王丹丹

（155100 黑龍江王久林律師事務(wù)所 黑龍江 友誼）

一、一般自首中“接受審判”適用誤讀

我國(guó)現(xiàn)行的《刑法》第六十七條第一款規(guī)定：犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。該條是一般自首的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，一般自首的成立必須具備兩個(gè)條件：第一，犯罪人必須自動(dòng)投案；第二，犯罪人必須如實(shí)供述自己的罪行?，F(xiàn)行《刑法》己經(jīng)刪除了對(duì)于自首要件中所規(guī)定的應(yīng)該接受審判的這一前提。不過(guò)對(duì)于法學(xué)界理論來(lái)說(shuō)，爭(zhēng)論焦點(diǎn)已經(jīng)從自首制度的構(gòu)成要件變更為自首條件問(wèn)題的根本矛盾點(diǎn)。對(duì)于自首制度中“必須接受審判”為前提的構(gòu)成理論中，仍然被廣大學(xué)者和司法機(jī)關(guān)所使用。因此對(duì)于現(xiàn)行法律規(guī)定中將“接受審判”刪除也存在了以下的幾點(diǎn)理由：首先，自動(dòng)投案的前提之下就已經(jīng)包含了接受國(guó)家審判這一必要前提。所以案件若被認(rèn)定為自動(dòng)投案，那么作為自首本質(zhì)和核心的自動(dòng)投案制度在司法實(shí)踐中，就已經(jīng)包含了犯罪嫌疑人是否愿意接受國(guó)家審判的前提。所以，在自首制度中就可以不用另行贅述；另一方面，如果在司法條文中將接受國(guó)家審判作為單獨(dú)要件另行規(guī)定，那么在具體的案件判決中不但容易存在誤差，還導(dǎo)致在實(shí)際的操作中很難把握分寸，這樣既不利于自首制度的有效執(zhí)行，還可能導(dǎo)致犯罪分子的顧慮加深而放棄自首，甚至如果將此條單獨(dú)規(guī)定我國(guó)的司法機(jī)關(guān)在案件審理過(guò)程中濫用已默認(rèn)接受國(guó)家審判這一要件將存在諸多問(wèn)題。

退一步講，雖然我國(guó)《刑法》中并沒(méi)有將接受國(guó)家審判作為自首制度的構(gòu)成要件之一，但是在事務(wù)的操作以及理論界的探討中接受審判都已經(jīng)成為了默認(rèn)的前提。所以，已經(jīng)沒(méi)有必要在將必須接受國(guó)家的審判明確于條文之內(nèi)，這樣不但能夠精當(dāng)科學(xué)的定義自首的性質(zhì)和構(gòu)成要件，也利于自首制度在實(shí)際操作過(guò)程中的適用和判定。

另外值得一提的是，理論界對(duì)于接受審判的衡量和掌握上也存在較大分析。通常來(lái)講，接受審判僅僅意味著接受審判及其后果的意思，但是卻有失考慮審判行為之外的具體事項(xiàng)和內(nèi)容。所以鑒于接受裁判在理論和實(shí)踐中的差異性，以及從自首的設(shè)立目標(biāo)來(lái)講，自首的要件包括自動(dòng)投案和如實(shí)供述這兩個(gè)必備要件就綽綽有余了。

二、單位特殊自首適用空白

我國(guó)現(xiàn)行刑法確立了法人（單位）犯罪制度，但是對(duì)于單位能否成為自首主體，并無(wú)明確規(guī)定。2002年，最高人民法院，最高人民檢察院，海關(guān)總署聯(lián)合頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》第二十一條規(guī)定，在辦理單位走私犯罪案件中，對(duì)單位集體決定自首的或者單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位自首，這一規(guī)定首次用司法解釋的形式承認(rèn)了單位自首。2009年3月12日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見》中對(duì)單位自首的認(rèn)定又作了更詳細(xì)的解釋，在以單位及單位負(fù)責(zé)人進(jìn)行的犯罪中，單位如果通過(guò)集體決定或者單位負(fù)責(zé)人間決定進(jìn)行自動(dòng)投案并且如實(shí)交代單位犯罪過(guò)程及事實(shí)的，亦或是單位負(fù)責(zé)人直接進(jìn)行自動(dòng)投案如實(shí)交代罪行的，都可以被認(rèn)定為單位自首的特殊自首。同樣可以被視為單位特殊自首的情況還包括單位負(fù)責(zé)人未自動(dòng)投案，但如實(shí)交代單位犯罪的過(guò)程和事實(shí)的。其中有一種情況需要單獨(dú)說(shuō)明，就是單位犯罪時(shí)，相關(guān)責(zé)任人如實(shí)交代自己罪行的，可以認(rèn)定為該負(fù)責(zé)人員的自首。目前學(xué)界對(duì)單位犯罪能否成立自首的爭(zhēng)論趨于平息，但是由于與傳統(tǒng)自然人犯罪自首的顯著區(qū)別，司法實(shí)務(wù)中對(duì)單位認(rèn)定自首后如何適用刑罰，成為一個(gè)較為突出的問(wèn)題。

首先，在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，只有在總則中宏觀規(guī)定了自首制度，而且對(duì)于此規(guī)定是否適用于單位犯罪在理論界尚存在很大的分歧，在實(shí)際中如何具體應(yīng)用更會(huì)出現(xiàn)困難。因?yàn)榫唧w有哪些類單位自首的情況，如何處罰是很難把握的。

其次，單位犯罪后自首表明自首單位對(duì)所犯罪刑有所悔悟，社會(huì)危險(xiǎn)性降低，再犯可能性小，對(duì)其從輕處罰有利于個(gè)別預(yù)防和一般預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)符合刑罰節(jié)約性原則。

最后，從刑事政策學(xué)上來(lái)說(shuō)，因?yàn)樵谛淌铝⒎ㄉ希绻?guī)定較輕的刑罰即可，就沒(méi)有必要規(guī)定較重的刑罰；在刑事司法上，對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰即可，便沒(méi)有必要適用較重的刑罰。所以構(gòu)建單位犯罪自首制度也是符合我國(guó)的以預(yù)防為主、懲罰為輔的刑事政策的。

三、共同犯罪自首界定存疑

在共同犯罪中，有別于單獨(dú)犯罪各個(gè)犯罪人在客觀層面上是共同的行為導(dǎo)致了犯罪的實(shí)施和后果，每個(gè)個(gè)體間都是存在原因和關(guān)聯(lián)的，而其共同的行為間相互配合、聯(lián)系才構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)的犯罪整體，所以每個(gè)犯罪人在案件過(guò)程中都不單單是個(gè)人的犯罪行為，因此在共同犯罪中，自首的認(rèn)定和適用又有別于個(gè)體的自首認(rèn)定。

在共同犯罪的過(guò)程中，主觀層面上每個(gè)犯罪嫌疑人都是存在故意犯罪的意向，并且相互聯(lián)接，各共同犯罪人不僅認(rèn)識(shí)到自己所實(shí)施的危害行為的性質(zhì)及其后果，而且還認(rèn)識(shí)到有其他犯罪人和自己一起共同實(shí)施犯罪；所以，共同犯罪中的個(gè)體行為人的處置應(yīng)該使其置于共同犯罪的過(guò)程中以分析其行為的嚴(yán)重性和性質(zhì)；反之，分析單個(gè)犯罪嫌疑人而忽略相互之間的關(guān)聯(lián)就不能夠認(rèn)定其行為的本來(lái)性質(zhì)。

所以，綜合共同犯罪過(guò)程中的本質(zhì)特征，進(jìn)而分析同自首制度等關(guān)聯(lián)的問(wèn)題時(shí)。參與共同犯罪的犯罪嫌疑人的自首行為就比單個(gè)犯罪嫌疑人的自首行為復(fù)雜得多，因?yàn)楣餐缸镏惺紫刃枰J(rèn)定的是犯罪事實(shí)和犯罪行為之外，哪些人共同參與了事件，并且每個(gè)人所盡到的責(zé)任有哪些才能確定單個(gè)犯罪嫌疑人的行為和性質(zhì)。而法學(xué)界的主流觀點(diǎn)還以為，在共同犯罪中，共同犯罪成員，不但要主動(dòng)地供述自己的罪行，還必須供述所知同案犯及同案犯的犯罪事實(shí)，否則自首就無(wú)從談起。因?yàn)楣餐缸锏倪^(guò)程中，只要有一個(gè)人選擇了自首行為就可以將整個(gè)案件進(jìn)行還原偵破，進(jìn)而追捕到其他犯罪嫌疑人，這樣不但能夠極大的增加辦案效率，還可以最大限度的瓦解共同犯罪組織或集團(tuán)。然后在案件和行為的定性中，因?yàn)楣餐缸锷婕暗街鞣?、從犯、脅從犯、幫助犯、教唆犯所供述的事實(shí)不同，對(duì)自首的認(rèn)定就有所不同，所以要以具體的案情和具體的犯罪事實(shí)為依據(jù)，認(rèn)定共同犯罪中的自首問(wèn)題。