王學(xué)忠

（中共安徽省委黨校，安徽 合肥 230022）

法律只是眾多社會調(diào)整方法中的一種。龐德認為，完全依靠法律來完成對社會的控制是不可能的，“法律只以有限的社會控制為它的范圍，大部分社會控制仍留給血親集團的內(nèi)部紀律、共同體的倫理習慣和宗教組織去處理”。[1]埃里克森也認為，立法者應(yīng)當重視發(fā)揮非法律機制的作用，否則“他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！盵2]可見，法律不是萬能的，其應(yīng)當與其它機制共同發(fā)揮社會調(diào)整作用。民間融資市場治理也應(yīng)是如此。我國法學(xué)界多數(shù)學(xué)者認為，民間融資發(fā)展亂象是嚴苛法律管制的結(jié)果，主張放松管制，并提出了許多建議。這些建議無疑有益于民間融資市場的規(guī)范發(fā)展，但多是局限于就法律問題論法律問題，在如何促進法律與非法律機制共同發(fā)揮民間融資市場治理作用方面的研究還不夠深入。青木昌彥提出的“整體性制度安排”理論認為，法律與非法律機制構(gòu)成市場治理的復(fù)合體，它們是既分工又協(xié)作的關(guān)系，共同發(fā)揮市場治理作用?！罢w性制度安排”理論為我們分析民間融資市場的法律治理問題提供了新的視角。

一、整體性制度安排下的民間融資法律定位

（一）法律作為治理機制之一，與非法律機制共同構(gòu)成民間融資市場治理復(fù)合體

青木昌彥認為，之所以“各種不同的市場治理機制共存于一個國家的經(jīng)濟之中”，是因為“整個市場交易域被分割成不同的亞域”，而法律在某些領(lǐng)域很難發(fā)揮作用，因為“在許多交易域，要找到無可置疑的事實證明有違反法律的情形極其困難，法律本身也不可能預(yù)先寫明所有可能的意外情況及處理辦法”；而非法律機制更多地依靠習慣、妥協(xié)解決糾紛，“不是試圖非要證明誰對誰錯并相應(yīng)地實行處罰，這樣雖缺乏法律實施的效力，但可節(jié)省不少時間和精力，有助于營造一種非對抗性的工作環(huán)境，促進生產(chǎn)率的提高?！盵3]

民間融資形式變化多樣，法律無法一一具體規(guī)定；民間融資交易不規(guī)范，很多情況下沒有正式的交易合同，債權(quán)人往往有理難舉證；民間融資規(guī)模大、私密性強，法律實施成本高，這些都決定了民間融資市場治理不能單一依靠法律機制。個人道德和行業(yè)自律規(guī)范等非法律機制在具有共同社會背景的人們間發(fā)揮作用，聲譽和自律約束往往比民間融資法律能更好地約束人們的行為。正因為非法律機制能夠彌補法律的不足，所以即使在民間融資法律治理系統(tǒng)十分完備的西方市場經(jīng)濟國家，非法律機制也同樣發(fā)揮著重要作用。

（二）民間融資法律價值取向應(yīng)與非法律機制一致

青木昌彥認為，法律與非法律機制既可能相互促進對方的作用，也可能成為阻礙對方發(fā)揮作用的力量。法律與非法律機制價值取向一致是相互促進對方作用的條件。他具體論述了道德和法律的相互關(guān)系：“尊重私人產(chǎn)權(quán)的道德準則若被人們廣泛認同，將降低特定交易域法制監(jiān)督和實施的成本。反過來，法制不公正將敗壞人們的道德情感，從而削弱他們對不誠實行為的自制?！狈膳c其它非法律機制間的關(guān)系也是如此。他指出，非法律機制先于法律在自由市場中自發(fā)形成，立法機關(guān)不能隨意地設(shè)定規(guī)則，而應(yīng)與非法律的價值取向一致。青木昌彥強調(diào)人為設(shè)計的法律強制秩序不能壓制在自然演化中產(chǎn)生的自由秩序。否則，“如果隨意制定一項法律，與現(xiàn)存的自發(fā)秩序不一致，該項法律至少不會受到重視，甚至更糟，使人們的動機扭曲，導(dǎo)致與立法初衷南轅北轍的后果?！盵4]

市場經(jīng)濟條件下的民間融資自發(fā)秩序，是每個人都在自由市場機制的引導(dǎo)下自發(fā)地追求利益極大化的秩序。非法律機制對民間融資市場治理實際上就是運用誠信道德、行業(yè)自律等機制調(diào)節(jié)交易運行，而誠信、自律是在自由市場中自發(fā)演化而來，其價值取向即是維護融資自由。法律的核心價值也是自由。雖然民間融資法律也會對融資自由進行一定的限制，但它以保護和擴大市場自由為目的。正如洛克指出的那樣“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當利益?！盵5]所以，民間融資市場治理中的法律與非法律機制本身不存在根本價值沖突。但法律規(guī)則一旦設(shè)置不當，限制了融資自由，從而與非法律機制價值不一致，就會受到融資主體的抵制?？梢?，要想達到法律與非法律機制相互促進民間融資市場治理的目的，法律必須把保障和擴大融資自由作為目標。

（三）法律只在民間融資市場特定領(lǐng)域發(fā)揮作用，它與非法律機制是分工協(xié)作關(guān)系

青木昌彥認為，對特定的市場領(lǐng)域而言，只能是一種機制發(fā)揮作用，“不同的市場治理機制在特定的交易域可能是替代品而不是補充物。如果在某域存在不止一種替代性機制，其中每一種機制都要求投人巨額的初始成本，那結(jié)果將是不穩(wěn)定的”；至于應(yīng)當由哪一種機制發(fā)揮作用，則要看其治理是否更具效率，“一種治理機制越是效率促進型，它就越可能生存并占據(jù)更廣闊的交易域”。[6]法律制定和設(shè)施都需要成本，如果道德機制或行業(yè)自律機制能夠有效發(fā)揮作用，法律就不應(yīng)介入。否則，不僅浪費法律成本，還可能對非法律機制產(chǎn)生破壞作用。如果非法律機制不能有效發(fā)揮作用，法律則要適時發(fā)揮作用，此時的法律成本付出是值得的。

對于民間融資市場治理而言，需要根據(jù)效率要求明確法律與非法律機制發(fā)揮作用的領(lǐng)域。一般而言，民間融資交易局限于熟人社會時，活動范圍小，交易私密性、個性化強，法律規(guī)制成本高且效果不佳，應(yīng)當由非法律機制發(fā)揮作用；隨著交易范圍逐步突破熟人社會，交易公開性和普遍性增強，聲譽和行業(yè)自律等非法律機制治理效果呈弱化趨勢，則應(yīng)當逐步地由法律發(fā)揮作用。民間融資法律不能侵入非法律能夠有效發(fā)揮作用的領(lǐng)域，否則，再先進的法律也可能沒有好的績效。當然，在非法律機制不能有效發(fā)揮作用的領(lǐng)域，法律也不能缺位。

二、民間融資市場治理中的法律失靈現(xiàn)象

（一）合法民間融資組織違法經(jīng)營現(xiàn)象比較普遍

近年來，我國逐步放寬了對民間融資的監(jiān)管，大量民間融資組織經(jīng)過合法程序進入市場，其中多數(shù)能夠依法經(jīng)營，但也不乏違法經(jīng)營現(xiàn)象。

合作金融組織的違規(guī)經(jīng)營主要表現(xiàn)為違規(guī)吸收非社員存款，非法使用資金等。我國各地存在不少經(jīng)地方農(nóng)經(jīng)部門審批后，在民政部門辦理民辦非企業(yè)法人登記的“農(nóng)民資金互助社”，其中不少存在違法經(jīng)營問題。據(jù)報載，江蘇鹽城、連云港、南京等地一些互助社違規(guī)將互助金投入到房地產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域，最終因投資失敗引發(fā)擠兌倒閉風波。[7]安徽一些農(nóng)村資金互助社的經(jīng)營變成簡單的集資，被當?shù)鼐揭陨嫦臃欠ㄎ展姶婵盍競刹?。[8]對于此類組織存在的問題，學(xué)界一般歸因為缺少專業(yè)化的金融監(jiān)管，但事實并非如此簡單，由銀監(jiān)會批準、監(jiān)管的“農(nóng)村資金互助社”也存在違法經(jīng)營問題。2017年9月，吉林省梨樹縣百信農(nóng)村資金互助社因違規(guī)辦理域外存款、貸款和違規(guī)墊款購建辦公樓，被四平銀監(jiān)分局處罰（四銀監(jiān)罰決字[2017]22號）。

小額貸款公司的違規(guī)經(jīng)營主要表現(xiàn)為抽逃資本金、非法吸儲、貸款利率超過法定利率、違規(guī)貸款給股東（關(guān)聯(lián)公司）、違規(guī)發(fā)放大額貸款和不配合金融監(jiān)管部門現(xiàn)場檢查等。截至2017年10月31日，云南省共有98家小貸公司被取消經(jīng)營資格，超過該省總數(shù)的20%。[9]2018年元月，河南省金融辦取消6家小額貸款公司試點資格。[10]

互聯(lián)網(wǎng)金融的違法經(jīng)營表現(xiàn)為超額借貸、挪用客戶資金、以合法形式掩蓋非法高利貸和非法催討問題。截至2017年10月末，網(wǎng)貸行業(yè)累計平臺數(shù)量達到5949家，行業(yè)中累計停業(yè)及問題平臺多達3974家，涉及貸款余額約為321.9億元，正常運營的僅為1975家。[11]

典當業(yè)也存在違法經(jīng)營現(xiàn)象，如北京市商務(wù)委發(fā)布的行政處罰決定書顯示，北京祥瑞通典當有限公司因違反規(guī)定，被北京市商務(wù)委罰款5000元（京商罰字[2016]第11137號）。

（二）地下非法融資十分活躍

按照我國當前法律規(guī)定，地下錢莊、標會和職業(yè)放貸等都屬非法金融形式，實踐中這些金融活動十分盛行，意味著法律禁止性規(guī)定未得到遵守。

地下錢莊多從事跨境資金轉(zhuǎn)移、資金存貸和非法買賣外匯等非法金融業(yè)務(wù)，是一種危害較大的非法金融組織。從查處的案件看，一些地下錢莊的經(jīng)營規(guī)模巨大，涉及巨額資金交易。2017年3月，廣東警方開展代號為“颶風2號”的地下錢莊系列案件集中收網(wǎng)行動，破獲案件20余宗，涉案金額460余億元人民幣。[12]

我國法律對脫離熟人社會的標會融資活動一般認定為非法金融活動。近年來，我國東南沿海一些省份發(fā)生多次“標會”倒會事件都是因為融資范圍明顯超出熟人社會，脫離互助性質(zhì)而引起的。2015年的溫州洞頭倒會事件涉及上萬人次，按已厘清的賬目計算，涉及的資金近6億元。[13]

我國《放貸人條例》遲遲未能出臺，職業(yè)放貸處于法律規(guī)制的灰色地帶。上海市長寧區(qū)人民法院發(fā)布的《2012－2016年民間借貸審判白皮書》顯示，民間借貸呈現(xiàn)出職業(yè)放貸特征。職業(yè)放貸人的資金來源資金調(diào)度能力強，不僅直接出借資金，還常以公司名義向個人或企業(yè)放貸。[14]職業(yè)放貸人在其他地區(qū)也比較普遍，如合肥市中級人民法院發(fā)布的民間借貸案調(diào)研報告顯示當?shù)爻霈F(xiàn)了職業(yè)放貸人，其中9個原告的總涉案金額超過8億元，個人最高涉案金額合計超過2億元。[15]職業(yè)放貸人往往通過各種方式掩蓋高額利息，利率畸高，有的月息甚至達到7%。在部分職業(yè)放貸案件中，黑惡勢力介入催討，嚴重擾亂社會秩序。

（三）對民間融資違規(guī)行為的選擇性執(zhí)法幾成常態(tài)

監(jiān)管部門對民間融資活動的執(zhí)法表現(xiàn)出很強的選擇性，即只是在出現(xiàn)較大問題、危及地方穩(wěn)定時才予以處理。之所以如此，學(xué)者們認為，面對日益活躍民間融資市場，監(jiān)管部門很難有足夠的時間、精力對之進行日常監(jiān)管，只得采取不出問題不管原則，即只要不造成惡劣的社會影響，一般不予過問，而只對達到一定規(guī)模并出現(xiàn)問題的融資活動才以予以追究。[16]學(xué)者們的解釋與許多地方非法融資案件動輒幾個億甚至幾十個億的現(xiàn)實十分吻合。前述每個涉案農(nóng)民資金互助社、標會涉及資金都在億元以上，地下錢莊的數(shù)額更大，平均案值達20億以上。假設(shè)監(jiān)管部門不是選擇性執(zhí)法，而是及時進行日常執(zhí)法，這些非法融資活動規(guī)?；蛟S不會發(fā)展到金額如此巨大的地步。

三、民間融資市場法律治理失靈成因暨法律定位偏離分析

（一）法律偏離為民間融資市場治理復(fù)合體中的唯一機制

改革開放以來，我國法治建設(shè)取得巨大進步，反映在民間融資領(lǐng)域就是一批法規(guī)的出臺，用法律治理民間融資發(fā)展成為常態(tài)。然而，由于過度強調(diào)法律作用，忽視非法律機制作用，民間融資市場治理復(fù)合體就幾乎偏離為單一的法律治理。

民間融資道德治理機制不能適應(yīng)當前民間融資現(xiàn)實需要。中國傳統(tǒng)的誠信道德沒有隨著市場經(jīng)濟發(fā)展而與時俱進，依然局限于狹窄的熟人社會，而現(xiàn)實中的民間融資活動多已走向陌生人社會。民間融資交易成為陌生人間的“一錘子”買賣后，傳統(tǒng)的道德約束機制失靈，不誠信行為時常發(fā)生。

行業(yè)自律機制治理也不樂觀，這與政府對行業(yè)自律組織設(shè)立、運行限制相關(guān)。我國已經(jīng)成立的行業(yè)協(xié)會常因政府主導(dǎo)而無法獨立發(fā)揮作用?！稖刂菔行☆~貸款公司協(xié)會章程》顯示，能否設(shè)立、設(shè)立多少都由政府部門決定，甚至協(xié)會設(shè)立、換屆、理事推薦、協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)選舉、協(xié)會終止、剩余財產(chǎn)處理等無不需要業(yè)務(wù)主管部門審查同意。依附政府、遠離市場的行業(yè)協(xié)會很難得到會員認同，從而不能發(fā)揮市場治理作用。我國除了小額貸款公司、典當業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)金融等行業(yè)存在自律組織外，無論是地方批準成立“農(nóng)民資金互助社”，還是由銀監(jiān)部門審批的“農(nóng)村資金互助社”，都沒有成立行業(yè)協(xié)會，處于非法狀態(tài)的地下金融更不可能成立行業(yè)協(xié)會?？傮w而言，我國民間融資行業(yè)組織體系很不健全，獨立性不夠，無法真正發(fā)揮市場治理作用。

非法律機制作用不彰使得民間融資市場治理幾乎變成單一的法律治理，而單一法律治理無法有效完成治理責任。青木昌彥曾警告我們：“如果我們僅僅依靠政府實施法律，這有可能造成一種壓抑的政治氛圍，使其管理成本高到無法接受的地步。”[17]現(xiàn)實中的民間融資法律治理失靈恰為這一警告作了精確的注腳。一方面，法律抑制民間融資發(fā)展現(xiàn)象明顯。監(jiān)管部門因?qū)π☆~貸款公司和農(nóng)村資金互助社等民間融資組織實行準入審批制而飽受批評，因不允許職業(yè)放貸、合會等融資形式合法化而廣受詬病。實際上，在非法律機制無法有效發(fā)揮治理作用情況下，這是監(jiān)管部門較為合理的選擇。因為民間融資組織點多面廣、規(guī)模小，各種形式融資運作差異明顯，若在全國放開設(shè)立，單靠監(jiān)管部門必定難以應(yīng)付。從自身利益出發(fā)，監(jiān)管部門必須選擇控制發(fā)展。另一方面，民間融資監(jiān)管成本高昂。首先是融資市場效率的損失。因為法律抑制民間融資發(fā)展，合法民間融資供給不足，民間利率居高不下。其次是政府為處理民間融資事件付出巨大成本。前述江蘇等地的“農(nóng)民資金互助社”發(fā)展就是如此?！稗r(nóng)民資金互助社”實際上是在“農(nóng)村資金互助社”無法獲得金融監(jiān)管部門批準情況下，地方政府為解決資金短缺問題的一種變通做法，即在民政部門按照非企業(yè)法人登記、脫離金融監(jiān)管但實際從事金融業(yè)務(wù)。雖然地方政府突破了金融監(jiān)管部門的限制，通過變通使得資金互助成為現(xiàn)實，但沒有有效解決其治理問題，最終發(fā)生了不少“農(nóng)村資金互助社”違規(guī)使用資金和跑路問題，省、市、縣政府為善后付出大量精力。

（二）民間融資法律偏離自由價值要求

自由是融資主體實現(xiàn)資本收益最大化的條件。在市場交易中逐漸演化形成、體現(xiàn)主體意志的非法律機制不可能不把融資自由作為價值取向。而我國民間融資法律主要表現(xiàn)為行政法規(guī)和部門規(guī)章，體現(xiàn)的卻是政府的融資秩序價值?！斗欠ń鹑跈C構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第1條明確把“維護金融秩序”作為其目標，再結(jié)合全文以取締未經(jīng)批準的非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動為主要內(nèi)容，可以看出這部行政法規(guī)的價值取向不是為了保護融資自由。同樣，經(jīng)過批準的合法民間融資形式發(fā)展也不自由。比如，《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》第1條明確的價值取向是：為了加強農(nóng)村資金互助社的監(jiān)督管理，規(guī)范其組織和行為，保障農(nóng)村資金互助社依法、穩(wěn)健經(jīng)營，改善農(nóng)村金融服務(wù)。從中我們很難看出自由價值取向，政府控制農(nóng)村資金互助社發(fā)展、穩(wěn)定金融秩序意圖卻十分明顯。“監(jiān)督管理”、“規(guī)范”等的確為規(guī)范農(nóng)村資金互助社發(fā)展所必需的手段，但若非以促進自由為目的，“監(jiān)督管理”、“規(guī)范”就會成為抑制融資自由的手段。此外，行業(yè)協(xié)會制度的價值取向也不是自由。《社會團體登記管理條例》除要求必須經(jīng)過行業(yè)主管部門經(jīng)過批準才能成立行業(yè)協(xié)會外，同時還規(guī)定：“在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會團體，沒有必要成立的”，登記管理機關(guān)不予登記。這個規(guī)定在實際執(zhí)行中往往就是一地一業(yè)一會。如此，行業(yè)協(xié)會能否成立、成立多少實際上都由政府控制，協(xié)會成立并不自由。

法律與非法律機制內(nèi)在價值不一致導(dǎo)致融資主體抵制法律實施。前述地下金融亂象與融資不自由密切相關(guān)。一方面法律不當限制民間融資自由使得合法民間融資成為稀缺資源，不能滿足市場需要，巨大的資金缺口刺激地下金融違規(guī)發(fā)展；另一方面，地下金融因為缺乏法律保護，融資成本和風險都加大，走向高利率和暴力催收道路。抑制融資自由的法律違背融資主體利益最大化訴求，受到他們的抵制是必然結(jié)果。

法律與非法律機制內(nèi)在價值不一致抑制非法律機制形成，進而降低法律實施效果?！耙话愣裕嗣窈透麟A層只有在長期享有自由的情況下，才會有高尚的道德標準——這和他們所擁有的自由程度成正比。”[18]只有在自由市場條件，市場主體才能遵循“自然演化的秩序”，產(chǎn)生出一整套的誠信交易規(guī)則，抑制可能發(fā)生的機會主義傾向，降低整個社會的交易費用，進而促進交易。[19]然而，在融資不自由情況下，道德和行業(yè)自律等非法律機制缺少自發(fā)演化的條件，無法在市場中發(fā)揮治理作用，前述我國合法民間融資形式的違規(guī)經(jīng)營現(xiàn)象除了政府原因外，很大程度上是非法律機制缺失的結(jié)果。

（三）民間融資法律作用領(lǐng)域偏離效率要求

法律與非法律機制作用領(lǐng)域偏差首先表現(xiàn)為法律侵入非法律治理的領(lǐng)域?？傮w上看，我國政府及其部門立法對民間融資市場幾乎實行了全方位的嚴密控制。這突出體現(xiàn)在《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第5條上。該條規(guī)定，未經(jīng)批準，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。此條規(guī)定使得應(yīng)當由非法律機制發(fā)揮作用的領(lǐng)域被法律占據(jù)。職業(yè)放貸、小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社在很多國家都實行寬松的登記準入制，風險治理防范主要依賴非法律機制。而我國試圖以嚴格的法律管控防范風險，小額貸款公司、農(nóng)村資金互助社的設(shè)立采取審批制，結(jié)果是職業(yè)放貸遲遲無法陽光化。具體到民間融資組織的運行上也是如此，審慎監(jiān)管是其典型表現(xiàn)?！掇r(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》第53條規(guī)定，銀監(jiān)部門按照審慎監(jiān)管要求對農(nóng)村資金互助社進行持續(xù)、動態(tài)監(jiān)管；《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》也要求小額貸款公司建立審慎規(guī)范制度，確保資產(chǎn)損失準備充足率始終保持在100%以上。審慎監(jiān)管是對銀行業(yè)的要求，民間融資活動不同于銀行業(yè)務(wù)，應(yīng)當受制于不同于銀行業(yè)審慎監(jiān)管的安排。對民間融資主體實行類似銀行的審慎監(jiān)管顯得過于嚴格。

法律作用領(lǐng)域偏差其次表現(xiàn)為把本應(yīng)作用的領(lǐng)域讓位于非法律機制。我國市場經(jīng)濟發(fā)育較晚，市場契約精神淡薄，在民間融資從熟人社會走向陌生人社會時，亟待通過相關(guān)法律制度規(guī)范交易行為，構(gòu)建普遍的市場信任關(guān)系，使人們的信任不再局限于熟人之間，這是法律治理的優(yōu)勢。然而，我國民間融資主體制度、交易制度、交易糾紛解決制度和征信制度等規(guī)范存在缺失，這些本應(yīng)納入法律治理的領(lǐng)域遺留給非法律治理。

法律作用領(lǐng)域偏差使得法律和非法律機制在各自不具優(yōu)勢的領(lǐng)域發(fā)揮作用，治理效率可想而知。法律侵入非法律作用空間看似限制或禁止民間融資發(fā)展就可防范風險，其實從廣泛存在的民間融資市場治理失靈現(xiàn)象可以得出否定的結(jié)論。法律應(yīng)當作用的領(lǐng)域讓位于非法律治理，而后者又不能有效發(fā)揮作用，致使該領(lǐng)域完全失范。民間融資市場頻發(fā)的各種風險既是誠信、自律等非法律機制缺失的表現(xiàn)，也是法律治理錯位的結(jié)果。

四、整體性制度安排下的民間融資法律回歸

由上分析可知，我國民間融資法律與非法律治理機制間處于不合理的狀態(tài)，其直接后果是難以達到預(yù)期的市場治理目標。從法律和非法律機制的產(chǎn)生機制來看，非法律機制是在市場演化中產(chǎn)生的，很難通過人為方式直接改變，而法律是人為設(shè)計的產(chǎn)物，所以整合兩者關(guān)系重在重構(gòu)法律定位以適應(yīng)非法律機制需求，而非相反。

（一）轉(zhuǎn)變單一法律治理觀念，構(gòu)建法律與非法律治理復(fù)合體

我國從改革開放前的否定法律在民間融資發(fā)展中的作用，到當前重視利用法律規(guī)范民間融資發(fā)展，這是一個巨大的進步，但由于忽視了法的功能局限性，陷入法律是唯一治理機制的誤區(qū)，從而限制了非法律機制的發(fā)育。法律單一治理不僅導(dǎo)致非法律治理機制的衰落，也導(dǎo)致了法律自身治理效果不彰。所以，在民間融資市場治理中必須改變法律單一治理觀念，從單一法律機制治理走向多元復(fù)合體治理。實際上，法律是產(chǎn)生較晚的機制，法律產(chǎn)生之前的社會關(guān)系調(diào)整依賴的恰是非法律機制。即使在民間融資交易已突破熟人社會而不斷向陌生人社會擴展，法律作用越來越重要的情況下也是如此，畢竟法律的功能是有限的。改變民間融資治理觀念要求在承認法律功能有限性的同時重視發(fā)揮非法律的作用。

從單一法律治理走向復(fù)合體治理，實踐中需要一定的制度安排，為非法律機制形成和發(fā)揮作用留出空間。我國的民間融資法律主要是行政法規(guī)和部門規(guī)章，實質(zhì)上就是行政立法。民間融資有哪些權(quán)利、權(quán)利如何實現(xiàn)都由政府及其部門決定，背后的實質(zhì)是權(quán)利產(chǎn)生于權(quán)力，違背了權(quán)力產(chǎn)生于權(quán)利的基本法理。雖然政府控制著民間融資市場發(fā)展，但壓縮了融資主體和協(xié)會的作用空間。正因為如此，才導(dǎo)致融資自由權(quán)利和結(jié)社自由權(quán)利無法實現(xiàn)，非法律機制難以形成和發(fā)揮作用。構(gòu)建民間融資市場治理復(fù)合體的關(guān)鍵是改變權(quán)力決定權(quán)利這一違背法理的現(xiàn)象。這就需要完善立法體系，加強對行政立法的控制。具體來說，就是要求加強全國人大立法，政府及其部門立法只能根據(jù)人大立法制定一些具體的實施細則，而不能夠自設(shè)權(quán)利種類和范圍。非法律機制的形成并發(fā)揮治理作用不可能一蹴而就，所以當前的民間融資法律不是簡單地立即廢除，否則會更加無序。強調(diào)人大立法也不是簡單地提高法律位階，而是把政府和融資主體行為規(guī)范在合理的范圍之內(nèi)，所以，還要進一步合理設(shè)計法律的作用領(lǐng)域和具體規(guī)則。

（二）以自由價值重構(gòu)法律規(guī)則，使之與非法律治理機制價值取向一致

如前所述，法律與非法律治理機制的價值追求在理論上沒有根本沖突?，F(xiàn)實中的兩者價值沖突源于民間融資發(fā)展理念的錯誤，認為民間融資是危害金融穩(wěn)定的因素，從而在法律上對之采取壓制措施。以自由重構(gòu)法律制度使之與非法律治理機制的價值取向一致，應(yīng)當從以下兩方面入手。

首先是要確立民間融資法律的自由價值。在市場經(jīng)濟條件下，民間融資活動是市場配置金融資源的體現(xiàn)，應(yīng)當允許其按照市場規(guī)律自由發(fā)展。民間融資是金融市場不可缺少部分，不可能禁絕。民間融資具有的信息對稱、低成本等優(yōu)勢決定它能夠在市場中生存、發(fā)展。也因為如此，即使在發(fā)達市場經(jīng)濟國家，民間融資也占據(jù)較為重要的地位。民間融資與銀行的服務(wù)對象不同，它們不是相互競爭關(guān)系，而是互為補充關(guān)系。銀行不可能滿足所有的融資需求，民間融資恰是一些不能夠從銀行獲得貸款的資金需求者的融資途徑，民間融資為它們提供融資并未與銀行形成競爭關(guān)系。所以，無論是從民間融資自身角度來看，還是從銀行角度來看，都應(yīng)當允許民間融資自由發(fā)展。

其次是以自由價值重構(gòu)民間融資法律制度。實際上，法律越是限制融資自由，越是刺激融資主體違反或規(guī)避法律，越是不能夠?qū)崿F(xiàn)立法者期望的法律秩序。從整體性制度安排出發(fā)，欲使法律與非法律治理機制的價值一致，應(yīng)把融資主體實現(xiàn)利益最大化的自由市場條件作為法律的追求，并以此統(tǒng)領(lǐng)具體法律規(guī)則的設(shè)計。從內(nèi)容來看，民間融資規(guī)則主要表現(xiàn)為對融資權(quán)利和監(jiān)管權(quán)力的不同限制。法律對融資權(quán)利的限制一般實行負面清單模式，對民間融資監(jiān)管權(quán)力約束則采取權(quán)力清單模式。負面清單式的權(quán)利限制是指法律公開列明哪些融資形式、領(lǐng)域禁止或限制進入，此外的融資形式、領(lǐng)域都無限制地自由行使。在法律框架內(nèi)，融資主體可以自主選擇，只要不違反法律的禁止性、限制性規(guī)定，都受法律保護。從權(quán)利自由角度來看，負面清單不能過長。法律可能對不同形式、不同規(guī)模，組織性強弱程度不同的融資活動采取差別對待設(shè)立條件和運行監(jiān)管措施，但這種差別僅與防范融資風險需要相適應(yīng)的行為能力相關(guān)，而與身份無關(guān)，否則就是違背自由價值。民間融資監(jiān)管權(quán)力主要是對民商法無法有效調(diào)整的或具有較強公共性的民間融資領(lǐng)域進行監(jiān)督管控，這實際上是權(quán)力行使的范圍，比如對規(guī)模大、涉及面廣的民間融資機構(gòu)實行準入控制，對集資詐騙、非法設(shè)立銀行業(yè)機構(gòu)、濫用壟斷優(yōu)勢地位等行為進行查處。權(quán)力清單越長，意味著權(quán)力范圍越大，所以權(quán)力清單不宜過長。除明確權(quán)力范圍外，法律還需明確權(quán)力行使的條件、方法，應(yīng)當遵循什么樣的程序。政府必須嚴格按照法律規(guī)定的權(quán)力范圍及程序行使職權(quán)，否則就是濫用權(quán)力侵犯融資自由。

（三）以效率原則確定法律作用領(lǐng)域，構(gòu)建法律與非法律治理分工協(xié)作關(guān)系

以效率原則確定法律的作用范圍，就是要把法律作用領(lǐng)域限定在其優(yōu)勢范圍內(nèi)。一方面，法律不應(yīng)發(fā)揮作用的，堅決退出；另一方面，要在非法律機制不能作用領(lǐng)域準確補位，不可缺位。法律是為人們提供行為指引、評價和預(yù)測的普遍性規(guī)則。它的制定和實施要耗費一定成本，其中制定成本屬于不變成本，一旦制定完畢，成本就固定了；實施（主要指執(zhí)法和司法）成本是可變成本，實施次數(shù)越多成本越高?；诜傻倪@一成本特征，法律應(yīng)在兩個領(lǐng)域發(fā)揮作用。一是在基本的民間融資交易規(guī)范上發(fā)揮作用，即制定基本的民間融資主體制度、交易制度、交易糾紛解決制度和征信制度。因為這類制度適用范圍廣，固定的法律制定成本隨著交易規(guī)模增加而邊際成本變小。一般而言，交易范圍越擴大，這類法律機制的治理成本越低、越有效。關(guān)于是否從事各類融資活動、采取何種交易形式、如何解決糾紛，法律只是提供基本框架，具體到如何抉擇由融資主體自主決定，從而為非法律規(guī)則營造環(huán)境和空間。非法律機制發(fā)揮作用后，失信、欺詐行為將大量減少，且不必都訴諸法律，執(zhí)法和司法成本即可節(jié)約下來。二是在特別的民間融資領(lǐng)域發(fā)揮作用。對于超出熟人社會、交易資金規(guī)模大、成員多的民間融資活動，非法律機制往往難以發(fā)揮作用，法律應(yīng)作出限制性的要求，即設(shè)定適當?shù)臏嗜霔l件且必須經(jīng)過監(jiān)管部門批準才能進入市場。因為這類制度的實施成本是可變的，范圍越大則成本愈高，所以納入嚴格監(jiān)管的范圍不宜過大。

不同的融資形式應(yīng)當采取不同的法律規(guī)制措施。就職業(yè)放貸而言，應(yīng)當準許登記即可成立。這是世界市場經(jīng)濟體的普遍做法，如我國香港的《放債人條例》規(guī)定：“任何人經(jīng)注冊都可以從事放債業(yè)務(wù)”。對于小額貸款公司，小規(guī)模的可實行登記備案制；資金達到一定規(guī)模的，才實行審批準入制。對于農(nóng)村資金互助社，應(yīng)當明確其互助性質(zhì)，在此基礎(chǔ)上，對于小規(guī)模的，實行登記準入制；同時設(shè)定社員人數(shù)上線，超過此線的應(yīng)當經(jīng)過批準。

與法律作用領(lǐng)域相配套，民間融資監(jiān)管體制應(yīng)當按照效率監(jiān)管原則，實行分層級的監(jiān)管。我國的小額貸款公司由中國人民銀行下放至各省級機構(gòu)監(jiān)管是一個有益的嘗試，但還可進一步下放。從現(xiàn)實情況看，平均每個省的小額貸款公司近300家，最多的超過600家，這對于各省的監(jiān)管機構(gòu)而言是一個繁重的任務(wù)。建議可根據(jù)小額貸款公司的資金規(guī)模大小，把一部分規(guī)模不大的公司進步下放到地級市層面監(jiān)管。職業(yè)放貸人、農(nóng)村資金互助社也可視情況下放到地級市層面監(jiān)管。