杜昱萱

一、同人文學(xué)作品的概念與特性

“同人”二字，意通“同好”，多指“志同道合者”，代表著擁有相同愛(ài)好的一類(lèi)群體。同人作品，則是該類(lèi)群體基于對(duì)特定作品或角色的喜愛(ài)對(duì)原作品進(jìn)行創(chuàng)新所形成的產(chǎn)物。同人文學(xué)作品的靈感來(lái)源是已經(jīng)存在的特定作品，創(chuàng)作過(guò)程難免涉及對(duì)原作元素的引用，而這種與原作品之間的特殊聯(lián)系，正是同人文學(xué)作品大行其道的原因[1]。在表現(xiàn)形式上，同人文學(xué)作品的原作品既可以是小說(shuō)、詩(shī)歌，也可以是影視作品、漫畫(huà)、游戲等，這些非文學(xué)類(lèi)作品的文學(xué)化，無(wú)不體現(xiàn)了作者的匠心。此外，既然是創(chuàng)作者“二次加工”的產(chǎn)物，同人文學(xué)作品的內(nèi)容便不可避免地染上加工者的個(gè)人色彩，從而與原作區(qū)分開(kāi)來(lái)，如紅樓夢(mèng)同人作品《一代文豪林黛玉》中，因受作者激進(jìn)思想影響，原著中的閨閣女子黛玉被描繪成一個(gè)“出走的娜拉”式人物，在腐朽的賈府掀起一場(chǎng)變革。因此，同人文學(xué)作品常被稱(chēng)為一種“半原創(chuàng)”(part-original)、“半借用”(part-borrowed)的文學(xué)創(chuàng)作形式[2]。

二、同人文學(xué)作品的著作權(quán)問(wèn)題分析

(一)有“獨(dú)創(chuàng)性”的外在表達(dá)——同一標(biāo)準(zhǔn)的不同應(yīng)用

只有著作權(quán)意義上的作品才能受到著作權(quán)法的保護(hù)。一部同人文學(xué)作品，想要獲得著作權(quán)法上的保護(hù)，必須同時(shí)滿足兩個(gè)要件，即構(gòu)成對(duì)思想的具體表達(dá)與具備著作權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性。是否構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的外在表達(dá)，同樣也是同人文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，只是在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)針對(duì)的對(duì)象，是被公開(kāi)引用的原作品的元素。

在“金庸訴江南”一案中，我們不難看出，同人文學(xué)作品的侵權(quán)認(rèn)定需遵循兩個(gè)步驟：(1)依“思想與表達(dá)兩分法”與著作權(quán)法上“獨(dú)創(chuàng)性”的要求判斷同人作品所使用的原著元素是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象；(2)按照“接觸+‘實(shí)質(zhì)性相似’”標(biāo)準(zhǔn)判斷這種使用是否構(gòu)成侵權(quán)。

(二)同人文學(xué)作品受著作權(quán)法保護(hù)

如前所述，同人文學(xué)作品是一種“半原創(chuàng)”“半借用”的文學(xué)創(chuàng)作形式。著作權(quán)法上的獨(dú)創(chuàng)性須包含“獨(dú)”“創(chuàng)”兩方面：“獨(dú)”意指“獨(dú)立創(chuàng)作、源自本人”，要求勞動(dòng)成果是本人獨(dú)立完成的結(jié)果；而“創(chuàng)”則要求勞動(dòng)成果必須具備一定的智力創(chuàng)造性，而不僅是“額頭流汗”的結(jié)果[3]。不同于原作品的“復(fù)制件”，任何文學(xué)作品都是作者智慧與心血的結(jié)晶，同人文學(xué)作品也不例外，即使對(duì)于某些文學(xué)價(jià)值不高的作品，也不應(yīng)該否定其智力創(chuàng)造性。

值得注意的是，在同人文學(xué)作品創(chuàng)作過(guò)程中，因引用程度不同，其獨(dú)創(chuàng)性也存在高低。有的同人文學(xué)作品雖籍原著之名，實(shí)際聯(lián)系卻相當(dāng)微薄，如某些角色衍生類(lèi)作品，僅以原作邊緣角色展開(kāi)，或所借用的只是原作的角色名稱(chēng)，外形、性格、人物關(guān)系等都與原作大相徑庭[4]。而另一些同人文學(xué)作品，則更接近于在原著的基礎(chǔ)上“建房子”，如《亂世佳人》的同人后傳《斯佳麗》雖然撰寫(xiě)的是斯佳麗在白瑞德走后遠(yuǎn)走愛(ài)爾蘭等地的經(jīng)歷，卻多次涉及斯佳麗與白瑞德感情破裂、梅蘭妮死亡等事件的回憶。此類(lèi)作品雖然也存在同人作者的匠心雕琢，卻與原作聯(lián)系密切，或構(gòu)成演繹作品中的改編作品，因其未經(jīng)許可的改編行為侵犯原作著作權(quán)。

(三)同人文學(xué)作品受著作權(quán)規(guī)制

既然同人文學(xué)作品屬于著作權(quán)意義上的作品，那么，同其他原創(chuàng)作品一樣，在受到著作權(quán)法保護(hù)的同時(shí)，必然也要受到著作權(quán)法的規(guī)制，在此意義上，同人作者對(duì)原作品作者負(fù)有不得侵害其著作權(quán)法上權(quán)益的義務(wù)。

1.“思想”與“表達(dá)”的區(qū)分

“思想”與“表達(dá)”的區(qū)分是確定著作權(quán)法保護(hù)范圍的基本原則，即著作權(quán)法保護(hù)的僅是“思想的表達(dá)”，而非“思想”本身。如前所述，無(wú)論是作品本身還是作品所包含的元素，只有同時(shí)具備“獨(dú)創(chuàng)性”且滿足“具體表達(dá)”的要求，才能被歸入著作權(quán)法保護(hù)的范疇。在“金庸訴江南”案中，法院認(rèn)為，在文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域，只有當(dāng)具有特定性格特征與人物關(guān)系的人物名稱(chēng)以具體的故事情節(jié)在一定的時(shí)空環(huán)境中展開(kāi)時(shí)，其整體已經(jīng)超越了抽象的思想，才屬于對(duì)思想的具體表達(dá)；反之，脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱(chēng)、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)。在“天下霸唱《摸金校尉》”一案中，法院作出了同樣的認(rèn)定，即認(rèn)為“只有當(dāng)人物形象等要素在作品情節(jié)展開(kāi)過(guò)程中獲得充分而獨(dú)特的描述，并由此成為作品故事內(nèi)容本身時(shí)，才有可能獲得著作權(quán)法保護(hù)”(1)參見(jiàn)上海市浦東新區(qū)法院(2015)浦民三(知)初字第838號(hào)。。不難發(fā)現(xiàn)，兩個(gè)案件中，法院判決均涉及對(duì)美國(guó)版權(quán)法上“故事講述標(biāo)準(zhǔn)”與“充分描述標(biāo)準(zhǔn)”的參考。雖然在實(shí)際操作上各自存在限定過(guò)嚴(yán)與法官主觀性較強(qiáng)[5]的弊端，但在“思想、表達(dá)兩分法”過(guò)于抽象時(shí)，將這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)作為司法實(shí)踐的參照仍具有一定的意義。

2.“實(shí)質(zhì)性相似”的分析

正如李明德教授所說(shuō)，著作權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定包括作品與行為兩方面[6]，要判定同人作者公開(kāi)引用原作品元素的行為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，除了判斷所引用元素是否受著作權(quán)法保護(hù)外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)這種引用行為的正當(dāng)性加以討論，即同人作者是否接觸過(guò)原作品，以及該作品是否與原作品構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”。

在“實(shí)質(zhì)性相似”問(wèn)題的分析上，“抽象概括法”與“整體觀感法”是最常用的方法。在前者，審判者將作品自上而下地解構(gòu)為從作為思想的主題到作為表達(dá)的語(yǔ)句的不同層次，且將不同層次內(nèi)不受保護(hù)的“思想”排除出去，將最終保留的部分進(jìn)行相似性比較得出結(jié)論；而在后者，相似性的比較則不必區(qū)分內(nèi)容，只需要從一個(gè)普通、理性的觀眾或讀者角度作出整體性判斷即可。

“抽象概括法”與“整體觀感法”的應(yīng)用并非相互排斥。同人文學(xué)作品的讀者往往先入為主地將原作品的閱讀體驗(yàn)帶入同人作品的欣賞過(guò)程中，從而造成一種“相似”的錯(cuò)覺(jué)，因此，單獨(dú)適用“整體觀感法”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，易形成對(duì)同人作者的苛責(zé)。如《此間的少年》中，女生“黃蓉”嬌生慣養(yǎng)、聰明活潑，看過(guò)《射雕英雄傳》的讀者很容易將她代入桃花島主之女。而“抽象概括法”的問(wèn)題在于，對(duì)原作品的解構(gòu)越是細(xì)致，就越容易將原作品中本應(yīng)該受到保護(hù)的作品元素給過(guò)濾出去[7]，從而縮小著作權(quán)法保護(hù)的范圍。同人文學(xué)作品對(duì)于原作品元素的使用很少是整體性的，多為“東一榔頭、西一棒子”的“碎片化式借用”，當(dāng)這些“碎片”分布在不同的情節(jié)中時(shí)，可能不屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍，但是當(dāng)這些“碎片”排列組合起來(lái)，構(gòu)成一個(gè)不存在于其他作品中整體性的要素時(shí)[8]，該要素本身可以具有“獨(dú)創(chuàng)性”。因此，對(duì)于這兩種方法的應(yīng)用，更應(yīng)當(dāng)根據(jù)作品本身的特點(diǎn)，從鼓勵(lì)創(chuàng)新兼顧公平的立場(chǎng)作出相應(yīng)的調(diào)整。

三、結(jié)語(yǔ)

正如前述，同人文學(xué)作品是借“他山之石”而行“攻玉之事”，在因其獨(dú)創(chuàng)性受到著作權(quán)法保護(hù)的同時(shí)也負(fù)有不得侵害原作品著作權(quán)的義務(wù)。但法律對(duì)于著作權(quán)的保護(hù)，并非是筑起高墻、畫(huà)地為牢式的壟斷。中國(guó)歷史上，文學(xué)藝術(shù)的瑰寶大多并非創(chuàng)作者橫空出世創(chuàng)作出來(lái)的，而是長(zhǎng)期“層累”的結(jié)果[9]，《三國(guó)演義》之于《三國(guó)志》，《西廂記》之于《鶯鶯傳》，皆屬同人。對(duì)原作者，優(yōu)秀的同人文學(xué)作品固然是對(duì)自己智力成果的肯定，也能成為后續(xù)創(chuàng)作的靈感源泉，甚至對(duì)一些并未接觸過(guò)原作品的讀者，出色的同人文學(xué)作品能激發(fā)其閱讀原作的欲望。因此，不少原創(chuàng)作者會(huì)選擇默許非商業(yè)性同人作品的存在，或以“CC協(xié)議”(2)“CC協(xié)議”即“Creative Commons協(xié)議”，是原作者許可同人創(chuàng)作的最普遍形式。等方式告知同人作者權(quán)利的邊界。除了這種私法自治內(nèi)的平衡，法院在司法審判中，也應(yīng)當(dāng)抱以寬容的態(tài)度，靈活處理，而不能將這種特殊的創(chuàng)作形式，與抄襲、剽竊作品等而視之。