鄧翔宇

一、傳統(tǒng)社會的法治文化及其特性

從自然法的角度來說，良好的法律普遍有著諸如正義、公平的可貴品質(zhì)。這些良法就像種子，深植于各個國家獨特歷史文化的土壤中。種子是否能夠開出法治之花，除了良種這一因素，土壤環(huán)境也很重要。從中國社會的鄉(xiāng)土性出發(fā)，討論鄉(xiāng)土社會中普遍存在的語言文字、差序格局、私人道德、禮治秩序、長老統(tǒng)治、家族血緣等社會現(xiàn)象，以及它們與現(xiàn)代工業(yè)文明的差異，對審視中國法治進程及其問題提供了社會學(xué)的角度和觀點，具有啟發(fā)意義。

(一)傳統(tǒng)社會的鄉(xiāng)土性

傳統(tǒng)的中國社會是具有鄉(xiāng)土性的。農(nóng)民們生于斯、長于斯、死于斯，與他們的土地緊密相連[1]。農(nóng)業(yè)和游牧或工業(yè)不同，它直接取資于土地，使得直接靠農(nóng)業(yè)來謀生的人與土地緊密相連。因此，“土”是他們的命根。土地是農(nóng)民的生活依靠，在土地上勞作所獲的果實則成為他們的經(jīng)濟來源。以農(nóng)為生的人世代定居于此，不輕易遷徙。這便是“安土重遷”這個成語的由來。鄉(xiāng)村社會的人流動性很差，社會流動趨于停滯；但是，正因為這種不流動性，處于同一地域單位的人們彼此之間是非常熟悉的，他們土地相鄰、房屋相近，還基本有血緣關(guān)系并以此為紐帶而聚居在一起。這就造就了無數(shù)個大大小小的“熟人社會”。不僅如此，由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動特別依賴自然規(guī)律，因此人們對其所處的這個地域的自然界的運動、變化也十分熟悉。這種熟悉的社會環(huán)境帶來一個后果，即所認(rèn)知的事物大多為一般的、具象的，而非凝練的抽象表達(dá)。因為，在熟悉的環(huán)境里成長的人，獲得的認(rèn)識并非由邏輯演繹而來，而是祖祖輩輩日復(fù)一日勞動實踐中的經(jīng)驗總結(jié)。他們“知其然而不知其所以然”，也不需要知其所以然。“在鄉(xiāng)土社會中生長的人似乎不太追求這籠罩萬有的真理?！盵2]因此，經(jīng)驗原則在鄉(xiāng)村生活中得到了廣泛應(yīng)用。無論是從事基本的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，還是人與人之間的社會交往，大體上都遵循這一原則。

傳統(tǒng)中國社會是由一個個內(nèi)部層次差別分明的團體構(gòu)成。這點與西方社會不同，他們的團體邊界分明，團體內(nèi)部和團體外部是非常清晰易辨而從不模糊的。因此，費孝通先生在論述中形容西方人的關(guān)系像“一捆一捆清楚的柴”，中國人的關(guān)系則像“水面上的一圈圈波紋”，以此來形容二者社會關(guān)系的區(qū)別可謂形象而準(zhǔn)確。與西方不同，中國社會結(jié)構(gòu)是由單一的個體推出去的，一個人首先會最愛自己，然后是家庭團體中的親屬，最后才是國家和天下。這個由己及人形成的圈子可大可小，伸縮性很強，而決定其大小的主要因素就是人情。由此，中國社會形成了無數(shù)個以自我為中心，以血緣為紐帶的團體，而些龐大的宗親體系共同構(gòu)成了中國社會復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。

在這種差序格局中，從個人出發(fā)的關(guān)系親疏遠(yuǎn)近各不相同。親屬之間為孝悌，朋友之間為忠信。儒家的“仁”可以很好地概括這樣的關(guān)系。儒家最考究人倫，而人倫就是一種差別秩序。這種鄉(xiāng)土式的差序格局由無數(shù)張人情關(guān)系網(wǎng)交織而成。因此，傳統(tǒng)中國社會的道德具有濃厚的差別性色彩。

(二)從土地到經(jīng)驗：經(jīng)驗法則與倫理

孔子在不同人面前說著不同的話來解釋“仁”的意義，表達(dá)出鄉(xiāng)土社會人際關(guān)系的本性?！啊省鞘裁?？孔子并沒有提出任何的概括的范式，而是通過列舉具體的行為，因人而異地回復(fù)了他的學(xué)生。”[3]這的確是經(jīng)驗原則的思維方式的體現(xiàn)了。在歸納鄉(xiāng)土社會中的人倫物理時，古代先賢并沒有明確地下定義，或者用一個抽象的概念來表述，而是列舉了不同的情形，通過不同的側(cè)面展現(xiàn)這個概念的內(nèi)涵。實際上，鄉(xiāng)土社會中的倫理習(xí)慣本身就建立在差別秩序基礎(chǔ)之上。這就是費孝通先生所講的“禮治秩序”。費孝通先生辨析了“人治”和“法治”的概念，指出中國所謂的“人治”其實是指“人依禮而治”。而“禮”則是“社會公認(rèn)合式的行為規(guī)范”。在中國社會，統(tǒng)治者也不可憑一己之好惡規(guī)定社會上人與人之間的關(guān)系，他作的決定也需要合乎禮，否則便不具有社會效力。禮和法有區(qū)別也有聯(lián)系：法一般是靠國家的強制力來維持，而禮的維持主要是靠傳統(tǒng)。一定意義上講，禮是一種習(xí)慣法。中國古代社會一般被認(rèn)為是禮法合一的，正所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。禮是傳統(tǒng)中國社會人們的行為規(guī)范，“出禮則入刑”。而從文意來看，禮的繁體“禮”右邊是一種祭祀用的禮器，這說明禮是按照儀式做的意思，禮就是前人經(jīng)驗總結(jié)的產(chǎn)物。

禮的本質(zhì)是習(xí)慣法，而習(xí)慣就是社會傳統(tǒng)所累積的經(jīng)驗。費孝通先生認(rèn)為，在鄉(xiāng)土社會中對傳統(tǒng)的敬畏和遵從遠(yuǎn)甚于現(xiàn)代社會。在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會中，習(xí)慣法所帶來的效力更大。由于傳統(tǒng)社會的靜止性，人們多會選擇用傳承亙古的習(xí)慣來規(guī)范人與人之間的行為，這就是禮之所以成為“合適的路子，是經(jīng)教化過程而成為主動性的服膺于傳統(tǒng)的習(xí)慣”[4]的理由了。在這樣的社會中，法律甚至都沒有發(fā)生的土壤環(huán)境。

以契約為例，在組成鄉(xiāng)村社會的每一個小圈子中，信任都是天然的，因為“鄉(xiāng)村社會里從熟悉得到信任”。因此，在鄉(xiāng)村社會中，契約的重要性被降低了，這和文字下鄉(xiāng)的道理類似。因此，在傳統(tǒng)中國社會，對契約的理解并不是從法律角度而言的，而是基于經(jīng)驗法則下社會共識的“規(guī)矩”。這種禮治以能解決契約上的糾紛為要務(wù)，而傳統(tǒng)中國社會的弱流動性恰巧滿足了這一情況。不過，禮治依據(jù)的是經(jīng)驗的總結(jié)，沒有辦法應(yīng)對社會中出現(xiàn)的新問題。這時就需要有力量保證人們合作應(yīng)付共同的問題，這種力量便是法律。

(三)無為政治與“無訟”

鄉(xiāng)土社會對法治秩序有抵觸感。與文字下鄉(xiāng)一樣，送法下鄉(xiāng)也遇到了水土不服的問題。矛盾沖突主要有兩個方面。

第一便是鄉(xiāng)土社會與現(xiàn)代社會的社會規(guī)則的差異。中國鄉(xiāng)土社會以差異性的禮治秩序為運作規(guī)律，重視傳統(tǒng)和前人經(jīng)驗總結(jié)。這樣的禮不是成文法，而是從前輩們言傳身教耳濡目染而來。因此，維護禮法并不依靠強制力，而是通過人們內(nèi)心的信仰?？鬃犹岢翱思簭?fù)禮”，以此強調(diào)人要注重修身，注重內(nèi)心的道德修養(yǎng)。理想的禮治秩序下，人人都會自動遵守規(guī)矩，因此如果有人逾矩，對方不會從法律的角度進行維權(quán)，而是首先從道德的角度進行批判。在鄉(xiāng)土社會里，“打官司也成了一種可羞之事，表示教化不夠”[5]?，F(xiàn)代社會重視個人的權(quán)利與義務(wù)，國家以立法的形式保護人民的權(quán)利，而道德問題、倫理觀念和禮治教化并不在考慮之列。這兩種不同的解決問題的范式帶來了迥異的效果。在極端情況下，依照現(xiàn)行法判決很可能與地方傳統(tǒng)不合，這對法治在鄉(xiāng)土社會的適用產(chǎn)生了反作用。

第二是中國的鄉(xiāng)土社會并沒有法治傳統(tǒng)，對舶來品的法治有著天然的不信任感。鄉(xiāng)土社會的存在和運行都以差序格局內(nèi)的經(jīng)驗法則為基準(zhǔn)。這種從古至今的實踐中提煉出的道德準(zhǔn)則與法律并無太大關(guān)聯(lián)。如果在鄉(xiāng)土社會的法治意識還未形成前機械地送法下鄉(xiāng)，則難免會造成鄉(xiāng)土社會糾紛解決形式與內(nèi)容上的混亂，使社會不安定因素增加。

要歸納社會規(guī)范在鄉(xiāng)村社會中的存在形態(tài)，我們就需要具體地從歷史的角度去考察中國社會中存在的所謂“人治”的問題。

在說明“人治”的特點前，費孝通先生首先對權(quán)力進行了分類。他提出了四個不同的權(quán)力的性質(zhì)，分別為從社會沖突中所發(fā)生的橫暴權(quán)力、從社會合作中所發(fā)生的同意權(quán)力、從社會繼替中所發(fā)生的長老權(quán)力、從社會變遷中所發(fā)生的時勢權(quán)力。橫暴權(quán)力表現(xiàn)為革命，同意權(quán)利表現(xiàn)為民主政治，二者在歷史中較為多見，此不贅述。中國古代的皇權(quán)是一種無為政治與有為政治的循環(huán)，這是長老權(quán)力產(chǎn)生的前提。與市井社會不同，中國的鄉(xiāng)土社會由長老權(quán)力管制，這種權(quán)力用民主的同意權(quán)力和不民主的橫暴權(quán)力都無法準(zhǔn)確描述。鄉(xiāng)土社會是通過教化來傳遞文化傳統(tǒng)的，有著嚴(yán)格的長幼劃分。儒家思想中，要尊敬長輩，長輩是傳授后輩知識的人，它有著教化的權(quán)力。時勢權(quán)力是在社會變遷中出現(xiàn)的。中國的鄉(xiāng)土社會有著穩(wěn)定的特點，但隨時間的流逝，社會文化的內(nèi)涵也在發(fā)生緩慢地改變。當(dāng)從經(jīng)驗中提煉出來的習(xí)慣法與社會生活發(fā)生沖突時,某種習(xí)慣法規(guī)范的含義需要適應(yīng)社會生活實際要求，但因為長老權(quán)力的存在，這種適應(yīng)性轉(zhuǎn)變只能采取較溫和的注釋形式。通過對習(xí)慣法的解讀和注釋，中國的鄉(xiāng)土社會完成了法律的時代性變革。當(dāng)然，這是發(fā)生在社會穩(wěn)定、變化緩慢的前提下的。以上四種權(quán)力，構(gòu)成的就是本土化的人治。

所謂本土化，是因為傳統(tǒng)中國社會治理模式與土地結(jié)合，而這是存在漏洞的。費孝通先生把這樣的一種存在政治空白的政治形態(tài)總結(jié)為“無為政治”。事實上，古代中國的歷朝歷代對基層社會的控制力度較小。原因很簡單，政治統(tǒng)治作為一種上層建筑依賴于客觀的經(jīng)濟基礎(chǔ)。在交通信息不發(fā)達(dá)但領(lǐng)土廣大的古代中國，將政令通達(dá)到每一個統(tǒng)治的人民需要付出巨大的管理成本，因此中央政權(quán)始終無法實現(xiàn)對基層的有效控制。因此可以看到，鄉(xiāng)村社會當(dāng)中的權(quán)力結(jié)構(gòu)“盡管表面上具有獨裁和暴政的性質(zhì)，但是除了在一個王朝的末期以外，中央對鄉(xiāng)土社會的統(tǒng)治與控制是間接的、溫和的和非持續(xù)的”[6]。

但是，“無為”并不意味著在鄉(xiāng)村社會的基層中會出現(xiàn)權(quán)力真空；相反，在傳統(tǒng)社會的基層出現(xiàn)了一種有別于橫暴權(quán)力和同意權(quán)力的獨特統(tǒng)治形態(tài)，費孝通先生稱之為長老統(tǒng)治。長老統(tǒng)治的最大特點，在于其發(fā)揮作用的過程是教化的，而非橫暴權(quán)力的壓迫和同意權(quán)力的協(xié)商。教化的主體一般都是在這樣由差序格局構(gòu)成的社會網(wǎng)絡(luò)中最有聲望的長者，因為他們社會經(jīng)驗豐富。在對待糾紛解決的問題上，鄉(xiāng)村社會中的長老們也發(fā)揮著決定性作用，這就是調(diào)解。費孝通先生指出：“在鄉(xiāng)村里所謂調(diào)解，其實是一種教育過程?！盵7]這是因為傳統(tǒng)的中國鄉(xiāng)土社會的特征是“禮法合一”。一個人如果干了壞事，必然會被認(rèn)為是違背倫理道德，破壞禮治秩序，因此打官司必然會表明干壞事的人教化不夠，缺乏道德素養(yǎng)。在這種情況下，糾紛解決其實就是要解決這個教化問題，而長老無疑是教化和調(diào)解的最佳人選，雙方很容易就此和解。在抗戰(zhàn)年代看到的“馬錫五審判方式”就是這種糾紛解決方式的典型代表，對中華人民共和國司法制度的建立和完善產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

二、傳統(tǒng)文化對現(xiàn)代法治的意義

盡管當(dāng)代中國的立法已較為完善，但是法治實踐仍面臨較大阻力，突出表現(xiàn)為仍然缺乏現(xiàn)代化的法律精神和法律思維。這種法律意識的滯后，根源在于現(xiàn)代法律與傳統(tǒng)文化的緩慢互動，這是傳統(tǒng)文化現(xiàn)代化的必然陣痛。長期以來，適應(yīng)鄉(xiāng)土化治理的群眾在面對這種現(xiàn)代民主法治時自然表現(xiàn)出不適感。但是，歷史經(jīng)驗表明，中國傳統(tǒng)法文化的發(fā)展在漸進中保持著連續(xù)，而且正是不適感催生著中國法治的發(fā)展。

回顧中國法治現(xiàn)代化的道路，社會精英試圖通過制度和法律改變社會的過程中，法律的改革功能過度擴大，因此出現(xiàn)了法律對社會之間的不適應(yīng)。蘇力教授在早些年前就提出：“中國的法治之路必須注重利用本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際?！盵8]之所以提出這樣的論斷，是基于現(xiàn)實中有一種無法回避的現(xiàn)象，就是違法者和受害者協(xié)商作出規(guī)避國家制定法的行為在農(nóng)村并非少數(shù)。國家制定法提供的正式的法律保護被民眾合作規(guī)避的現(xiàn)象稱為法律規(guī)避。法律規(guī)避的產(chǎn)生是民眾自愿選擇和遵從民間法的結(jié)果。法律規(guī)避現(xiàn)象折射的正是真實存在的社會法秩序系統(tǒng)，之所以傳統(tǒng)的不成文規(guī)則與現(xiàn)代的國家制定法之間仍存有違和感，是因為它們是根源于兩種不同的法文化。

根據(jù)現(xiàn)代法治自由、民主、以人為本的價值追求，最佳的法律保護應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治和選擇權(quán)，即構(gòu)建爭議解決機制時應(yīng)當(dāng)“以當(dāng)事人為中心”。所以，當(dāng)法律上的正當(dāng)性和生活中的合理性存在沖突時，當(dāng)事人從功利主義的角度考慮，有可能選擇規(guī)避國家制定法，這不是無知，而是自身利益最大化的合理選擇。每個人都是自己最佳的權(quán)利守護者，也只有當(dāng)事人清楚在其生存環(huán)境中哪一種問題解決之策對自己和家庭傷害最小、獲益最多。因此，除了國家法的強制力需要得到保障外，在糾紛解決之中同樣發(fā)揮著無法忽視的作用的傳統(tǒng)習(xí)慣和判例也需要得到尊重。習(xí)慣和慣例，作為社會中來自傳統(tǒng)的、穩(wěn)定的、保守的力量，客觀地決定著人們的思維方式，因為傳統(tǒng)本身就是一種規(guī)則，可以“建立行為預(yù)期”，規(guī)制并引導(dǎo)人們的行為[9]。

三、結(jié)語

法治社會是需要法律來維持人與人之間的關(guān)系，國家是維護這種秩序的力量。傳統(tǒng)中國是禮治國家，因此傳統(tǒng)中國的統(tǒng)治者一直將道德教化作為首要的治理選擇。從法律上看，中國傳統(tǒng)法秩序系統(tǒng)的良好運行并不是停留在理論證成，而是在傳統(tǒng)的糾紛解決的實際效果中得以彰顯。儒學(xué)適應(yīng)君主集權(quán)的需求，也不再堅持“貴族特權(quán)”，法律上表現(xiàn)為在適用范圍上“禮下庶人”，內(nèi)容上“引禮入法”，最終促成傳統(tǒng)中國社會的禮法合流。中國法律文化的進化中可見法律傳統(tǒng)的道德性特征，或者說道德標(biāo)準(zhǔn)的思維模式有道德和禮法傳統(tǒng)。然而，整體的趨勢是法的審判標(biāo)準(zhǔn)從吸收解構(gòu)到逐漸獨立于德的審判標(biāo)準(zhǔn)。從法自身的發(fā)展來看，這是專業(yè)化的趨勢，這當(dāng)然與中國古代經(jīng)濟不斷進步、社會流動性加大的社會背景有關(guān)。正是在社會發(fā)展的刺激下，法的需求和運行規(guī)則也進一步得到發(fā)展?？傊瑐鹘y(tǒng)中國社會的法律文化一直法與時轉(zhuǎn)。從中國社會的鄉(xiāng)土性出發(fā)，我們可以更好地反思當(dāng)今時代法治的社會作用，為法治本土化提供新的研究角度。