樊 學 勇，胡 鴻 福

被告人認罪認罰從寬制度從試點和2018年修正的《刑事訴訟法》入律以來，在使有罪之人盡早認罪悔罪、讓被破壞的社會關系盡快得到修復方面發(fā)揮著越來越重要的作用。[1]但隨之出現(xiàn)的被告人反悔問題也給司法實踐帶來了不少困擾。本文擬對被告人認罪認罰后反悔的幾個問題做一探討，就教于學界同仁。

一、被告人反悔的實踐樣態(tài)及司法回應

(一)被告人反悔的實踐樣態(tài)

北京市朝陽區(qū)作為刑事速裁程序和認罪認罰從寬制度改革試點地區(qū)之一，在推行認罪認罰從寬制度過程中積累了大量司法經(jīng)驗。譬如，北京市朝陽區(qū)人民檢察院打造的認罪認罰從寬“1-3-3”模式①(1)① “1-3-3”模式是指，一體化布局，建立認罪認罰從寬大格局；三流程簡化，簡化訊問流程，簡化法律文書制作流程，簡化審理機制；三方面從寬，積極探索輕緩化強制措施的適用，主動擴大相對不起訴適用比例，努力提升從寬幅度的可預期性。參見《朝陽院打造認罪認罰從寬的“1-3-3”模式取得初步成效》，載北京檢察網(wǎng)，https://www.bjjc.gov.cn/bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID=115&XXBH=49586。，故本文選擇將該地區(qū)2017年至2019年司法機關辦理的刑事案件為樣本，通過分析相關的裁判文書，展示被告人反悔的實踐樣態(tài)及司法機關的應對。

通過觀察分析，本文發(fā)現(xiàn)被告人反悔的案件呈現(xiàn)如下特點：一是在反悔階段上以審后反悔(即庭后上訴)為主；二是以“原判量刑過重”為主要的上訴理由；三是上訴案由較為集中；四是辯護力量存在結構性差異。

1.反悔階段上以審后反悔為主

在中國裁判文書網(wǎng)上將檢索條件限定為：“案件類型：刑事案件，審理法院：北京市朝陽區(qū)人民法院，審判程序：刑事一審，裁判日期：2017-01-01 TO 2019-12-31，全文：翻供”，經(jīng)人工篩選，得到11件庭前翻供和當庭辯解的案例。后將審判程序變更為“審判監(jiān)督程序”，全文關鍵詞變更為“認罪認罰”，經(jīng)過篩查，得到1件申請再審的案例。又將審理法院變更為“北京市第三中級人民法院”，審判程序變更為“刑事二審”，全文關鍵詞變更為“認罪認罰具結書”和“北京市朝陽區(qū)人民法院”，經(jīng)人工分類，得到 86件庭后上訴的案例(以上得到的案例適用于全文，下文簡稱“樣本案例”)。

表1 2017-2019年北京市朝陽區(qū)人民法院辦理認罪認罰案件

根據(jù)上訴檢索，共得到樣本地區(qū)98件反悔案例，其中庭前翻供6件，占比6%，當庭辯解5件，占比5%，反對審理程序0件，庭后上訴86件，占比88%，申請再審1件，占比1%。由此可見，庭后上訴是反悔的主要表現(xiàn)形式，庭前翻供和當庭辯解占比較小，反對審理程序和申請再審發(fā)生更少。

2.“原判量刑過重”是主要的上訴理由

通過對上述86件上訴案例按照上訴理由進行分類整理①(2)① 部分案件有兩個以上上訴理由，故統(tǒng)計的各個上訴理由占比總和超過100%。，得出下表：

表2 樣本案例被告人上訴理由分布

在樣本案例中，上訴理由中含有原判量刑過重的案件數(shù)占樣本案件總數(shù)91%(其中，未說明量刑過重具體原因的案件占案件總數(shù)的73%)，上訴理由中含有事實認定存在錯誤的上訴案件占比9%，上訴理由中含有刑罰執(zhí)行方式不當?shù)纳显V案件占比2%，上訴理由中含有其他理由的上訴案件占比4%。可見，原判量刑過重是主要的上訴理由，占比超過90%，而以事實認定有誤為由上訴案件占比不到10%，故庭后上訴型反悔案件中針對認罰的反悔遠遠多于針對認罪的反悔。

進一步分析相關案件，本文發(fā)現(xiàn)：被告人上訴的理由主觀性較強，其上訴動機難以刻畫，上訴理由中的涉案財物處置不當值得關注。

首先，多數(shù)被告人的上訴理由不夠充分，甚至自相矛盾。部分被告人一面聲稱自愿認罪認罰，一面又憑主觀直覺認為量刑過重。而在樣本案例中，所有的量刑事實上都在量刑建議范圍之內，有些甚至是按照量刑建議最低刑期判處的，被告人仍然以原判量刑過重上訴③(3)③ 參見(2019)京03刑終282號《張某獻等盜竊二審刑事裁定書》、(2019)京03刑終120號《孫某超等盜竊罪二審刑事裁定書》、(2017)京03刑終858號《王某宇妨害公務罪二審刑事裁定書》等。，即使精準量刑建議被采納，也不例外④(4)④ 參見(2018)京03刑終567號《蘇某賢盜竊罪二審刑事裁定書》等。；以事實認定有誤為由的上訴案件，被告人又通常沒有否認認罪認罰的自愿性，使其自身對辦案機關認定的事實是否認可處于一種不明的狀態(tài)。

其次，被告人可能基于多重動機而上訴。被告人上訴時既想繼續(xù)享受因認罪認罰帶來的從寬待遇，又希望借上訴制度實現(xiàn)其他可能的利益。在樣本案例中，有的被告人希冀在二審程序同被害人達成和解①(5)① 參見(2019)京03刑終768號《祁某旺故意傷害二審刑事裁定書》等。，也有被告人在二審期間的行為被認定為立功而改判②(6)② 參見(2019)京03刑終643號《商某洋販賣毒品二審刑事判決書》等。，更有被告人顯示出為留所服刑而上訴的嫌疑。③(7)③ 在樣本案例中，一審判決后剩余刑期超過3個月，而二審宣判后剩余刑期低于3個月的案件有10例，二審宣判后剩余刑期僅剩3個月多一點的案件有7件，共計占比20%。

最后，以涉案財物處置不當為由上訴的案件數(shù)量雖然不多，卻折射出認罪認罰從寬制度的一個缺憾——認罪認罰具結書中缺少對涉案財物的處置意見，這需要相關的制度設計跟上。

3.上訴案由較為集中

將樣本案例按照上訴案由進行分類，發(fā)現(xiàn)以危險駕駛罪、盜竊罪、毒品犯罪④(8)④ 包括走私、販賣、運輸、制造毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪等。、妨礙公務犯罪和故意傷害罪為上訴案由的案件較多，檢索同期所有上訴案件⑤(9)⑤ 將檢索條件設置為：“案由：刑事案由，案件類型：刑事案件，裁判日期：2017-01-01 TO 2019-12-31，法院名稱：北京市第三中級人民法院，審判程序：刑事二審全文，北京市朝陽區(qū)人民法院當事人段：上訴人”，顯示1829例案件。、一審適用認罪認罰從寬制度的案件⑥(10)⑥ 將檢索條件設置為：“案件類型：刑事案件，審理法院：北京市朝陽區(qū)人民法院，裁判日期：2017-01-01 TO 2019-12-31，審判程序：刑事一審，全文：認罪認罰具結書，文書類型：判決書”，顯示2 415例案件。與之對比，得出下表數(shù)據(jù)：

表3 被告人上訴和認罪認罰案件案由分布

由上表可知，在被告人認罪認罰后又上訴的案件中，以危險駕駛罪、盜竊罪、毒品犯罪、妨礙公務犯罪和故意傷害罪為上訴案由的案件數(shù)量分別是25件、17件、15件、7件和7件，占比分別為29%、20%、17%、8%和8%，共82%，而同期所有上訴案件中同種案由對應的占比分別為14%、15%、9%、3%和9%，共50%，以上說明認罪認罰從寬制度的適用正在改變上訴案由之間的比例，使之向上述案由集中。而一審適用認罪認罰案件中上述案由共占比79%，與認罪認罰后上訴案件基本持平，說明上述案由比重的增加是由認罪認罰從寬制度適用偏向決定的。換言之，適用認罪認罰從寬制度的案件中上述案由的案件占比較大，在各種案由的案件上訴比例基本相同的情況下，則這些案由對應在上訴案件中的占比就較大。需要注意的是，在適用認罪認罰從寬制度的案件及其上訴案件中，毒品犯罪案件在案由占比結構出現(xiàn)一定程度的失衡(前者為10%，后者為17%)，說明該案由反悔率較高。

4.辯護力量存在結構性差異

在刑事訴訟中，辯護人對于被告人正確理解法律適用至關重要，也在一定程度上影響著其是否反悔的決定。本文通過對表1中案例進行篩選，得到各類案件中有辯護人的案件數(shù)量，為全面分析辯護人存在的樣態(tài)，本文又在表3中一審適用認罪認罰從寬制度全部案件的基礎上，增加檢索條件——“當事人段：辯護人”，得到相關案件有辯護人的案件數(shù)，同理檢索得到樣本地區(qū)同期一審全部案件數(shù)量以及含辯護人的案件數(shù)量。①(11)① 將檢索條件設置為：“案件類型：刑事案件，審理法院：北京市朝陽區(qū)人民法院，裁判日期：2017-01-01 TO 2019-12-31，審判程序：刑事一審，文書類型：判決書”，顯示8 216例案件。增加檢索條件——“當事人段：辯護人”，顯示3 992例案件。具體數(shù)據(jù)如下表：

表4 不同案件有無辯護人的情況

表中數(shù)據(jù)顯示，樣本地區(qū)一審案件中有辯護人的案件占比49%，一審認罪認罰案件中有辯護人的案件占比28%，審前審中反悔案件中有辯護人的案件占比100%，審后反悔案件中有辯護人的案件占比26%，審后反悔改判案件中有辯護人的案件占比50%?？梢姡J罪認罰案件辯護率低于同期全部案件辯護率，但審前審中反悔案件和審后反悔改判案件中辯護率較高，結合審后反悔案件辯護率較低的情況，可以判斷：審后反悔與該類案件辯護率低有相關性，而審前審中反悔和審后反悔改判與這些案件辯護率高相關。上述現(xiàn)象可概括為反悔案件中的辯護力量存在結構性差異，即辯護力量普遍較弱，但在審前審中反悔以及極少部分審后反悔(審后反悔改判)案件中作用凸顯。

(二)被告人反悔的司法應對

面對被告人反悔，司法機關積極應對，努力在打擊犯罪與保障人權之間尋找平衡。根據(jù)本文調研數(shù)據(jù)，被告人反悔的司法應對展現(xiàn)出四個特點：一是“翻供”通常不被采信，二是以維持原判為常態(tài)，三是跟進式抗訴，四是必要條件下快審快辦。

1.“翻供”通常不被采信

在本文采集的案件中，被告人審前審中反悔通常表現(xiàn)為“翻供”，而這些“翻供”基本不予采信，只有1例案件①(12)① 參見(2017)京0105刑初930號《付某非法吸收公眾存款一審刑事判決書》?！胺钡牟糠謨热荼徊尚?。司法機關不采信被告人“翻供”內容的主要理由表述為：被告人不能作出合理解釋(翻供理由不具有可信度或自相矛盾)，部分庭前供述與在案證據(jù)能夠相互印證。在反悔效果上，有的被告人仍然被認為有認罪表現(xiàn)②(13)② 參見(2018)京0105刑初85號《孫某行賄一審刑事判決書》。，有的被告人被認為不成立認罪。③(14)③ 參見(2017)京0105刑初1520號《龔某墾、趙某強賭博一審刑事判決書》。甚至有些案件“翻供”情況類似但反悔的效果截然相反，如龔某墾、趙某強賭博案和劉某、李某春詐騙案④(15)④ 參見(2017)京0105刑初1520號《龔某墾、趙某強賭博一審刑事判決書》、(2016)京0105刑初1734號《劉某、李某春詐騙一審刑事判決書》。，均是被告人庭前翻供但當庭表示認罪認罰，前者因多次翻供被認為不如實供述，不適用認罪認罰，后者因當庭對主要事實認可被認定自愿認罪。

2.維持原判是常態(tài)

庭后上訴是被告人反悔的主要形式，但此類反悔的結局通常是維持原判。在樣本案例中，維持原判82例，改判4例，占比分別為95%和5%。本文專門總結了二審維持原判的裁判理由，發(fā)現(xiàn)它們基本按照如下模板表述：本院認為，上訴人×××的行為已構成××罪，依法應以懲處。原審法院審判程序合法，在公訴機關量刑建議幅度內，結合本案有認罪認罰等情節(jié)，對上訴人×××所作判處并無不妥，上訴人×××請求再予從輕的上訴請求無事實及法律依據(jù)，不應予采納。從中可見，二審法院具有維護認罪認罰從寬合意的傾向，只要一審判決是基于準確的事實認定，在當時情境中法律適用無誤，則維持原判。二審法院沒有評價被告人上訴行為是否與認罪認罰相沖突的問題。

3.跟進式抗訴

認罪認罰案件被告人反悔使控方陷入相對被動的地位，尤其是庭后上訴。為有效反擊被告人不當反悔，出現(xiàn)了跟進式抗訴，即認罪認罰案件一審判決后，被告人提出上訴，檢察機關據(jù)此認為被告人“認罪動機不純”，旋即提出抗訴。①(16)① 參見張建偉.協(xié)同型司法:認罪認罰從寬制度的訴訟類型分析[J].環(huán)球法律評論,2020(2).在本文調研的樣本案例中，就有跟進式抗訴的案例，如《李某新買賣國家機關證件罪二審刑事裁定書》《前某門等非法吸收公眾存款罪二審刑事裁定書》等。的確，被告人針對合法的判決書上訴，會使控方感到被欺騙甚至被戲弄，進而產(chǎn)生反感或對立情緒，容易引發(fā)抗訴的沖動。另外，上訴本身說明被告人悔罪程度不高，如不抗訴，被告人因上訴不加刑而不會受到制裁，這有違寬嚴相濟的要求，作為法律監(jiān)督機關的檢察機關隱約有責任抗訴。但應當注意到，由于抗訴事由缺少法律依據(jù)，樣本案例中跟進式抗訴也只是個別現(xiàn)象，而且抗訴主張也均未得到二審法院的支持。盡管有學者提出，為了適應認罪認罰從寬制度的需要，建議刑事訴訟法對抗訴的事由作相應的補充完善。[2]但到目前為止，包括《指導意見》在內的刑事訴訟法律規(guī)范并未對此作出特別規(guī)定。

4.快審快辦

為留所服刑而上訴可謂是上訴權濫用的典型代表，只要上訴不加刑原則還被堅持，該頑疾就不可能根除。被告人審后反悔的案件中，部分案件同樣存在留所服刑的端倪，司法機關為應對此種問題，只能加快相關案件二審程序進程，迅速結案，使上訴人留所服刑愿望破滅，從而反向形成示范效應，減少由此產(chǎn)生的反悔。在樣本案例中，一審判決后剩余刑期超過3個月，而二審宣判后剩余刑期僅剩3個月多一點的案件有7件，占比8%，這些案例平均審理時間為31.7日，約為法定審理期限的一半。事實上，大部分認罪認罰案件事實清楚、證據(jù)充分。在不需要排除證據(jù)的情況下，即便被告人提出上訴，對案件事實認定和法律適用影響也不大，這也為二審法院快審快辦提供了條件。

二、被告人應否享有反悔權、應否限制其使用反悔權及反悔應否產(chǎn)生不利的法律后果

(一)被告人應否享有“反悔權”

被告人應否享有“反悔權”似無定論，大部分學者主張應當賦予被告人反悔權[3][4]，也有學者認為被告人一般不應享有反悔權①(17)① 基于契約不得隨意違反原則、節(jié)約司法成本及認罪認罰案件對事實基礎的高要求，被告人一般不應享有反悔權。如果被告人認罪認罰屬非自愿、非明知，控方先違背具結書約定，法官認定的罪名或量刑超出具結書范圍，或者認罪認罰確有可能導致錯案，則被告人應享有反悔權。參見秦宗文.認罪認罰案件被追訴人反悔問題研究[J].內蒙古社會科學(漢文版),2019(3)。，但仔細審視相關觀點會發(fā)現(xiàn)，論者們之所以在此問題上出現(xiàn)分歧，是因為他們給“反悔權”賦予了不同的含義，前者是指“被告人認罪認罰后能否提出反悔”，后者是指“反悔的被告人應否有權反對法院利用其認罪認罰所生成的相關證據(jù)，及阻止對其反悔行為施加不利評價等”。[5]127由此看來，學界對于“被告人有權提出反悔”并無異議，只是在行文表述上存在差異。不僅如此，實務界也承認被告人可以反悔，作為其規(guī)范依據(jù)的《指導意見》中關于反悔的規(guī)定可以佐證。②(18)② 《指導意見》第51條至53條對被告人反悔之后如何處理作了規(guī)定，說明允許被告人反悔。

被告人反悔的價值是被告人享有“反悔權”的正當性根據(jù)。首先，在實體層面，反悔能夠充當冤假錯案的警報器。實踐中，司法機關指控或認定的事實與客觀事實總是存在誤差，甚至出現(xiàn)錯誤，認罪認罰案件也不例外。被告人可能出于被騙或者頂罪等原因認假罪，這類案件的合意真實與實質真實出現(xiàn)偏差。如果被告人在后續(xù)的訴訟過程中表示反悔，其實有利于避免冤假錯案，防止被告人被將錯就錯地“從寬處理”。同時，無論是從理論視角的審判中心，還是從規(guī)范視角的審判中心或者從實踐視角的審判中心角度看，承認被告人的“反悔權”也是符合以審判為中心的訴訟制度改革的精神實質的。③(19)③ 關于審判中心內涵的討論參見楊正萬.審判中心內涵再討論——基于理論制度及實踐視角[J].云南民族大學學報(哲學社會科學版)，2020(4)；楊正萬.審判中心主義概念的展開[J]. 貴州民族大學學報(哲學社會科學版)，2016(1)。

其次，在程序層面，反悔往往是權利救濟的起點。在刑事訴訟中，被告人的權利遭受侵害與辦案機關在事實認定和法律適用過程中出現(xiàn)失誤和錯誤有直接關聯(lián)，尤其是后者，因為法律適用的專業(yè)性程度要求很高，一般的被告人往往很難當場發(fā)現(xiàn)其中的錯誤。在認罪認罰案件中，當被告人意識到辦案機關適用法律錯誤而提出質疑時，在形式上就構成了對前期“認罰”的反悔，具體而言，被告人針對法律適用錯誤的反悔有兩種情形，一是認為原先的法律適用有誤的，如錯誤適用罪名、錯誤處置涉案財物、遺漏認定從寬情節(jié)等；二是由于出現(xiàn)了罪輕的證據(jù)被發(fā)現(xiàn)、新的從寬情節(jié)形成等情況，而辦案機關未改變法律適用的。上述情形中的事實認定錯誤如果得不到應有的糾正，被告人的權利就會受到侵害。所以，被告人在此語境下提出的反悔，其實就是其主張權利救濟的起點。此外，程序性制裁是保證訴訟主體理性的必要條件，[6]被告人反悔還應當具有引起程序性制裁的效力。

最后，在證據(jù)層面，反悔可以作為證明被告人非自愿認罪認罰的線索。自愿性是認罪認罰從寬制度的生命線，[7]缺乏自愿性要素的認罪認罰必然背離該制度的立法目的。被告人反悔能夠使辦案人員對被告人前期認罪認罰的自愿性產(chǎn)生懷疑，進而引發(fā)對被告人認罪認罰自愿性的核查，最終實現(xiàn)對被告人認罪認罰自愿性的全面保障。另外，被告人反悔還能督促后續(xù)的辦案機關更加重視保障被告人認罪認罰的自愿性，從而保證認罪認罰從寬制度的正確實施。

(二)應否限制被告人反悔權的行使

主流觀點在贊成“允許被告人認罪認罰后反悔”的同時，也提出通過一定條件限制被告人反悔，因為許多學者都意識到有必要防范反悔附帶的隱患。通過對被告人反悔的時間、理由和次數(shù)進行限定，力求減少不當反悔①(20)① 本文中不當反悔指反悔沒有正當理由的，與正當反悔相對。，避免出現(xiàn)浪費司法資源、破壞司法合意成果等危害后果。有學者提出，在偵查和起訴階段，被告人可以無理由、無條件反悔，一審判決作出后，被告人反悔需具備正當?shù)睦碛?。[3]98在此基礎上，有學者提出要確立反悔正當與否的認定標準及審查程序[8]129，甚至有學者界定了反悔“正當理由”的標準——依據(jù)法律、邏輯和經(jīng)驗法則等，被告人如不反悔就可能影響司法公正的事由。②(21)② 反悔“正當理由”的范圍有：1.被告人認罪認罰非出于自愿的；2.被告人認罪認罰非出于明智的；3.被告人沒有犯罪事實或者不應當追究刑事責任的；4.在簽署具結書后，發(fā)現(xiàn)足以影響定罪或者量刑的新證據(jù)的；5.在案件事實、證據(jù)沒有變化的情況下，檢察機關擅自改變量刑建議，導致被告人反悔的；6.量刑建議或者法院判處的刑罰明顯不當?shù)模?.法院判處的刑罰重于量刑建議，被告人認為太重的；8.被告人如不反悔就可能影響司法公正的其他情形。參見朱孝清.如何對待被追訴人簽署認罪認罰具結書后反悔[N].檢察日報,2019-08-28(003)。另有學者主張應借鑒國外的訴辯交易制度，通過法律限制上訴理由，既發(fā)揮認罪認罰從寬制度的訴訟經(jīng)濟功能，也保障被告人的正當反悔權。[9]還有的學者提到，考慮到訴訟活動的嚴肅性和訴訟效率，被告人反悔的宜以一次為限。[10]以上觀點均是嘗試平衡司法公正與訴訟經(jīng)濟關系的產(chǎn)物，可以簡稱為“設置反悔的準入門檻”。他們的思路在理論上具有絕對的正確性，但對于實踐的指導意義卻相對式微。因為個案中被告人反悔正當與否只能事后評價，換言之，只有通過實質審查才能判定反悔的理由是否正當，這意味著司法資源損耗不能避免，所以根本無法通過設置反悔的準入門檻實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目標。而界定“正當理由”的標準至少會面臨兩方面的質疑，一是標準是否足夠公正尚不確定，二是標準容易被規(guī)避，如被告人謊稱認罪認罰非出于自愿。因此，試圖為反悔設置準入門檻以攔截不當反悔的思路在司法實踐中是行不通的。

其實，控制被告人不當反悔正確思路應該是源頭治理和事后制裁，前者是指辦案過程中努力保障被告人認罪認罰的自愿性；后者是指反悔的效果要能夠體現(xiàn)寬嚴相濟的法律評價，對于不當反悔，執(zhí)行較低的從寬幅度。二者合力，自然就會在一定程度上減少不必要的反悔。在處理個案過程中，相對于設置反悔的準入門檻，源頭治理和事后制裁可能并不比之經(jīng)濟，但卻更加公正可靠，而且給整體的訴訟經(jīng)濟帶來的反饋作用可能更加可觀。源頭治理和事后制裁是對被告人反悔的控制而不是限制，所以它允許被告人任意反悔，這也是符合法律規(guī)定的。事實上，就有學者認為“任意反悔而非限制反悔：不對被告人的反悔權、上訴權進行限制”是我國立法的態(tài)度。[11]130故本文認為，控制被告人不當反悔不應該通過設置反悔的準入門檻限制反悔，而應當著眼于反悔的動機和反悔的效果，發(fā)揮源頭治理和事后制裁的作用。

(三)反悔應否產(chǎn)生不利的法律后果

反悔的法律后果影響著被告人是否會反悔，對被告人而言相當重要，而2018年修正的《刑事訴訟法》對此的特別規(guī)定僅限于反悔后的程序適用，《指導意見》對處理反悔的規(guī)定又相對粗略，所以反悔的法律后果備受關注，尤其是反悔是否會引發(fā)不利后果、反悔后不利于被告人的證據(jù)是否排除以及反悔后辦案人員是否需要更換等問題。

對于反悔應否引起不利后果，多數(shù)學者認為，撤回認罪認罰屬于被告人的訴訟權利，不能將其視為認罪態(tài)度不好的表現(xiàn)而“罪加一等”[12]57，不應對其反悔進行直接的懲罰和制裁。[11]153但也有學者認為對反悔行為在量刑時可以進行不利評價。[5]125綜合以上觀點，本文認為，對于正當?shù)姆椿?，在處理結果上被告人自然不會因反悔而獲不利評價；對于不當反悔，雖不可因被告人反悔而對其加重處罰，但不排除因此降減其從寬幅度，即允許通過“從寬減等”的方式制裁不當反悔。不過，當反悔表現(xiàn)為提出上訴時，被告人可能因為上訴不加刑的限制而免予“從寬減等”，對不當反悔“從寬減等”能夠體現(xiàn)寬嚴相濟，實現(xiàn)實質公正，但也可能使有正當反悔理由的被告人不敢反悔，還可能導致不同階段反悔產(chǎn)生的效果不同。那么，司法公正是否因此受到挑戰(zhàn)呢？理論上講，只要反悔可能引來不利評價，就必然會增加被告人反悔的顧慮。但應當注意到，有正當反悔理由的被告人在決定是否反悔時，其顧慮主要來源于對司法水準的擔憂而不是可能存在的“從寬減等”。反觀司法實踐，我們的司法水平并非不值得信賴，再者，充分的權利救濟程序完全可以消解被告人正當反悔的顧慮。所以，“從寬減等”對有正當反悔理由的被告人是否提出反悔的影響微乎其微。按照“從寬減等”的要求，被告人在判決前反悔和判決后反悔可能會產(chǎn)生不同的效果，因為特定情況下受上訴不加刑原則的約束而不能“從寬減等”，這是否有違公平呢？答案是否定的，因為只有被告人不當反悔時才可能存在不同的法律后果，而不同法律后果之間的區(qū)別本質是有無得到“不當利益”而不是“正當利益”是否受損①(22)① 判決前的不正當反悔和判決后的不正當反悔相比，前者會“從寬減等”，后者可能因為受上訴不加刑限制而免予“從寬減等”，二者的正當利益均未受損。但前者因為自己的不當反悔受到制裁，后者卻可能沒有因此受到制裁，實際上后者得到的是一個不當利益。，這種“不當利益”又對所有被告人保持平等開放，故有違公正的說法不能成立。另外，判決前的反悔通常是針對認罪的反悔，判決后的反悔通常是針對認罰的反悔，而被告人對事實認定準確與否的判斷較對法律適用正確與否的判斷更有把握。所以，后者需要額外保護——上訴不加刑，而被告人在判決后反悔可能獲得“不當利益”恰恰是上訴不加刑原則與生俱來的局限性所在。因此，我們有充分的理由接受被告人反悔的法律后果因反悔階段的不同而可能存在的差異。

此外，被告人反悔后，不利于被告人的證據(jù)是否排除、辦案人員是否需要更換也是值得關注的問題。譬如，有學者論述到，如果被告人屬于有正當理由的反悔撤回，為保障被告人權益，應堅持審判人員更換原則和排除不利于被告人的證據(jù)原則；反之，為降低司法損耗并體現(xiàn)對違約者的懲戒功能，法院應當繼續(xù)庭審，具結書可以作為證據(jù)適用，也無須更換法官。[8]130還有學者主張，被告人反悔后，辦案人員不必更換。[5]125不可否認，排除不利于被告人的證據(jù)和更換辦案人員有利于充分保障被告人的權利。但在本文看來，對實踐需求不加區(qū)分而徑行否定更換辦案人員、排除不利證據(jù)的態(tài)度不可取，以有無正當反悔理由作為標準也有待商榷。理由有五：其一，特定情況下，有更換辦案人員和排除不利證據(jù)的必要，如被告人認罪是基于刑訊逼供。其二，以正當理由作為標準，其可靠性難以保證，一是反悔理由正當與否本身主觀性較強；二是不具有正當理由的被告人很容易在形式上偽裝成有正當理由。其三，以正當理由作為標準存在執(zhí)行障礙，排除不利證據(jù)與審查反悔理由的順序無法確定，因為形式審查反悔理由不可靠，而實質審查又必然涉及對不利證據(jù)的運用。其四，以正當理由為標準還可能引發(fā)過度保護。刑事訴訟過程處處要求保障被告人權利，但并非所有場景都動用更換辦案人員、排除不利證據(jù)的手段來保護，原因在于這些手段的規(guī)范目的有所特指——減少司法不公的可能性和防止侵犯人權，只在其規(guī)范目的射程之內才發(fā)揮作用。其五，以正當理由為標準會使辦案機關陷入被動，因為擴增排除證據(jù)的情形會限縮辦案機關獲取口供的策略，使訊問如履薄冰。

三、被告人反悔的成因分析

(一)被告人法律素養(yǎng)較低

認罪認罰是一種法律行為，被告人正確理解認罪認罰相關法律規(guī)定是認罪認罰從寬制度正確實施的必要前提。然而，實際狀況是被告人的法律素養(yǎng)較低，例證是他們反悔的理由主觀性較強，通常沒有提出法律依據(jù)作為支持。被告人法律素養(yǎng)較低還體現(xiàn)在對認罪認罰與自首、坦白等情節(jié)的關系理解有誤，認為二者是相互獨立且可以從寬疊加的情節(jié)，正如樣本案例中就有15件以“有其他從寬情節(jié)未予認定”作為上訴理由。但根據(jù)法律的語境解讀，“認罪”作為一種廣義的概念，其理應包含刑法中規(guī)定的“坦白”與“自首”以及其他可能之情形。[11]53《指導意見》第9條也明確規(guī)定“認罪認罰與自首、坦白不作重復評價”。由此可以推測，很多被告人認罪認罰時對相關法律法規(guī)理解得不夠透徹，他們認罪認罰往往基于一種模糊的自愿性，這也正是大部分被告人反悔的原因所在。

(二)辯護律師的辯護供給不足

被告人認罪認罰的自愿性得不到充分保障還與辯護律師的辯護供給不足有關。保障被告人認罪認罰的自愿性一直被強調，從最高人民法院、司法部2017年10月印發(fā)的《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，到2018年修正的《刑事訴訟法》增設的值班律師制度，均旨在為被告人提供法律幫助，進而保障被告人認罪認罰出于自愿。但司法實踐中仍存在律師資源相對不足、經(jīng)費保障還不到位、工作機制不夠健全、案件質量尚需提高等問題。①(23)① 參見2018年12月27日發(fā)布的《最高人民法院、司法部關于擴大刑事案件律師辯護全覆蓋試點范圍的通知》。正如本文第二部分表4所示，一審認罪認罰案件中有辯護人的案件占28%，可見認罪認罰案件辯護律師存在較大缺口。而缺少辯護律師的指引，被告人不合理的法律認知就難以被及時糾正，容易出現(xiàn)反悔的現(xiàn)象。

(三)辦案人員釋法說理動力不足

實踐中，由于認罪認罰案件對抗性較低，辦案人員投入到釋法說理的精力更少，容易忽視被告人在刑事訴訟中產(chǎn)生的疑問，從而埋下了被告人反悔的禍根。

(四)現(xiàn)行的上訴制度降低了被告人反悔的成本

“無因上訴+上訴不加刑”是我國上訴制度的特色內容，它們在保障被告人的上訴權方面發(fā)揮了無可替代的作用。但是被告人的策略性上訴有擴大之勢。在認罪認罰案件中，被告人庭后上訴，反悔成本為零，使為留所服刑而反悔的被告人有機可乘。

(五)法律規(guī)范的不周延性，增加了被告人反悔的概率

1.對什么是認罪認罰可作不同解釋

《刑事訴訟法》和《指導意見》關于認罪認罰的規(guī)定和解釋均以辦案為視角，只有當被告人認可辦案機關認定的事實、接受辦案機關的法律處理意見(包括認定的罪名)，才能適用認罪認罰從寬制度。而被告人則認為，認罪是指承認自己的罪行，認罰是指接受合法的法律處理。這也具有一定的合理性，因為法律不能期待被告人無條件認可辦案機關認定的事實并接受其作出的法律處理意見。由此可知，辦案人員和被告人對認罪認罰的認識不一致，在此情況下會遇到以下問題：如果辦案機關認定的事實與真相存在偏差，而被告人堅持供述真相內容，是否構成認罪呢？如果辦案機關的法律適用意見有誤，被告人表示愿意接受處罰但對辦案機關的法律適用意見提出異議，認罰是否還能成立呢？根據(jù)不同的標準恐怕會得出截然相反的結論。實踐中，如果被告人不認可辦案人員的意見，認罪認罰的適用很難繼續(xù)進行。以審查起訴階段為例，如果被告人不同意檢察機關最終認定的罪名和作出的量刑建議，就不能簽署認罪認罰具結書，也就不會作為認罪認罰案件處理。而被告人為了得到從寬的處理，很有可能被迫接受辦案機關的認定意見，在后續(xù)的訴訟過程又提出“反悔”。

在樣本案例中就有些被告人一面否認部分事實，又一面主張自己認罪認罰，在外人看來是自相矛盾，其實不然。因為他們所理解的認罪認罰與辦案人員認為的認罪認罰不同，他們堅信自己所說就是事實，并認為一審判決不公正?？剞q合意存在一定的錯位無疑會增加被告人反悔的概率，與此同時也可能招來辦案人員的反制。因為他們認為真誠悔罪是認罪認罰從寬制度適用的前提，反悔與認罪認罰不能同時成立。因此，被告人一旦“翻供”，其前期認罪認罰不再有效，上訴也是不真誠的表現(xiàn)，有必要通過跟進式抗訴來避免法律適用錯誤。

2.未要求具結書就涉案財物的處理達成合意

認罪認罰具結書的內容只包括認罪、認罰和審理程序，而不涉及涉案財物的處理意見。這意味著控辯雙方未就涉案財物的認定和處置達成合意，這也是少數(shù)被告人反悔的原因。需要承認，這是一個立法缺憾，后續(xù)的立法有必要予以完善。

四、規(guī)制被告人反悔權有效行使的建議

(一)增加具結書中應對涉案財物作出處理的規(guī)定

針對實踐中出現(xiàn)的因涉案財物處理有爭議而反悔的問題，應當完善相關立法，要求在具結書中明確涉案財物的處理意見或是允許在具結書中載明保留意見。在認罪認罰具結書中列明涉案財物的認定和處置意見，可以防止被告人在判決后因為對涉案財物處理有異議而單獨提出上訴，減少不必要的上訴。

(二)增加具結書中可以載明保留意見的規(guī)定

有些被告人在簽署認罪認罰具結書時會有一些異議，如果被告人堅持異議，很可能中斷認罪認罰從寬制度的適用，但被告人往往又不想放棄從寬處理而選擇簽署具結書，這為后續(xù)的反悔埋下了伏筆。與其放任事后反悔，不如從源頭進行規(guī)范，即允許被告人在具結書中載明保留意見，通過這種方案來解決制度執(zhí)行的困境，使被告人認罪認罰的自愿性得到充分的保障。

(三)增加排除相關罪述等證據(jù)使用的規(guī)定

實踐中，在被告人反悔后辦案機關依然把被告人在認罪協(xié)商中所作的有罪供述作為認定他有罪的證據(jù)。對此，應當作出被告人反悔后排除相關罪述的規(guī)定。同時，對被告人反悔前因其供述而獲得的其他證據(jù)視情況予以排除：對于因被告人供述而取得的物證、書證等證據(jù)，有其他證據(jù)印證的可以保留；若無其他證據(jù)加以印證的不得再繼續(xù)使用。

(四)增加從寬減等制度

對于“翻供”的被告人，如果最終認定為心存僥幸、企圖脫罪，在量刑時應當減小從寬幅度，這既是寬嚴相濟和實質公平的內在要求，也是減少被告人背離認罪認罰的必要手段。這種制度安排有利于維持被告人認罪認罰的穩(wěn)定性。但從寬減等也要有所克制，只有確信被告人心存僥幸、企圖脫罪時才能適用，否則可能會誤傷正當?shù)姆椿凇?/p>

(五)對為留所服刑的上訴案件作出裁決的時間要求

對為留所服刑而上訴的案件，二審法院應當快審快辦。具體而言，對于一審判決時剩余刑期超過3個月而二審裁決時剩余刑期可能低于3個月的上訴案件，可以規(guī)定二審法院一般應在剩余刑期等于3個月之前作出裁決。這樣，可以打消被告人的僥幸心理。

(六)規(guī)范檢察機關的法律監(jiān)督

檢察機關作為法律監(jiān)督機關的主要職責是實現(xiàn)法治，這種精神體現(xiàn)在刑事訴訟中就是不僅要實現(xiàn)對犯罪的懲罰目標，而且要實現(xiàn)程序的法治化。[13]作為法律監(jiān)督機關，檢察機關對認罪認罰案件辦理的全過程具有監(jiān)督職責，案件提起公訴后，檢察機關應當加強對法院刑事審判活動的監(jiān)督，實現(xiàn)在辦案中監(jiān)督、在監(jiān)督中辦案。一方面，對于認罪認罰后被告人反悔的，應當對法院是否進行程序轉換、是否根據(jù)審理查明的事實依法作出裁判等予以監(jiān)督，并記錄在案，從而依法保障被告人的合法權益。另一方面，對于被告人反悔惡意上訴、反悔后法院裁判不當?shù)惹樾危瑧斶M行抗訴，確保有罪的人受到公正處罰。