楊海琛

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)的成立、解散以及破產(chǎn)都是必然存在的狀態(tài)。在傳統(tǒng)破產(chǎn)法中，一直強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)爭(zhēng)議是不具有仲裁性的，但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化不斷深入，國(guó)際商事仲裁這一具有高效、保密特點(diǎn)的爭(zhēng)議解決機(jī)制成為商事主體的首選糾紛解決方式，傳統(tǒng)的觀念逐漸受到質(zhì)疑與轉(zhuǎn)變，國(guó)際商事仲裁的范圍也得到了擴(kuò)大?，F(xiàn)在理論界和實(shí)務(wù)界慢慢接受了部分破產(chǎn)事項(xiàng)可仲裁的觀點(diǎn)。一般而言，企業(yè)破產(chǎn)法既有公法的介入，如一些情況下法院指定破產(chǎn)清算人；也有私法的體現(xiàn)，如債權(quán)人的意思自治。即雖然承認(rèn)破產(chǎn)具有可仲裁性，但是必須有個(gè)界限：在各國(guó)的公共政策所允許的范圍內(nèi)。但是，如何界定這個(gè)范圍？以及當(dāng)出現(xiàn)意思自治與公共政策保留部分出現(xiàn)沖突時(shí)，如何解決這個(gè)沖突就是目前需要解決的問題。目前，我國(guó)對(duì)此有關(guān)規(guī)定較為片面，僅僅用《破產(chǎn)法》第二十條以及《破產(chǎn)法司法解釋三》第八條等部分條文對(duì)此有所規(guī)定，因此如何解決這個(gè)問題就成了討論的熱點(diǎn)。本文將從破產(chǎn)的可仲裁性開始分析，討論理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此有關(guān)注爭(zhēng)議以及爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，接著便是論述破產(chǎn)與仲裁的沖突與彌合、國(guó)外的立法及實(shí)踐，然后結(jié)合我國(guó)對(duì)仲裁中有關(guān)破產(chǎn)的規(guī)定及司法實(shí)踐，提出個(gè)人的建議。

一、破產(chǎn)的可仲裁性分析

在國(guó)際商事仲裁中，對(duì)于破產(chǎn)的可仲裁性，不同法系的國(guó)家的規(guī)定是不同的。大陸法系國(guó)家一般是在成文法中明確規(guī)定，基礎(chǔ)法律規(guī)定原則性問題，在具體實(shí)施中適用相關(guān)的特別法加以闡明與約束。英美法系國(guó)家，一般在其仲裁法中不作特殊的明確規(guī)定，而是將權(quán)力下放到法院，由法官來衡量，或者是另行推出單獨(dú)的特殊規(guī)定。

(一)破產(chǎn)的不可仲裁因素——公共政策

一般來說，破產(chǎn)程序需要解決債權(quán)人與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，完成企業(yè)的重組，妥善安置雇員的出處等。但是，這些需要解決的問題不僅僅是私權(quán)利主體之間的糾紛，也包含了一些社會(huì)秩序、公共資源等問題，即涉及一個(gè)國(guó)家的公共政策部分。一旦涉及公共政策考量的問題，仲裁就無法解決該破產(chǎn)爭(zhēng)議所產(chǎn)生的問題，最顯著的便是德國(guó)最高法在20世紀(jì)就在一個(gè)判決中闡明，一個(gè)涉及公共政策的交易不可以由仲裁庭來處理。

一個(gè)公司會(huì)走向破產(chǎn)，基本都是由于資金鏈斷裂等無法清償債務(wù)，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行等問題。而如何在有限的財(cái)產(chǎn)中，合理地償還眾多債權(quán)人的債務(wù)，同時(shí)支付員工工資，就成了需要考慮的問題。如果不將這一平衡把握好，將阻礙社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，嚴(yán)重的甚至?xí)绊懮鐣?huì)秩序。于是國(guó)家公權(quán)力出面，在破產(chǎn)糾紛中劃分出一塊不受當(dāng)事人意思自治約束的社會(huì)公共區(qū)域，即公共政策。而在跨國(guó)的破產(chǎn)糾紛中，需要厘清法律適用關(guān)系、范圍以及一些專屬管轄等問題，這就需要考慮該國(guó)國(guó)內(nèi)的公共政策對(duì)仲裁的影響。這也就是一些學(xué)者秉持破產(chǎn)的不可仲裁性的原因。

(二)紐約公約的執(zhí)行阻礙

《紐約公約》第5條第(2)款(a)規(guī)定：被請(qǐng)求承認(rèn)和執(zhí)行地所在國(guó)的主管機(jī)關(guān)如果查明，依據(jù)該國(guó)法律，爭(zhēng)議事項(xiàng)不能以仲裁解決，則可以拒不承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決。這也被稱為公共政策保留。一些傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家法律明文規(guī)定，有關(guān)破產(chǎn)案件是法院專屬管轄的。還有一種情況是在仲裁程序中出現(xiàn)了破產(chǎn)的情況，是否繼續(xù)適用仲裁的規(guī)定則需參照當(dāng)?shù)氐姆梢?guī)定。

(三)破產(chǎn)糾紛可仲裁性發(fā)展

雖然以上兩點(diǎn)闡明了一些理論和實(shí)踐有關(guān)破產(chǎn)糾紛的不可仲裁的原因，但是隨著新的商事模式的推出，跨國(guó)貿(mào)易的頻繁，傳統(tǒng)的破產(chǎn)糾紛不可仲裁的觀點(diǎn)有了轉(zhuǎn)變。有關(guān)國(guó)家對(duì)公共政策的限制逐漸放開，開始在法律適用時(shí)采用狹義的理解，即最大限度抑制這一原則的適用，從而減少法院專屬的干預(yù)，給予仲裁更多的自主權(quán)利?？v觀目前世界先進(jìn)做法及最新觀點(diǎn)，對(duì)于破產(chǎn)的可仲裁性正在逐步放開。一些地區(qū)的司法實(shí)踐中體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對(duì)于破產(chǎn)仲裁持開放態(tài)度，支持仲裁等多元化方式解決糾紛，減弱法院的干預(yù)，緩解法院的司法壓力。例如：1996年《香港仲裁條例》第五章第1款和第2款規(guī)定，如果合同簽訂的一方破產(chǎn)，則破產(chǎn)管理人或合同相對(duì)方應(yīng)當(dāng)依合同中的仲裁條款將跨國(guó)破產(chǎn)爭(zhēng)議事項(xiàng)提交指定的仲裁機(jī)構(gòu)審理。未在上述條款規(guī)定范圍內(nèi)的爭(zhēng)議事項(xiàng)，破產(chǎn)管理人應(yīng)先征得債權(quán)人委員會(huì)的同意，進(jìn)而向法院申請(qǐng)要求將該爭(zhēng)議事項(xiàng)訴諸指定的仲裁機(jī)構(gòu)[1]。

二、破產(chǎn)與仲裁的沖突與解決途徑

上文已經(jīng)說明了目前主流觀點(diǎn)是承認(rèn)破產(chǎn)的可仲裁性，但是將破產(chǎn)糾紛帶入仲裁庭，就會(huì)出現(xiàn)一些新的問題。比如：破產(chǎn)管理人作為債務(wù)人權(quán)利與義務(wù)的繼受者，是否應(yīng)當(dāng)繼受債務(wù)人于破產(chǎn)前簽訂的仲裁協(xié)議？是否具有將處理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)相關(guān)的爭(zhēng)議提交仲裁的權(quán)利？倘若仲裁程序正在進(jìn)行當(dāng)中，一方當(dāng)事人發(fā)生破產(chǎn)，則仲裁與破產(chǎn)程序的沖突該如何協(xié)調(diào)？[2]這些沖突如何應(yīng)對(duì)就成了目前的首要問題，因此，接下來本文將分別從成立在先的仲裁協(xié)議和成立在后的仲裁協(xié)議與破產(chǎn)之間的沖突著手開始論述。

(一)成立在先的仲裁協(xié)議與破產(chǎn)的沖突

在破產(chǎn)程序開始之前，債務(wù)人作為合格的商事主體，與合同的對(duì)方當(dāng)事人達(dá)成合意，在簽訂的合同之中有約定仲裁條款。一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，法院會(huì)尊重當(dāng)事人的意思自治以及仲裁的自愿性，在合法自愿的前提下，不對(duì)仲裁程序進(jìn)行過多的干涉，但是仍在一些重要的方面對(duì)其規(guī)制，這就出現(xiàn)一些沖突。

1.破產(chǎn)程序中直接適用仲裁程序

這一觀點(diǎn)認(rèn)為即使法院在取得破產(chǎn)案件的管轄權(quán)后，也不是天然地排斥原合同中的仲裁條款，或者是否認(rèn)仲裁協(xié)議的效力，當(dāng)事人仍然可以繼續(xù)按照約定進(jìn)行仲裁程序解決有關(guān)糾紛。

基于“撤點(diǎn)并校”政策的實(shí)施，建立同步混合課堂教學(xué)，選擇城市優(yōu)秀教師授課，通過網(wǎng)絡(luò)向周圍教學(xué)點(diǎn)同步直播，將課程實(shí)時(shí)傳送，實(shí)現(xiàn)本地與異地課堂師生、生生之間的相互交流，支持中心校與教學(xué)點(diǎn)的課堂互動(dòng)和互聯(lián)。針對(duì)農(nóng)村學(xué)校開課不齊、上課不好等現(xiàn)象，提供更為行之有效的解決辦法，將優(yōu)質(zhì)資源和課堂引入農(nóng)村學(xué)校，補(bǔ)充農(nóng)村師生知識(shí)上的缺陷，豐富傳統(tǒng)本地課堂的教學(xué)內(nèi)容與形式；引入優(yōu)質(zhì)教師，城鄉(xiāng)師生緊密聯(lián)系，提高教育質(zhì)量。

2.在破產(chǎn)程序中需要破產(chǎn)管理人允許才能適用仲裁程序

現(xiàn)在學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)都認(rèn)為仲裁協(xié)議具有獨(dú)立性，即其不受主合同的影響而具有單獨(dú)的效力。破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，破產(chǎn)管理人有權(quán)選擇是否繼續(xù)履行先前簽訂的未被完全履行的商事合同。如果破產(chǎn)管理人決定繼續(xù)履行的話，那么就默認(rèn)接受合同中的仲裁條款。但是，有關(guān)該仲裁條款是否有效的問題，主流上有兩種不同司法實(shí)踐：一種以英國(guó)、印度為代表的，破產(chǎn)前所簽訂的有關(guān)仲裁協(xié)議推定有效[3]；另外一種就是以美國(guó)為代表的，當(dāng)法律條款沒有明確規(guī)定時(shí)，破產(chǎn)法院對(duì)該問題享有最終決定權(quán)。

(二)破產(chǎn)程序中簽訂的仲裁協(xié)議

破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)管理人接替原法人執(zhí)行公司事務(wù)，但受到債權(quán)人委員會(huì)或者法院的監(jiān)督與約束。因此，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，破產(chǎn)管理人是否有權(quán)與第三方主體訂立包含仲裁條款的商事合同，或者訂立的包含仲裁條款的商事合同是否有效，就成了值得討論的問題。

1.破產(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人有權(quán)訂立仲裁協(xié)議

仲裁的特征是自愿、專業(yè)、保密、高效，破產(chǎn)管理人制度的誕生就是為了強(qiáng)調(diào)公平對(duì)待債權(quán)人、合理償還債務(wù)、妥善高效處置公司破產(chǎn)的相關(guān)事項(xiàng)。如果否定了破產(chǎn)管理人在仲裁程序中所簽訂的仲裁條款的效力，就會(huì)打擊破產(chǎn)管理人的積極性，增加破產(chǎn)管理人的工作量。將所有的糾紛全部訴諸法院，將會(huì)大大增加法院的工作量，一定程度上極大地延緩了破產(chǎn)程序的效力，不利于社會(huì)穩(wěn)定。因此，以美國(guó)為代表的國(guó)家明確承認(rèn)破產(chǎn)管理人有權(quán)訂立仲裁協(xié)議，從1898年的《國(guó)家破產(chǎn)法》第26條到1988年的《司法改進(jìn)與公正法》第654條都明確體現(xiàn)了這一規(guī)則。

2.破產(chǎn)程序中破產(chǎn)管理人需經(jīng)法院同意才可訂立仲裁協(xié)議

與第1點(diǎn)不同，該模式下，司法機(jī)關(guān)對(duì)破產(chǎn)管理人的權(quán)力作了一定的限制，即允許破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中簽訂仲裁協(xié)議，但需要在法院的同意之下進(jìn)行。這種模式是以法國(guó)和英國(guó)為代表，即在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)管理人在未得到法院的同意或者授權(quán)的前提下，私自達(dá)成的仲裁協(xié)議因超過其自身權(quán)利范圍而被視為無效。破產(chǎn)管理人管理的是債權(quán)人的資產(chǎn)，不可以隨意處置，為了保護(hù)債權(quán)人的合法利益不受侵害，需要法院對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)制，因此，破產(chǎn)管理人若想達(dá)成這一目的，需要提前得到法院的同意或者授權(quán)方為合法有效。

(三)破產(chǎn)與國(guó)際商事仲裁的沖突

(四)破產(chǎn)與仲裁的沖突解決途徑

各國(guó)家、地區(qū)司法體制的差異，直接適用司法協(xié)助的成功率變低，但是，隨著《紐約公約》締約國(guó)數(shù)量不斷增加，不同國(guó)家之間仍有一個(gè)共同承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)制，這就體現(xiàn)了跨國(guó)破產(chǎn)中仲裁的重要性，因此，應(yīng)該使二者處于一個(gè)平衡的狀態(tài)，即當(dāng)個(gè)人和公共利益沖突時(shí)，為了保護(hù)社會(huì)公共秩序，優(yōu)先適用破產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)實(shí)現(xiàn)個(gè)人本位有利于破產(chǎn)的進(jìn)程時(shí)，應(yīng)該同意并且鼓勵(lì)當(dāng)事人意思自治，適用仲裁規(guī)則。

目前，國(guó)際破產(chǎn)的解決方式大致可以分為三種，即屬地主義、普及主義和合同主義?？紤]到作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，企業(yè)的作用就是創(chuàng)造價(jià)值，因此破產(chǎn)法制定之初的目標(biāo)便是公平公正地解決債務(wù)關(guān)系、最大提供社會(huì)福利，同時(shí)保持高效率。滿足這些要求的，只有合同主義，因此合同主義是最優(yōu)選擇。但是，隨著全球化進(jìn)程的發(fā)展，合同主義也慢慢顯現(xiàn)出其不完善之處，最明顯的便是域外執(zhí)行問題。為了解決這一點(diǎn)，仲裁合同主義開始受到推崇。在紐約公約的背景下，締約國(guó)甚至非締約都對(duì)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行持開放態(tài)度，這也意味著合同主義下，對(duì)于破產(chǎn)程序中決定的執(zhí)行不再是一個(gè)難以解決的問題。并且，仲裁尊重當(dāng)事人意思自治的特征，使得破產(chǎn)程序中的一些債權(quán)債務(wù)關(guān)系的爭(zhēng)議解決更凸顯公平公正，當(dāng)事人能夠預(yù)見爭(zhēng)議解決的結(jié)果，更好地維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

三、國(guó)外立法及實(shí)踐

上文闡述了破產(chǎn)程序中與國(guó)際商事仲裁的沖突與解決途徑，對(duì)于域外的有關(guān)立法及規(guī)定只是提及，未詳細(xì)闡明，因此這一部分將著重介紹域外幾種代表性的做法。目前，國(guó)際上有關(guān)破產(chǎn)領(lǐng)域中是否可以仲裁的態(tài)度，代表性國(guó)家如下。

(一)德國(guó)

德國(guó)有關(guān)破產(chǎn)的相關(guān)立法，體現(xiàn)了德國(guó)在破產(chǎn)程序中對(duì)債權(quán)人沒有任何偏袒，全部一視同仁。因此，破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，相關(guān)利益人若想主張自己的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，必須依照破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定來進(jìn)行，不得根據(jù)單獨(dú)的約定來進(jìn)行索償。但是，德國(guó)對(duì)于破產(chǎn)程序前簽訂了仲裁條款、破產(chǎn)程序啟動(dòng)后該仲裁協(xié)議的效力如何未作明確規(guī)定，1998年《德國(guó)民事訴訟法》第1030條規(guī)定可列為仲裁協(xié)議的只能是涉及經(jīng)濟(jì)利益的糾紛。但是，基于德國(guó)聯(lián)邦高等法院的判例，以及實(shí)務(wù)界的一些通行做法，可以得知德國(guó)普遍認(rèn)為破產(chǎn)前的仲裁協(xié)議在破產(chǎn)程序中仍有效力，除非財(cái)產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)的法律費(fèi)用，因?yàn)榇藭r(shí)的仲裁協(xié)議已無實(shí)際意義。

(二)法國(guó)

根據(jù)《法國(guó)民法典》第2060條規(guī)定，法國(guó)的可仲裁性范圍是以公共政策為界限，并且公共政策分為國(guó)內(nèi)公共政策和國(guó)際公共政策。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，破產(chǎn)糾紛有著極強(qiáng)的公共政策的體現(xiàn)，只能由商事法院專屬管轄，仲裁作為私力救濟(jì)的糾紛解決方式，無法涉足破產(chǎn)領(lǐng)域。但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，法國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界也在轉(zhuǎn)變這一觀點(diǎn)，一些法國(guó)的判例也開始體現(xiàn)破產(chǎn)程序中的仲裁協(xié)議，只要不違反公共政策，在沒有其他法律強(qiáng)制力約束的情況下，是可以提交仲裁庭解決的。

(三)瑞士

1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第177條規(guī)定，仲裁庭的管轄權(quán)范圍為一切具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的糾紛，并且仲裁當(dāng)事人不得援引其他與之相悖的法律規(guī)則來認(rèn)為仲裁協(xié)議無效。瑞士完全以仲裁為首要解決機(jī)制，這一規(guī)定放在現(xiàn)在也是特別超前的。但考慮到瑞士的國(guó)情以及其國(guó)際私法的發(fā)達(dá)，也就可以理解了。雖然其他國(guó)家無法完全模范瑞士的規(guī)定，但是至少可以從中吸取優(yōu)秀的經(jīng)驗(yàn)。

(四)芬蘭

芬蘭的法律規(guī)定，對(duì)于破產(chǎn)程序啟動(dòng)前訂立的仲裁協(xié)議，破產(chǎn)管理人或者對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后主張先前訂立的仲裁協(xié)議有效，并且可以將其提交到約定的仲裁庭進(jìn)行仲裁。在“芬蘭A公司訴捷克的B公司案”中[4]，芬蘭法院作出裁決，認(rèn)為該案仲裁裁決只對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了處分，并未觸及本國(guó)的破產(chǎn)法界限，因此裁決是有效的。在該案中，芬蘭法院承認(rèn)了仲裁條款的效力。因此可知，破產(chǎn)之前的仲裁條款是有效并且可以執(zhí)行的，對(duì)于雙方簽訂的合同有關(guān)財(cái)產(chǎn)的爭(zhēng)議之處，并不會(huì)因?yàn)槠飘a(chǎn)的啟動(dòng)而自然地歸于破產(chǎn)程序，而是合法有效的，同時(shí)仲裁庭對(duì)爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)的裁決也可以向法院申報(bào)。

四、我國(guó)有關(guān)仲裁與破產(chǎn)程序的實(shí)踐及建議

(一)我國(guó)目前的司法實(shí)踐

《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法》第20條規(guī)定，法院受理破產(chǎn)案件之后，對(duì)于已經(jīng)開始但未終結(jié)的仲裁或者民事訴訟應(yīng)當(dāng)中止，在破產(chǎn)管理人接管之后繼續(xù)進(jìn)行，但是對(duì)于破產(chǎn)前簽訂的仲裁協(xié)議如何處置并未提及。時(shí)任最高人民法院副院長(zhǎng)的奚曉明院長(zhǎng)曾對(duì)此發(fā)表過一篇文章，他在文章中指出破產(chǎn)法中規(guī)定的法定專屬管轄并不能當(dāng)然地否定仲裁條款的約束，如果認(rèn)定仲裁條款合法有效，那么雙方當(dāng)事人就可將事先約定的事項(xiàng)提交仲裁庭來解決糾紛。但是，有部分學(xué)者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，他們認(rèn)為法院只有對(duì)仲裁庭的程序錯(cuò)誤有監(jiān)督權(quán)，一旦仲裁機(jī)構(gòu)程序沒有問題而是實(shí)體處理出現(xiàn)錯(cuò)誤，那么此時(shí)法院就無權(quán)干涉[5]。但是，破產(chǎn)法司法解釋三出臺(tái)后，在第八條明確規(guī)定了當(dāng)事人之間在破產(chǎn)申請(qǐng)受理前訂立了相關(guān)仲裁協(xié)議的，應(yīng)向選定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)確認(rèn)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是，破產(chǎn)管理人是否有權(quán)在破產(chǎn)程序中與他方主體簽訂仲裁協(xié)議，這是一個(gè)有待解決的問題。

(二)完善建議

1.明確破產(chǎn)程序與仲裁程序的界限

雖然現(xiàn)在我國(guó)的破產(chǎn)法司法解釋三明確了仲裁庭有權(quán)受理破產(chǎn)程序啟動(dòng)前訂立的仲裁協(xié)議，但是破產(chǎn)管理人是否有權(quán)在破產(chǎn)程序中與其他主體簽訂仲裁協(xié)議，以及如果簽訂是否有效等尚需作出明確的規(guī)定。破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，在債務(wù)人提交仲裁申請(qǐng)的情況下，被申請(qǐng)人的仲裁應(yīng)由破產(chǎn)管理人就位之后直接繼受，繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序；但是當(dāng)申請(qǐng)人為債權(quán)人時(shí)，仲裁庭應(yīng)中止程序，先向法院申報(bào)債權(quán)，再繼續(xù)仲裁程序，從而保護(hù)其他債權(quán)人的合法利益。

當(dāng)然，對(duì)于一些涉及公共政策的非財(cái)產(chǎn)問題，比如涉及破產(chǎn)的特殊核心程序問題，是天然不可仲裁的。破產(chǎn)之中有一些事項(xiàng)是特殊又復(fù)雜的，不可簡(jiǎn)單地分為非此即彼，而應(yīng)該根據(jù)不同的情況、不同的性質(zhì)，進(jìn)行合理有效的區(qū)分。對(duì)于核心問題，可以采用窮盡式列舉，明確不可仲裁事項(xiàng)，而非核心問題可以設(shè)計(jì)一個(gè)范圍較大的原則，交由法官具體裁量。

2.明確破產(chǎn)管理人有權(quán)訂立仲裁協(xié)議

上面第一點(diǎn)已經(jīng)闡明了在破產(chǎn)程序中，對(duì)于一些非核心的非程序性問題可提交仲裁庭解決，但是仍需對(duì)此權(quán)力進(jìn)行規(guī)制。如果不對(duì)此進(jìn)行規(guī)制的話，往往會(huì)傷害到個(gè)別債權(quán)人的利益。因此，為了更好地使機(jī)制運(yùn)行，可以學(xué)習(xí)德國(guó)以及日本的立法模式，在相關(guān)立法中明確對(duì)破產(chǎn)管理人的監(jiān)督機(jī)制，尤其是所簽訂仲裁協(xié)議的合法性、合理性。

3.有關(guān)承認(rèn)與執(zhí)行的建議

我國(guó)目前并未對(duì)破產(chǎn)程序是否影響外國(guó)仲裁裁決作出規(guī)定，但是根據(jù)紐約公約的“傾向于執(zhí)行”原則，在破產(chǎn)程序啟動(dòng)前就已經(jīng)受理的承認(rèn)與執(zhí)行的案件，應(yīng)該繼續(xù)審理，不應(yīng)受到國(guó)內(nèi)破產(chǎn)程序的影響，從而體現(xiàn)了對(duì)仲裁當(dāng)事人雙方的意思自治的尊重，也體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)國(guó)際商事仲裁的支持。