本特征是，犯罪組織的內(nèi)部成員基本固定，成員人數(shù)相對較多，具有明確的上下層級關(guān)系；第二種是現(xiàn)代的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)犯罪，其基本特征是，犯罪組織形式較為靈活，組織成員較為隨意，組織人數(shù)不多，具有平面的網(wǎng)狀關(guān)系。傳統(tǒng)的有組織犯罪形式被稱為“教父模式”；而現(xiàn)代的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)犯罪形式被稱為“臉書模式”[3]。

“教父模式”又被稱為金字塔模式，強調(diào)犯罪組織內(nèi)部具有嚴(yán)格的上下級關(guān)系，要求組織內(nèi)部存在著一個類似于“教父”這樣的一個核心角色或者靈魂人物，從而能夠統(tǒng)領(lǐng)整個犯罪組織。“教父模式”是最基本的有組織犯罪模式，經(jīng)過多年的發(fā)展演變，仍舊部分地保留了其最初的地域性或者族群性的特征，而且，不管其組織規(guī)模是大是小、是全國性的還是地方性的，已經(jīng)形成的犯罪組織都相對穩(wěn)定。“臉書模式”就是網(wǎng)絡(luò)模式，強調(diào)犯罪組織的動態(tài)網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，組織成員之間一般以“臉書”（Facebook）或者其他公共網(wǎng)絡(luò)平臺（包括公共網(wǎng)絡(luò)游戲平臺）建立聯(lián)系或者互動，并進一步開展非法的犯罪活動。

以“臉書模式”為代表的網(wǎng)狀犯罪結(jié)構(gòu)可以被進一步劃分為兩種犯罪模式：第一，“集線式”犯罪網(wǎng)絡(luò)，指的是很多外圍的網(wǎng)絡(luò)終端連在一臺核心的集線器上，核心的行為人發(fā)起犯罪計劃、解決遇到的困難，并為其他的犯罪行為人提供行動指引。在這種模式中，統(tǒng)一的犯罪行動由核心的行為人向外圍的行為人傳導(dǎo)、而外圍的個人之間卻相互并無犯罪行為上的交叉、互動以及犯罪故意的溝通。第二，“連鎖式”犯罪網(wǎng)絡(luò)，指的是犯罪產(chǎn)品的相關(guān)信息或者行動以流水線作業(yè)的形式從一個網(wǎng)絡(luò)終端傳到另一個網(wǎng)絡(luò)終端，而在網(wǎng)絡(luò)終端之間并沒有一個可以被識別的重力中心或者核心領(lǐng)導(dǎo)。對于犯罪調(diào)查而言，這種模式往往缺乏明顯的個人焦點[3]29。

2.“臉書模式”的特征

“臉書模式”代表了有組織犯罪的新模式，這一模式的最大特征就是改變了傳統(tǒng)的“教父模式”對于犯罪組織的形式要件的硬性要求。以“臉書模式”作為代表的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)犯罪采用公共網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)平臺作為聯(lián)絡(luò)平臺，具有極大的適用性和靈活性，既便于犯罪組織藏匿于日常交流和游戲的人群中，也相對提高了司法機關(guān)對其進行調(diào)查和打擊的難度。根據(jù)傳統(tǒng)的打擊有組織犯罪經(jīng)驗，只要司法機關(guān)將犯罪組織中的核心角色或者靈魂人物抓獲，這個犯罪組織就會受到重創(chuàng)。但在網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)中，司法機關(guān)遇到了困難：第一，“連鎖式”犯罪網(wǎng)絡(luò)是從一個網(wǎng)絡(luò)終端傳到另一個網(wǎng)絡(luò)終端的連鎖反應(yīng)體，因此，司法機關(guān)打掉其中任何一個網(wǎng)絡(luò)終端，都只是打掉了其中一個環(huán)節(jié)而已，對于打擊整個犯罪組織來說并不起多大作用。第二，“集線式”犯罪網(wǎng)絡(luò)雖然具有一臺核心的集線器，但是，即便打掉這臺核心的集線器，其他的網(wǎng)絡(luò)終端也會立即轉(zhuǎn)產(chǎn)或者轉(zhuǎn)向另一個犯罪網(wǎng)絡(luò)，對于打擊整個犯罪組織的活動來說也是收效甚微。

3.“去中心化”的特征

“教父模式”與“臉書模式”之間并非排斥關(guān)系。為了適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，犯罪組織團體完全可以同時兼采這兩種組織模式：一方面，傳統(tǒng)的有組織犯罪團體可能在整體上保留其固有的上下層級結(jié)構(gòu)，同時在局部的組織結(jié)構(gòu)上采取網(wǎng)絡(luò)狀結(jié)構(gòu)犯罪，將部分犯罪活動進行“外包”，或者與其他犯罪組織進行合作；另一方面，在網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的有組織犯罪中，并不能排除在制定犯罪計劃或者具體實施犯罪活動的過程中，少數(shù)個人逐漸發(fā)展成為該犯罪組織的“核心角色”或“靈魂人物”，最終對整個犯罪組織產(chǎn)生控制與支配。從本質(zhì)上看，網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)的有組織犯罪是一種“非中心化”或者“去中心化”的運作模式，這種模式既有優(yōu)點、也有缺點，其優(yōu)點恰好是其缺點。

首先，無論是“蜂窩狀”還是“網(wǎng)絡(luò)式”的組織結(jié)構(gòu)，都會在組織內(nèi)部進行功能的劃分，而這種內(nèi)在的劃分會直接或者間接地影響犯罪信息在組織內(nèi)部的有效分享，出于對組織的隱蔽性和安全性的考慮，核心的行為人往往以保密性和必要性為理由，將外圍的參與人蒙在鼓里，不讓他們知道犯罪計劃的整體內(nèi)容和重要方面。信息分享不暢所引發(fā)的問題是，高度網(wǎng)絡(luò)化的犯罪組織只能夠更加有效地實施簡單的犯罪計劃，但無法更加有效地實施復(fù)雜的犯罪活動，“非中心化”會破壞犯罪計劃的整體發(fā)展、并拖慢犯罪組織的決策程序。

其次，在“非中心化”的組織形式下，核心的行為人往往無法控制外圍的參與人在實施共同犯罪的過程中實施“過剩行為”或“超限行為”的風(fēng)險，因為外圍的參與人本來就不受組織中處于其更高層級的核心行為人的控制，在共同犯罪行為與“過剩行為”或“超限行為”之間具有類型性的關(guān)聯(lián)關(guān)系的場合，根據(jù)“部分實行、全部責(zé)任”的共同犯罪原理，核心行為人可能要為外圍的參與人所實施的超過其故意范圍的“過剩行為”共同承擔(dān)刑事責(zé)任。

最后，“非中心化”的組織形式并不具有常態(tài)的穩(wěn)定性，組織成員之間屬于松散型的組織關(guān)系，僅在共同實施犯罪活動時才具有暫時的穩(wěn)定性。但這種組織形式也具有靈活性和易變性，“在核心行為人組織外圍的參與人共同實施犯罪活動的過程中，不具有上下層級關(guān)系的組織內(nèi)部可能培養(yǎng)、孕育出挑戰(zhàn)者，他們想與核心行為人競爭組織核心的位置，從而造成組織的不穩(wěn)定?！盵3]30

（二）國內(nèi)層面

1.組織的隱蔽性增強

中國雖然沒有“臉書”平臺，但微信和其他公共網(wǎng)絡(luò)平臺（包括公共網(wǎng)絡(luò)游戲平臺）發(fā)達。在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法實踐中，國內(nèi)外犯罪組織在中國實施的網(wǎng)上賭博、詐騙等犯罪活動屢禁不止，網(wǎng)絡(luò)平臺上的違法犯罪活動日益增多。公共網(wǎng)絡(luò)平臺屬于社會化關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，是所有使用者都能自由獲得信息、且任意取得聯(lián)系的場所。通過網(wǎng)絡(luò)模式和其他現(xiàn)代化的活動組織模式，中國的黑社會性質(zhì)組織在組織的隱蔽性上出現(xiàn)了新特點。

第一，組織領(lǐng)導(dǎo)者幕后化。在傳統(tǒng)的犯罪組織中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者發(fā)揮著核心的領(lǐng)導(dǎo)指揮作用。但在新型的涉黑犯罪組織中，“涉黑頭目由過去直接領(lǐng)導(dǎo)帶頭參與犯罪向幕后指揮轉(zhuǎn)變、且指揮時發(fā)出的指令隱晦、模糊，以便日后逃避打擊?！盵4]655例如，涉黑頭目以經(jīng)濟實體為依托，宣揚“為了公司的利益”“出了事由公司負(fù)責(zé)”等模糊其犯罪性質(zhì)的行動指令，而在攫取了非法利益后，為參與實施犯罪活動的組織成員發(fā)放工資、獎金、車輛等獎勵措施，卻對拒絕參與實施犯罪活動的組織成員予以開除或者經(jīng)濟懲罰，從而在幕后控制整個組織。

第二，組織形式公司化?！霸诮M織形式方面，黑社會性質(zhì)組織從幫派化向公司化、企業(yè)化轉(zhuǎn)變，對外注重塑造自身合法形象?！盵5]例如，在“劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案”中，被告人劉漢原系四川漢龍（集團）有限公司董事局主席，以四川漢龍（集團）有限公司掩飾其黑社會性質(zhì)組織面貌，同時以公司運營為由發(fā)展人員，組織形式是組建公司的保安隊，隱藏其真實的組織形式[6]。

第三，一般成員市場化。傳統(tǒng)的犯罪組織一般具有三個層次，而現(xiàn)在的犯罪組織最多表現(xiàn)在組織領(lǐng)導(dǎo)者和骨干成員兩個層次相對固定，在實施犯罪活動需要時臨時雇用打手，糾集一般人員參與實施犯罪活動，采取“有事一呼即來、事畢一哄而散”的活動方式，這些人相互之間并無密切聯(lián)系，有的受雇人員甚至連為誰受雇出場都不知道，作案后立即散去，給司法機關(guān)打擊增加了難度[4]655。

2.組織的多樣化趨勢

有的犯罪組織在組織人數(shù)、組織結(jié)構(gòu)和組織紀(jì)律這三個方面已經(jīng)發(fā)生了演變，但中國的刑事司法實踐依然固守組織特征的形式要件。經(jīng)實證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，廣東省已判刑的黑社會性質(zhì)組織中，大都組織成員人數(shù)較多、組織關(guān)系相對穩(wěn)定、且有較為明確的角色區(qū)分[7]。從實證調(diào)查的樣本分析，組織特征的形式要件在中國司法實踐中基本上都能全部齊備。但問題是，符合了形式要件的涉黑組織只是黑社會性質(zhì)組織中最典型的組織形式，除此之外，有些在形式要件上略微松散、但已經(jīng)符合了黑社會性質(zhì)組織的實質(zhì)特征的犯罪組織卻未能進入司法機關(guān)的打擊范圍。

形式要件是非常直觀的標(biāo)準(zhǔn)，但也是非常僵化的標(biāo)準(zhǔn)。司法機關(guān)僅從形式要件上認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的組織性，必然會不當(dāng)縮小黑社會性質(zhì)組織的成立范圍。例如，刑事審判實踐中要求的組織性體現(xiàn)在三個方面：“其一，人數(shù)較多。黑社會性質(zhì)組織的人數(shù)一般在10人以上，這是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織非常直觀的標(biāo)準(zhǔn)?！盵8]犯罪集團的人數(shù)會直接影響犯罪活動的范圍和后果，這是毋庸置疑的；但從成員人數(shù)上對黑社會性質(zhì)組織進行限定，10人以上才能成立人數(shù)較多，這個標(biāo)準(zhǔn)既無立法根據(jù)、也無刑法理論根據(jù)，還會不當(dāng)排除人數(shù)不足10人、但組織性很強的犯罪組織。

中國的黑社會性質(zhì)組織已呈現(xiàn)出組織形式多樣化的趨勢。有學(xué)者指出，黑社會性質(zhì)組織存在著三種組織樣態(tài)：一是“緊密型結(jié)構(gòu)”；二是“半緊密型結(jié)構(gòu)”；三是“松散型結(jié)構(gòu)”[9]60-68。其中，緊密型結(jié)構(gòu)是最典型的，半緊密型結(jié)構(gòu)次之，而松散型結(jié)構(gòu)從表面上看已經(jīng)不符合“組織結(jié)構(gòu)比較嚴(yán)密”的形式要件。但是，這種松散型結(jié)構(gòu)的涉黑組織在中國逐漸增多。無論是以經(jīng)濟實體為依托的犯罪組織，還是僅組織領(lǐng)導(dǎo)和核心成員相對固定的犯罪組織，一般成員在平時松散，沒有被集中管理或者分層管理，甚至是在實施犯罪活動時臨時從勞務(wù)市場糾集，但在進行違法犯罪時，一般成員會基于共同的經(jīng)濟利益或者臨時的共同目標(biāo)而隨時聚攏在一起，形成很強的組織性和行動力。

為了增強隱蔽性，黑社會性質(zhì)組織的頭目可能有意根據(jù)法律規(guī)定和實踐操作標(biāo)準(zhǔn)的不同，在組織人數(shù)、組織結(jié)構(gòu)、組織紀(jì)律、乃至活動區(qū)域等方面不斷調(diào)整變化，以規(guī)避當(dāng)?shù)氐男淌卤O(jiān)管政策。例如，在“黃某1、何某1組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案”中，從組織特征上看，黃某1、何某1與其他成員之間并沒有嚴(yán)密的組織性，也沒有紀(jì)律約束，二人之所以能組織、領(lǐng)導(dǎo)其他成員進行本案的違法犯罪活動，主要是基于實施這些違法犯罪活動能夠帶來經(jīng)濟利益，雖然有的成員并沒有從具體的違法犯罪活動中直接分得利益，但從總體、長遠來看，其他成員都能從二人處獲得相應(yīng)的好處[9]60。如果嚴(yán)格堅持組織特征的形式標(biāo)準(zhǔn)，就很難將二人領(lǐng)導(dǎo)的這種松散的組織認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，從而造成處罰上的漏洞。又如，在鄧偉波等組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案中，以鄧偉波為首的組織頭目有意地制造“人員頻繁更替、組織結(jié)構(gòu)松散”的假象，在被一審法院認(rèn)定為犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪后，鄧偉波的主要上訴理由之一就是其與其他人員之間分別是“加工承攬業(yè)務(wù)關(guān)系”“雇傭關(guān)系”或者“朋友關(guān)系”，不具備黑社會性質(zhì)組織的組織特征。從形式特征上看，鄧偉波與其他人員之間的關(guān)系是“松散型結(jié)構(gòu)”；但從實質(zhì)特征上看，鄧偉波在“遇事”時能夠迅速糾集二十余人聚眾斗毆，由此反映出，各犯罪人員已經(jīng)不再是松散的“烏合之眾”，而是組織嚴(yán)密、紀(jì)律嚴(yán)格的黑社會性質(zhì)組織成員[10]。

二、組織特征的實質(zhì)要件

組織特征是黑社會性質(zhì)組織的第一個特征。多人組成的，在一定時期存在的，為了實施一項或多項嚴(yán)重犯罪而一致行動的有組織結(jié)構(gòu)的集團，就是有組織犯罪[11]。一般認(rèn)為，黑社會性質(zhì)組織犯罪是典型的有組織犯罪[12]。但組織特征既有形式的側(cè)面，也有實質(zhì)的側(cè)面，實質(zhì)的側(cè)面更能說明黑社會性質(zhì)組織的處罰根據(jù)。

（一）“階梯性”理論

有學(xué)者提出“階梯性”的有組織犯罪分類：將犯罪集團分為一般犯罪集團、黑社會性質(zhì)組織和恐怖組織，它們體現(xiàn)了有組織犯罪的組織嚴(yán)密性和社會危害性的階梯性增強[13]。這種觀點相應(yīng)地擴大了中國刑法關(guān)于黑社會性質(zhì)組織犯罪的處罰范圍，具有一定的合理性，但也存在值得商榷之處。

第一，假定的基本前提不成立。隨著犯罪組織在組織結(jié)構(gòu)上的新變動，“去組織性”或者“去中心化”成了犯罪組織的新趨向。即便是以往公認(rèn)的組織性最嚴(yán)密的恐怖組織，都在力圖去除其組織上的嚴(yán)密性。在國際上，為了避免被偵查、起訴和審判，恐怖活動組織也呈現(xiàn)出了新變動：“這種變動的部分表現(xiàn)包括，恐怖組織的頭領(lǐng)力圖通過發(fā)展新型的組織結(jié)構(gòu)、從而使其本人免于民事責(zé)任和刑事責(zé)任。像‘無領(lǐng)袖的自發(fā)抵抗’這樣的新型組織結(jié)構(gòu)已經(jīng)出現(xiàn)，為的是對抗過去對于有領(lǐng)袖的恐怖組織的成功起訴?！盵14]

第二，偏離了通常意義上的有組織犯罪概念。黑社會性質(zhì)組織犯罪與恐怖主義犯罪是兩個不同的犯罪概念，很難說這二者之間存在著相互包容的關(guān)系或者前者包含后者的關(guān)系?！翱植乐髁x與有組織犯罪的根本區(qū)別在于，恐怖主義實施行動的唯一目的是制造恐慌?！盵15]相比之下，黑社會性質(zhì)組織犯罪從事犯罪活動的主要目的就是獲取經(jīng)濟利益。因此，維持通常意義上的有組織犯罪概念是必要的。在中國，將黑社會性質(zhì)組織犯罪和恐怖活動犯罪分別治理也有利于將其逐個擊破。此外，有組織犯罪分子和恐怖分子在招募成員、建立組織、行為方式等方面也是可以進行有效區(qū)分的，二者對于國家和社會所造成的危害后果也并不完全相同。因此，“階梯性”理論并不適合中國的黑社會性質(zhì)組織犯罪。

（二）“結(jié)合體”理論

形式要件試圖從組織結(jié)構(gòu)上確立一個非常直觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但無法將組織結(jié)構(gòu)松散的犯罪集團納入黑社會性質(zhì)組織的處罰范圍。實質(zhì)要件強調(diào)犯罪分子的行動一致性，關(guān)注犯罪集團的整體凝聚力。易言之，犯罪分子唯有在組織結(jié)構(gòu)上凝結(jié)為“一個整體”，才能被認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，否則就只是一般的團伙犯罪。

與中國不同，日本《關(guān)于有組織犯罪的處罰及犯罪收益規(guī)則的法律》規(guī)定，有組織犯罪強調(diào)的是多人作為一個“結(jié)合體”而行動，至于這個結(jié)合體在內(nèi)部構(gòu)造上采取的是什么形式，則在所不論[16]。這是一種實質(zhì)認(rèn)定的司法路徑，無論是團體形式、還是組織形式，只要糾合在一起的數(shù)個犯罪人所實施的犯罪具有犯罪目的的一致性、犯罪活動的整體性、相互替代的可能性等實質(zhì)特征，即可認(rèn)為其在組織結(jié)構(gòu)上已經(jīng)凝結(jié)成為一個犯罪的“結(jié)合體”，因此成立有組織犯罪。正是這種實質(zhì)上的“結(jié)合體”特征，使得有組織犯罪行為的違法性明顯增強、法益侵害性明顯增大，從而使其有別于一般的共同犯罪。

“結(jié)合體”特征已經(jīng)在一定程度上突破了“組織特征”的形式要件，轉(zhuǎn)而強調(diào)犯罪組織在實質(zhì)上的“結(jié)合體”性質(zhì)?；诖耍薪M織犯罪的處罰根據(jù)并不在于其采取了多么嚴(yán)密的組織形式、多么明確的等級制度以及達到了多么龐大的人數(shù)規(guī)模。究其本質(zhì)，有組織犯罪的處罰根據(jù)就在于其出于共同的犯罪目的而有機地結(jié)合為一體。從犯罪構(gòu)成理論上看，構(gòu)成要件要素是違法性推定要素，黑社會性質(zhì)組織的組織特征所強調(diào)的應(yīng)是數(shù)個犯罪人之間的有機結(jié)合，而不是僵化的要求數(shù)個犯罪人之間采取了某種固定的組織形式。從社會動態(tài)發(fā)展的角度看，有組織犯罪近年來發(fā)生的形式要件變動，恰恰就在于其不斷變化組織結(jié)構(gòu)和組織形式，從而更靈活、更機動、更難被執(zhí)法者偵查、起訴和審判。

（三）“犯罪事實支配”理論

中國1997年刑法最早規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織犯罪。在當(dāng)時的社會條件下，中國刑法第294條規(guī)定了黑社會性質(zhì)組織犯罪，“這不能不說是一種超前立法。”[17]但是，二十多年過去，當(dāng)時的“超前立法”現(xiàn)在已經(jīng)落后于社會發(fā)展。既然“去組織性”是很多犯罪組織在組織形式上的發(fā)展趨向，那么刑事司法就應(yīng)當(dāng)將關(guān)注的重點由形式要件轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)要件。

美國打擊有組織犯罪的實踐采取的就是注重實質(zhì)要件的實用主義路線。1970年美國通過了《有組織犯罪控制法案》，法案第9章《受敲詐勒索和賄賂行為影響的有組織犯罪法案》（簡稱RICO法案）規(guī)定：有組織犯罪是一個犯罪“企業(yè)”和一種“有組織的敲詐勒索犯罪模式”。盡管RICO法案規(guī)定了犯罪“企業(yè)”的定義，卻并未說明犯罪企業(yè)的特征、從而將其與合法的法人企業(yè)相區(qū)分。而且，RICO法案對犯罪企業(yè)的定義主要是從其非法活動方面進行規(guī)定的，并未對其犯罪的組織方面作出多少要求[18]。可以說，美國確立的有組織犯罪概念是一種“有組織犯罪統(tǒng)一體”的概念[19]。這種犯罪統(tǒng)一體的概念避開了組織特征的形式要件，著重強調(diào)了非法活動的犯罪行為統(tǒng)一體，是從非法活動的內(nèi)容和非法活動的模式等實質(zhì)方面定義有組織犯罪的實踐主義路徑。

組織特征的設(shè)立是為了合理限制刑事處罰的范圍?！八^‘有組織’應(yīng)有兩層含義：一是行為主體的組成結(jié)構(gòu)，二是行為本身的組織性?！盵20]其中，行為主體的組織結(jié)構(gòu)是形式要件，也會隨著社會形勢發(fā)生經(jīng)常的變動，犯罪分子可以采取這種組織形式、也可以采取那種組織形式，現(xiàn)在的組織形式呈現(xiàn)的多樣化趨勢，就是在行為主體的結(jié)合方式上出現(xiàn)的新趨向。因此，為了靈活打擊“去組織化”“公司化”“企業(yè)化”“松散型”的組織形式，刑法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)松弛組織特征的形式要件。但是，行為本身的組織性是實質(zhì)要件，是不會輕易發(fā)生變動的實質(zhì)要素，因為行為本身的組織性是有組織犯罪與一般團伙犯罪的區(qū)別要素，也是此罪與彼罪的分類要素?！敖Y(jié)合體”理論注重的就是行為本身的組織性。因為組織領(lǐng)導(dǎo)者發(fā)揮著組織和領(lǐng)導(dǎo)作用，所以一般成員與犯罪組織的日常聯(lián)系是否緊密就不那么重要了。而且，“結(jié)合體”理論可以與“犯罪事實支配”理論相結(jié)合，按照各個成員在組織中的地位和在共同犯罪中所起的作用，確定是按照組織的全部罪行處罰、還是按照其所參與的犯罪處罰。

德國學(xué)者羅克辛認(rèn)為，可以根據(jù)犯罪事實支配理論區(qū)分正犯與共犯。這一理論同樣適用于黑社會性質(zhì)組織犯罪。從實質(zhì)上看，只要多人實施的非法行為能夠被評價為一個有機的“結(jié)合體”或者“統(tǒng)一體”，這些人所實施的行為違法性就有別于一般的共同犯罪，應(yīng)該根據(jù)有組織犯罪的規(guī)定對其進行處罰。從刑法教義學(xué)上看，從實質(zhì)上認(rèn)定有組織犯罪的組織特征與犯罪事實支配理論有大致相同的含義。根據(jù)犯罪事實支配理論，在犯罪事實發(fā)生過程中充當(dāng)“核心人物”或者“關(guān)鍵角色”的人是正犯[21]。因此，如果行為人能夠支配和控制他人（團伙成員以及其他同類行業(yè)的競爭者），能夠利用其不法支配力、控制力排斥合法權(quán)力的支配和控制，那么，以行為人為核心的犯罪組織就是黑社會性質(zhì)組織，行為人就是組織領(lǐng)導(dǎo)者；反之，如果行為人不能支配和控制他人（團伙成員以及其他同類行業(yè)競爭者），那么，行為人及其團伙成員就尚未形成黑社會性質(zhì)組織[22]。

三、組織特征的階層認(rèn)定

黑社會性質(zhì)組織的“四個特征”中，組織特征是第一個特征。同時，刑法第294條第5款規(guī)定了組織特征的3個要件：一是人數(shù)較多；二是有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；三是骨干成員基本固定。司法機關(guān)在根據(jù)上述規(guī)定認(rèn)定涉案組織是否成立黑社會性質(zhì)組織時，需要對其進行整體的考察和規(guī)范的認(rèn)定。

（一）組織特征的認(rèn)定方法

犯罪論體系不同，則認(rèn)定犯罪成立的方法不同。中國存在著三種不同的犯罪論體系之間的理論爭議：第一，中國從蘇聯(lián)引入了四要件的犯罪論體系，并一直沿用至今?！八囊w系”是1+1+1+1=4的平面關(guān)系和并列關(guān)系，也是中國目前的主流體系。至今仍有主張維持論的學(xué)者指出，“四要件體系結(jié)構(gòu)合理、邏輯嚴(yán)密，適合中國國情。”[23]第二，主張改良論的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容拆分為客觀要件和主觀要件，在行為社會危害性的認(rèn)定上，只考慮行為所引起的侵害結(jié)果等客觀方面的內(nèi)容，而將行為時行為人主觀心理狀態(tài)作為判斷行為人主觀責(zé)任的因素?！盵24]改良論所主張的犯罪論體系將犯罪的認(rèn)定簡化為客觀違法和主觀責(zé)任兩個層次，也被稱為“兩階層體系”。第三，中國也有學(xué)者主張“三階層體系”，這是一種新出現(xiàn)的犯罪論體系，主張在犯罪的認(rèn)定上，必須按照構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的順序進行，形成階層性的定罪模式[25]。

如果根據(jù)“四要件體系”，黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定需要對“四個特征”進行逐一判斷，缺少任何一個特征都不成立黑社會性質(zhì)組織；組織特征的認(rèn)定也需要對3個要件逐一判斷，缺少任何一個要件都不成立黑社會性質(zhì)組織。如果根據(jù)“兩階層體系”，黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定需要先判斷行為的客觀方面等違法要素，再判斷行為人的主觀心理狀態(tài)等責(zé)任要素；組織特征的認(rèn)定需要先判斷各個犯罪人在行為上有無組織性（客觀違法），再判斷各個犯罪人對于這種組織性有無認(rèn)識（故意）。如果根據(jù)“三階層體系”，黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定是有位階性的，必須先判斷涉案組織是否符合組織特征，再逐一判斷是否符合其他三個特征；而在判斷組織特征時，三個要件之間的關(guān)系也是邏輯遞進的層級關(guān)系，需要先判斷人數(shù)是否眾多、再判斷是否有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以及骨干成員是否基本固定。

“四要件體系”并非唯一正確的理論體系。在黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定上，“兩階層體系”和“三階層體系”都注重違法與責(zé)任相分離、客觀與主觀相分離的階層認(rèn)定方法；而“四要件體系”強調(diào)要件的平面性和整體性，認(rèn)為“不能將黑社會性質(zhì)組織的四個特征割裂開來予以孤立的評價，而應(yīng)放在一個有機整體中進行相關(guān)性評價?！盵26]這就是站在“四要件體系”上得出的分析結(jié)論，強調(diào)的是“四個特征”的整體性，不區(qū)分“四個特征”之間的內(nèi)部位階。從立法技術(shù)上分析，中國刑法第294條第5款規(guī)定的“四個特征”本身就具有“四要件體系”的平面性特點。如果采用“四要件體系”的方法論認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織，容易導(dǎo)致平面拼湊、內(nèi)部要素堆砌。有批評者指出，這種平面性特征，源于“四個特征”和“四要件”本身的獨立性、并列性，內(nèi)部欠缺邏輯自洽性，使得黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定欠缺規(guī)范性、準(zhǔn)確性[27]。因此，為了真正規(guī)范性地認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織，本文贊同階層犯罪論體系，主張對組織特征進行階層認(rèn)定的方法。

（二）組織特征的體系地位

對組織特征采取階層認(rèn)定的方法，首先需要確定的問題就是組織特征在“四個特征”之中的體系地位。中國刑法第294條第5款規(guī)定了“四個特征”的常規(guī)順位，但如果采取階層認(rèn)定的方法，理論上需要重新認(rèn)識組織特征的體系地位，即“四個特征”的常規(guī)順位不能想當(dāng)然地按照法條規(guī)定的表述認(rèn)定。對此，刑法學(xué)界存在三種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，組織特征是黑社會性質(zhì)組織的首要特征[28]。第二種觀點認(rèn)為，組織特征在不同類型犯罪組織中的區(qū)分功能并不顯著，只是構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的前提條件[27]54。因此，組織特征并非黑社會性質(zhì)組織的核心特征。第三種觀點認(rèn)為，組織特征是黑社會性質(zhì)組織的核心特征之一。其中，“組織特征、行為特征和非法控制社會性特征是三個核心特征；經(jīng)濟特征僅僅是附隨性特征?！盵29]

組織特征包含了形式要件（三個要件）和實質(zhì)要件（行為本身的組織性），從形式要件上看，組織特征僅具有“描述功能”和“初步征表功能”；而從實質(zhì)要件上看，行為本身的組織性需要與體現(xiàn)違法犯罪活動的行為特征相結(jié)合，才能體現(xiàn)出黑社會性質(zhì)組織的犯罪性。因此，如果一個組織成立后沒有實施任何違法犯罪活動，那么，司法機關(guān)不可能將其認(rèn)定為黑社會性質(zhì)的組織；如果一個組織實施了違法犯罪活動，但尚未對社會和經(jīng)濟實現(xiàn)非法控制，那么，司法機關(guān)也不能將其認(rèn)定為黑社會性質(zhì)的組織。因此，組織特征需要與行為特征、非法控制特征相結(jié)合，才能體現(xiàn)出黑社會性質(zhì)組織的核心特征。正是在這個意義上，有學(xué)者指出，包括組織特征在內(nèi)的三個特征都是圍繞非法控制特征的證成特征[30]。

（三）組織特征的認(rèn)定時點

根據(jù)階層認(rèn)定方法，組織特征的成立需要從形式到實質(zhì)進行認(rèn)定。黑社會性質(zhì)組織具有動態(tài)發(fā)展的特征：一是其組織形式可能隨時發(fā)生變化；二是其組織規(guī)?？赡懿粩喟l(fā)展壯大。黑社會性質(zhì)組織一般都會經(jīng)歷一個漸進的、從量變到質(zhì)變的過程，司法實踐中難以準(zhǔn)確判斷黑社會性質(zhì)組織的存續(xù)時間起點[31]。因此，一旦“惡勢力團伙”發(fā)展到了某一個階段（經(jīng)過了某個時點），司法機關(guān)就可以將其認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。目前，司法機關(guān)對于組織特征的認(rèn)定時點尚沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，基本上是根據(jù)涉案組織有無舉行成立儀式或者進行類似活動的時間來確定。但是，隨著黑社會性質(zhì)組織的隱蔽性不斷增強，很少有組織舉行成立儀式或者進行類似活動，所以根據(jù)“儀式標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定時點的可操作性不強。有學(xué)者提出，應(yīng)以組織化程度作為實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，清晰界定組織的發(fā)展階段，根據(jù)組織化程度不同，可以劃分為雛形、存續(xù)、消亡三個發(fā)展階段，存續(xù)階段的犯罪行為才根據(jù)刑法第294條定罪量刑[32]。

組織化程度可以從形式要件和實質(zhì)要件兩個方面來認(rèn)定：一方面，如果共同從事違法犯罪活動的人員不穩(wěn)定，因事聚合、事后分散，組織內(nèi)部沒有一個組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也沒有骨干成員，從而沒有人能夠?qū)φ麄€組織形成事實上的支配和控制，那么，這個犯罪團伙的組織化程度較低，只處于雛形階段，司法機關(guān)不能將其認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。另一方面，如果共同從事違法犯罪活動的人員原本具有較強的組織化程度，具有組織領(lǐng)導(dǎo)者，也具有骨干成員，可是經(jīng)過司法機關(guān)的嚴(yán)厲打擊，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或者大部分骨干成員都被抓獲，那么，這個犯罪團伙的組織化程度必然隨之降低，在組織特征上處于事實上的消亡階段，剩余的一般成員重新聚合，繼續(xù)實施違法犯罪活動的，司法機關(guān)只能對其進行降格處理。確立黑社會性質(zhì)組織成立的時間節(jié)點，有利于司法機關(guān)解決以下兩個問題：

第一，合理區(qū)分組織犯罪與個人犯罪。組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織的首要分子只能為自己事實上支配或者控制的組織犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，不能為組織內(nèi)部的每一個成員的個人犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任?！皩Ψ缸锛瘓F的首要分子是按‘集團’所犯的全部罪行處罰，不是按‘全體成員’所犯的全部罪行處罰，否則便違反了個人責(zé)任原則?！盵33]因此，在審理黑社會性質(zhì)組織案件時，司法機關(guān)的正確做法應(yīng)該是：首先，根據(jù)舉行成立儀式或類似活動的日期或者組織成員實施第一次集團犯罪活動的時間來確立組織特征的成立時點。成立時點之前所實施的犯罪活動，不屬于組織犯罪；自成立時點至案發(fā)前的組織存續(xù)時間內(nèi)所實施的犯罪活動，可以被初步認(rèn)定為組織犯罪。其次，根據(jù)組織在其存續(xù)時間實施了哪些有“組織性”的犯罪活動，進而判斷哪些犯罪是組織犯罪、哪些犯罪是個人犯罪。

第二，合理認(rèn)定行為人是否“明知”。中國刑法規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織犯罪屬于故意犯罪，根據(jù)責(zé)任主義原則，需要行為人對其參加的是黑社會性質(zhì)組織具有“明知”。但在司法實踐中，部分涉黑犯罪中的行為人聲稱自己并不知道（“明知”）其參加的犯罪組織是黑社會性質(zhì)組織，由此引發(fā)了司法認(rèn)定上的困難。根據(jù)故意的認(rèn)識內(nèi)容，行為人需要對于其參與的涉黑組織具備了“四個特征”需要全部認(rèn)識（“四特征全部認(rèn)識說”）。但是，最高人民法院發(fā)布了一系列司法解釋，采取的是“部分特征認(rèn)識說”的立場，即行為人只要知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定規(guī)模、且是以實施違法犯罪為主要活動的，即可認(rèn)定其具有“明知”。相對于“四特征全部認(rèn)識說”，司法機關(guān)采取的是更加實用主義的認(rèn)定路線，犯罪組織一旦具有一定規(guī)模，就會觸發(fā)黑社會性質(zhì)組織的成立條件；而在黑社會性質(zhì)組織的成立之后仍然決意加入的行為人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道其參加的犯罪組織是黑社會性質(zhì)組織。因此，組織化程度決定了黑社會性質(zhì)組織的成立節(jié)點，同時也決定了行為人主觀上是否明知。

四、結(jié)論

刑法理論需要對“組織特征”做嚴(yán)格解釋，從而將其與“惡勢力犯罪集團”明確區(qū)分，以免過分?jǐn)U大刑事處罰范圍。只要能夠在實質(zhì)要件上認(rèn)定各個組織成員在行動上具有“組織性”、組織領(lǐng)導(dǎo)者對骨干成員和一般成員的行動具有“事實支配性”，從而能夠在違法性上將組織成員所實施的違法犯罪活動凝聚為一個“結(jié)合體”，就可以認(rèn)定該組織是黑社會性質(zhì)組織。對于松散型結(jié)構(gòu)的犯罪組織，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其實際的組織效果，將“外松內(nèi)緊”、不再是松散的“烏合之眾”的犯罪人員納入打擊范圍。但是，出于責(zé)任主義的考慮，對于其他人員中組織松散的、被臨時糾集起來的下屬成員，要根據(jù)其對于該組織的組織化程度和違法犯罪活動有無認(rèn)識，并結(jié)合其主觀意愿，做出應(yīng)否將其作為黑社會性質(zhì)組織成員的處理結(jié)論。