楊怡紅

(華東政法大學 經濟法學院， 上海 200050)

近年來，隨著通信技術領域多起涉及標準必要專利的訴訟案件的發(fā)生，尤其是國內第一起標準必要專利反壟斷案——華為訴IDC案的審判，標準必要專利(Standard Essential Patent，SEP)逐步進入反壟斷法規(guī)制的視野。標準必要專利是指技術標準中包含的必不可少和不可替代的專利，即為實施技術標準而不得不使用的專利[1]。我國于2017年3月發(fā)布的《關于濫用知識產權的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱《反壟斷指南》)將標準必要專利定義為“實施該項標準必不可少的專利”。標準必要專利的認定通常由標準化組織起主導作用，因此在標準的制定和實施過程中，都極易產生壟斷情形，具體包括在標準制定中的濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議和標準實施過程中的濫用市場支配地位、經營者集中、壟斷協(xié)議等。目前學界對標準必要專利的反壟斷規(guī)制多集中于標準實施階段濫用市場支配地位的討論，針對相關市場的認定和壟斷行為的判斷都已有大量研究，但對標準制定過程中的壟斷則研究較少。本文旨在通過對標準必要專利制定過程中的不披露信息行為構成壟斷情形的研究，為《反壟斷指南》關于標準必要專利制定部分規(guī)定的完善提供參考。

一、標準、專利的結合及反壟斷法規(guī)制的可行性

(一)標準與專利的內在矛盾性

標準具有公開、普遍的適用性，強調對整體利益即“公益”的保護和社會整體秩序的調整。專利作為知識產權，屬于私權的范圍，強調對專利權人的保護，具有獨占性和排他性，因此也具有天然的壟斷性。標準的公開性和專利的私權性從本質上決定了兩者存在矛盾和沖突，公共產品屬性的標準和私人產品屬性的專利之間具有天然的緊張關系[2]。傳統(tǒng)上技術標準屬于公知領域，不含有企業(yè)的知識產權，早期的標準制定通常避免將專利納入標準[3]。但隨著知識經濟的發(fā)展和科技的進步，在通信技術領域，一方面出于提高技術科學性的目的，另一方面專利權人作為理性經濟人普遍具有收取高額專利許可費的動機，因此專利權人常常通過使自己成為標準化組織的成員參與到標準必要專利的制定過程中，促使自己持有的專利轉化為標準必要專利以擴大許可費的收取范圍。

標準必要專利作為標準和專利的結合，兼具兩者的屬性，一方面有利于促進技術的提高，但另一方面兩者的沖突也為專利權人濫用知識產權，甚至形成專利壟斷提供了可能。第一，專利成為標準必不可少的一部分可以促進智力成果向有形的物質產品的轉化，提升標準實施中的規(guī)范化，促進行業(yè)的發(fā)展并最終使消費者分享專利成果。第二，專利和技術標準之間的沖突會隨著其結合更加突顯。專利權作為一種私權，專利權人具有自由處分專利的權利，因此標準化組織能否強制要求專利權人實施許可允許他人無償使用專利是存疑的。專利權人在標準制定過程中拒絕向標準化組織實施許可或隱瞞專利信息的行為則會導致標準的實施過程受阻，并可能構成排除或限制競爭的壟斷情形。

(二)標準必要專利反壟斷規(guī)制的可行性

1.專利法和民法規(guī)制的不足

專利法和民法作為私法，對知識產權濫用行為的規(guī)制是從保護私有主體的角度出發(fā)的，因此規(guī)制的最大不足在于適用對象的限制?！秾＠ā返?8條對專利的強制許可做了規(guī)定，但該條款適用的前提是認定壟斷行為，仍需先適用反壟斷法對壟斷行為做出判斷。此外，雖然專利法規(guī)定有強制許可制度，但由于專利法的私法屬性，只能對特定權利人和被侵權人進行規(guī)制，對特定主體的規(guī)制由于缺乏普遍性難以對整體市場和有序競爭產生有效規(guī)制[4]。

民法對濫用知識產權的規(guī)制主要是民法的基本原則之“禁止權利濫用原則”和合同法對技術合同的相關規(guī)定。首先，“禁止權利濫用”原則作為基本原則，在規(guī)制標準必要專利壟斷行為方面，它只能發(fā)揮拾遺補漏的作用，不能成為規(guī)制標準必要專利壟斷行為的主要依據(jù)；其次，合同法規(guī)定的技術合同無效之訴，依據(jù)合同的相對性，救濟僅限于合同相對方，無法對其他利益受損害者如消費者、生產者和即將適用標準的潛在實施者進行救濟。

2.FRAND原則規(guī)制的不足

技術標準制定組織通常采用公平、合理、無歧視的原則(fair, reasonable and non-discriminatory, FRAND)對濫用知識產權行為進行規(guī)制，即技術標準制定參與人在標準制定中承諾對其所持有的專利以FRAND原則許可未來的標準實施人使用[5]。由于FRAND原則具有模糊性，因此對該原則至今原無明確的定義。從本質上來看，F(xiàn)RAND原則實質上是專利權人對標準化組織作出的承諾，但違反該承諾的后續(xù)糾紛解決仍然需要援用其他法律法規(guī)，F(xiàn)RAND原則作為承諾對專利權人缺乏強有效力的約束性，不具有強制力，無法從根本上對知識產權濫用行為進行規(guī)制。

由于標準必要專利濫用行為涉及的主體較多且會對技術市場的秩序產生重大影響，又鑒于專利法和民法及FRAND原則對標準必要專利濫用行為的規(guī)制不足，以維護市場競爭秩序為目標的反壟斷法進行規(guī)制有其可行性。雖然我國《反壟斷法》第55條對知識產權壟斷設置了除外規(guī)定，但是對濫用知識產權損害到競爭秩序的行為，仍應當適用反壟斷法進行規(guī)制。

二、標準制定中不披露信息行為構成壟斷的認定

在標準必要專利的制定過程中，主要存在兩種壟斷情形，即濫用市場支配地位和標準制定參與人達成壟斷協(xié)議形成壟斷。本文討論的標準制定中的不披露信息行為造成的壟斷，屬于濫用市場支配地位的壟斷行為。在具體認定時，應從主體要件、行為要件及結果要件三方面進行考慮。

(一)主體要件

主體要件是認定標準制定中不披露行為是否構成濫用市場支配地位的先決要素。我國《反壟斷法》第17條的定義是：“本法所稱市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位?！迸袛鄻藴手贫ㄖ胁慌缎畔⒌膶＠麢嗳耸欠窬哂兄黧w資格并達到了支配市場的地位，則首先應明確標準必要專利相關市場的確定。

對于標準必要專利相關市場的界定，學界有“推定說”和“認定說”兩種觀點?！巴贫ㄕf”認為標準必要專利存在不可替代性，因此每個標準必要專利技術本身便單獨構成一個相關市場，應當直接推定標準必要專利權人具有實施該壟斷行為的主體資格，能夠支配市場；“認定說”認為需基于個案綜合考量各方面因素后判定標準必要專利權人是否具有實施壟斷的主體資格，要先從標準必要專利的相關市場入手，再認定標準必要專利在該市場中是否具有技術上的獨一無二性，最后再確定標準必要專利權人是否具有主體資格能支配相關技術市場[6]。本文認為，在判斷標準必要專利權人是否符合主體要件時，應當采取“認定說”進行個案分析。首先是對相關市場的確定。在標準制定過程中通常存在多個專利權人，專利權人通過彼此之間的競爭以及與標準化組織之間的協(xié)商確定何種專利為標準所必需，由此構成一個相關技術市場。其次是應當結合后續(xù)的標準實施階段判斷標準是否可以替代。由于專利權人因進入標準而獲得了市場競爭力，使得專利權收益最大化，因此還需要結合個案考慮是否將具有競爭關系的標準和專利歸入相關市場。當該技術標準為行業(yè)接受并使用時，該標準及標準必要專利即具有市場支配地位。

(二)行為要件

基于專利技術的復雜性，在標準制定過程中通常涉及成百上千種專利，因此從時間和經濟成本上考慮，標準化組織無法對標準化涉及的專利信息逐一進行審查，對專利信息的判斷主要依賴于專利權人的主動披露。由于標準化組織無法逐一審查專利信息的客觀現(xiàn)實以及專利權人對利益的考慮，在標準制定過程中專利權人不披露知識產權的情況也由此出現(xiàn)。專利權人可能為了獲取更高額的授權許可費，在標準制定過程中隱瞞專利信息，待之后該專利成為標準的一部分后再向所有遵循該標準并使用該專利的人主張權利獲取高額的許可費。

在標準必要專利的制定過程中，具有市場支配地位的專利權人濫用市場支配地位的行為主要表現(xiàn)為不完全履行信息披露義務或違反信息披露義務。在隱瞞知識產權的行為方式上，包括默示的遺漏和積極的欺騙兩種方式。默示的遺漏是指在標準制定過程中通過不作為的方式遺漏專利信息。標準化組織通常在標準制定時，召集技術持有人要求他們披露專利信息，該過程即專利召集。當技術持有人正在申請專利但是仍未通過的情況下，該持有人還沒有成為相應技術的專利權人，但可能存在事后專利權人發(fā)現(xiàn)此相關專利向其他專利使用人收取高額專利許可費的可能，此時對申請中的專利未進行披露即構成默示的遺漏[7]。當該申請中的專利日后通過申請并成為標準的必要成分，專利權人憑借該專利收取高額許可費即構成對信息披露義務的違反。積極的欺騙是指在標準制定過程中明知違反披露義務卻通過積極的作為向標準化組織故意隱瞞專利信息。在實踐中，專利權人實施積極的欺騙行為既可以通過口頭方式，也可以通過書面方式進行。采用口頭方式的專利權人通常向標準化組織以口頭語言的方式承諾未對標準涉及的技術享有專利權；采用書面方式的專利權人則通過在承諾書上簽字，虛假承諾自己不享有專利權。無論是口頭方式的還是書面方式的積極欺騙行為，其共同點是專利權人主觀上必須具有欺騙的故意，或者可以通過專利權人的行為推定其具有主觀的故意。

但是由于標準化組織對披露義務和FRAND原則的規(guī)定不清晰，對披露義務大多只是原則性的規(guī)定未對具體行為設置禁止性規(guī)定，導致專利權人可能出于非故意的主觀原因而未向標準化組織披露專利信息。正是由于標準化組織對披露義務規(guī)定的模糊性，使得界定專利權人是否明知違反披露義務存在現(xiàn)實的困難。因此關鍵應當先確定信息披露義務的范圍，只有在明確信息披露義務履行界限的前提下，才能為后續(xù)認定專利權人是否存在濫用知識產權市場支配地位的行為提供參考依據(jù)。無論專利權人以述何種方式不完全履行信息披露義務或違反信息披露義務，都會破壞標準的正常實施，甚至影響整個標準體系的運轉，影響市場的有序競爭。

(三)結果要件

在標準制定過程中專利權人的不披露行為，并不一定構成壟斷，需要結合具體個案情形，通過前述對市場支配地位的認定及壟斷行為實施的認定來判斷，只有其行為達到了排除或者限制競爭的程度才構成壟斷。這包含兩種情況，其一是在標準制定過程中，不披露或未完全披露專利信息的行為直接阻礙了其他專利進入標準體系，構成了排除或限制競爭的情形；其二是即使在標準制定過程中，專利權人不披露或未完全披露專利信息的行為未達到排除或限制其他專利進入標準體系的程度，但由于缺少該信息的披露導致標準體系將該專利隱含其中，導致在標準實施過程中專利權人向遵循該標準并使用該標準的市場主體主張權利獲取高額許可費的行為后果。

三、標準制定中不披露行為的反壟斷審查要件

(一)專利權人主觀上知道或應當知道

由于標準化組織對信息披露義務規(guī)定的不明確，因此在未確定信息披露義務范圍的前提下用“明知”標準來衡量專利權人是否完全履行了信息披露義務顯然是不合理的。因而在對專利信息不披露行為進行主觀要件的審查時，可以采用推定的方式，即通過專利權人實施的行為來推定專利權人是知道，還是應當知道。如針對專利權人可能存在過失的情況，應當結合具體情形進行分析。當專利權人為相關標準的提案者時，若其未完全履行或不履行信息披露義務則應當推定其主觀上為故意；若專利權人無法知道其申請中的專利或已有專利是否會被納入標準體系時，對其未完全履行或不履行信息披露義務的行為則應推定其主觀上為過失。

(二)專利權人不完全履行或違反了專利信息披露義務

專利權人在參與標準化組織制定標準的過程中，知道或者應當知道標準化組織對專利信息披露義務做了規(guī)定的情況下，專利權人采取行為隱瞞其持有的專利權，即前述的默示的遺漏或積極的欺騙行為。在標準化組織對專利信息披露義務做出規(guī)定的情況下，即使這種規(guī)定只是原則性的非具體條文的約束，專利權人隱瞞專利信息的行為都屬于對專利信息披露義務的違反。

(三)專利信息不披露或不完全披露行為與市場支配地位的形成存在因果關系

在標準制定中的專利信息不披露或不完全披露行為進行反壟斷審查時，必須審查專利信息不披露或不完全披露行為與市場支配地位的形成之間是否存在因果關系。若專利權人市場支配地位的形成是由于其本身的技術實力獲得市場的廣泛認可從而占據(jù)主要市場份額獲得市場支配地位的，則其市場支配地位的獲得與專利信息不披露行為無關。若專利權人主要或完全通過在標準制定中的專利信息不披露或不完全披露行為使自己的專利進入標準體系，在將自身專利標準化后借助標準的實施迫使市場被動使用其專利而獲得市場支配地位的，則應當認定其市場支配地位的獲得與專利信息不披露或不完全披露行為存在因果關系，構成了壟斷。

(四)專利信息不披露或不完全披露行為排除或限制市場競爭

反壟斷法的立法宗旨為規(guī)范市場秩序，保障有序的市場競爭。在專利市場中，專利信息不披露或不完全披露的行為受反壟斷法規(guī)制的前提是必須達到了排除或限制競爭的后果。只有在該行為影響了專利市場的良性競爭，導致市場正常競爭和創(chuàng)新遭到破壞時才受到反壟斷法的規(guī)制。若該專利信息不披露或不完全披露行為未產生排除或限制競爭的不利影響，或者產生的有利影響(例如有利于促進技術進步)遠大于其不利影響時，則不構成對反壟斷法的違反。

四、對《反壟斷指南》標準必要專利制定部分的建議

(一)完善對標準必要專利制定中履行信息披露義務的規(guī)定

為了減少技術標準實施后經營者濫用持有的標準必要專利權利行為，應建立詳細明確的事前專利信息披露規(guī)則，以防止專利劫持。盡管在很多標準化組織中都對專利信息披露規(guī)則做了規(guī)定，但普遍存在定義模糊、缺乏懲罰性措施的問題，導致在實踐過程中標準化組織的規(guī)定流于形式甚至形同虛設。《反壟斷指南》征求意見稿第十條對標準的制定做出了規(guī)定，提出了考慮行業(yè)標準制定中可能涉及壟斷的三個方面：首先判斷標準是否排除部分特定經營者，其次認定標準是否排斥特定經營者的方案，最后考慮制定標準的各方有無不實施競爭性標準的協(xié)議。目前的《反壟斷指南》征求意見稿只對標準的制定做了原則性規(guī)定，但對具體的信息披露的時間、范圍和違反信息披露義務的后果均未明確規(guī)定，對相關信息披露義務內容的規(guī)定的缺失將導致在實踐操作過程中援引《反壟斷指南》無法發(fā)揮有效作用。

建議針對專利信息披露制定更明確的法律規(guī)定：第一，在信息披露主體層面，應涵蓋標準化組織成員和非標準化機構或個人。應當強制規(guī)定標準必要專利權人履行其披露義務，同時其他對標準知悉的機構或個人也可以對其所了解的信息進行披露。第二，明確披露信息的范圍，不僅要披露與標準有關的現(xiàn)有專利信息，也要披露與標準有關但現(xiàn)在正在申請專利的相關技術信息。第三，規(guī)定信息披露的最早及最晚時間節(jié)點。第四，應當明確專利權人在違反專利信息披露義務并產生排除或限制競爭的后果時，應承擔的反壟斷法上的法律責任，規(guī)定必要的懲罰措施。

此外在程序上還可規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構應當進行事前審查，事前審查的具體程序規(guī)定可授權給標準化組織進行制定。反壟斷機構作為事前審查機構有以下幾方面優(yōu)勢：第一，屬于國家機關，出于維護社會公共利益，須對專利政策主動審查以保障市場良好的競爭秩序；第二，反壟斷執(zhí)法機關有專業(yè)優(yōu)勢，對于信息披露規(guī)則能夠進行細化，明確標準必要專利權人的披露義務，從而減少標準必要專利權人對專利信息的故意隱瞞行為；第三，通過反壟斷機構具體落實的工作具有法律強制性，在今后類似案件的司法過程中具有指導意義[8]。

(二)構建對標準化組織的監(jiān)督機制

因標準化組織存在標準的規(guī)則制定者、實施者和監(jiān)督者的角色混同，導致存在部分非實現(xiàn)標準所必需的專利即非必要專利進入標準體系的可能。在非必要專利納入標準體系之后會影響標準的質量，增加標準實施者的生產成本，損害標準實施者利益和社會公共利益。

目前的《反壟斷指南》征求意見稿未對標準化組織審查專利進入的監(jiān)督機制進行規(guī)定，建議引入第三方專家機構，通過建立客觀中立的第三方專家機制，對專利進入標準體系進行審查和監(jiān)督。第一，第三方專家機構對標準必要專利的審查可以兼顧技術和法律兩個方面，對于審查的正確性和合理性更有保證。第二，由第三方專家機構對提案進入標準的專利進行獨立認定，而非由標準化組織內部成員進行認定，使標準的實施者更加確信標準中所涉及標準必要專利的必要性。第三，第三方專家機構包括技術專家和法律專家，在標準必要專利審查上更有可操作性。最后，第三方專家的認定結果為反壟斷訴訟提供了一定參考價值。

除此之外，標準化組織極易被專利權人利用而成為其限定價格甚至消除競爭對手、獲得市場壟斷地位的工具。為了保證標準化組織的合法性和獨立性，應當在以下幾方面對標準化組織進行監(jiān)督審查：第一，標準化組織保持開放性，禁止標準化組織成員聯(lián)合抵制其他成員的進入進而發(fā)展為封閉化的標準化組織，這將阻礙技術的更新和進步；第二，標準化組織應當遵守FRAND原則進行專利許可，禁止收取超高額的專利許可費。

五、結語

目前我國正從技術輸入國向技術輸出國轉變，一方面需要鼓勵國內高新科技產業(yè)發(fā)展，提高自己在國際化標準組織中的話語權，另一方面應當完善與標準必要專利有關的立法，彌補法律空白，為實踐操作提供有效的指南。除了關注在標準必要專利的實施中的壟斷，也應當關注更具隱蔽性的標準制定中的壟斷，尤其是不披露行為產生的壟斷，以促進技術的進步。