聶 立 澤，張 開 銳

近些年來相繼發(fā)生的陸某涉嫌銷售假藥案、帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案、趙某華涉嫌非法持有槍支案司法認(rèn)定結(jié)果引起民眾輿論的反彈,導(dǎo)致民意與司法的劇烈沖突。面對(duì)法定犯在司法適用中的疑難和痛點(diǎn)，理論上決不能視若無睹，而應(yīng)當(dāng)條分縷析、從司法實(shí)踐中遇到的疑難案件著手，分析法定犯司法適用疑難和痛點(diǎn)背后的理論沖突所在。鑒于此，本文擬對(duì)法定犯司法適用中的疑難問題進(jìn)行剖析，以厘清法定犯司法認(rèn)定背后的理論沖突，并在此基礎(chǔ)上嘗試構(gòu)建行之有效的法定犯司法認(rèn)定機(jī)制，以期能對(duì)法定犯司法適用實(shí)踐有所裨益。

一、法定犯的界定

(一)法定犯的緣起

“法定犯”的概念是在與“自然犯”相對(duì)立的角度上被提及的，與之相關(guān)聯(lián)的概念還有“行政犯”“行政刑法”。但“行政犯”概念是在與“刑事犯”概念相對(duì)的意義上使用，而“行政刑法”是在與“刑事刑法”概念相對(duì)的意義上使用?！胺ǘǚ浮庇址Q為“行政犯”，亦即違反了行政法并因此受到刑罰處罰的犯罪，而行政法是“規(guī)定公共行政管理活動(dòng)的法，簡(jiǎn)言之，是關(guān)于行政的法”，因此，行政犯是違反了“國家行政主體對(duì)公共事務(wù)的組織和管理活動(dòng)”的法的行為。[1]3-4對(duì)于自然犯和法定犯，英美法以源自羅馬法的自體惡與禁止惡作為區(qū)分，德國法以刑事犯與行政犯作為區(qū)分，法國法以自然犯與法定犯作為區(qū)分，中國刑法則更多地從刑事犯與行政犯作為區(qū)分。[2〗無論是采用“法定犯”“行政犯”抑或“行政刑法”的稱謂，都只是從不同角度對(duì)“涉及社會(huì)管理秩序犯罪”的刑法規(guī)制現(xiàn)象的指稱。行政犯與刑事犯概念之區(qū)分最早緣于羅馬法時(shí)代自然犯與法定犯觀念的區(qū)別。[3〗現(xiàn)代意義上的自然犯與法定犯之分最早由意大利犯罪學(xué)家加羅法洛提出。行政犯早期被稱之為“警察犯”，盛行于18世紀(jì)德國警察權(quán)擴(kuò)大導(dǎo)致刑罰權(quán)擴(kuò)張的社會(huì)背景下，如德國學(xué)者賓丁所說“刑事犯以侵害或者威脅一定的法益為實(shí)質(zhì)，警察犯則以對(duì)法規(guī)的單純不服從為本質(zhì)”。[4〗法定犯產(chǎn)生于域外警察權(quán)擴(kuò)大的社會(huì)背景之下，自誕生之日起便與社會(huì)管理秩序有著密切的關(guān)聯(lián)。如果說自然犯是侵犯了傳統(tǒng)倫理道德的天生惡的犯罪，法定犯就是指為國家行政管理的需要而在刑法中規(guī)定的犯罪，其本身不是侵犯的如“不得殺人、不得偷盜”等傳統(tǒng)倫理道德秩序，而是侵犯國家行政管理制度的犯罪。[5〗

由于語言的相對(duì)性與模糊性，加上“法定犯”在流變中調(diào)整范圍的不斷變動(dòng)，“法定犯”的名稱、定義、范圍長(zhǎng)期以來都充滿爭(zhēng)議。誠如我國學(xué)者所言，同一種行為在此國或此時(shí)被法律規(guī)定為犯罪，但在彼國或彼時(shí)可能被視為合法行為，這種被特定法律規(guī)定為犯罪的行為就是法定犯。[6〗有別于直接侵害人身財(cái)產(chǎn)安全的傳統(tǒng)犯罪，法定犯從誕生之日起便與國家管理制度、社會(huì)管理秩序有著千絲萬縷的聯(lián)系。與殺人放火等傳統(tǒng)犯罪行為相比，法定犯作為一種特殊的犯罪類型，其產(chǎn)生與界定更多地帶上了規(guī)范的色彩。由于規(guī)范帶有“因時(shí)而異，因地而異”的變易性，法定犯的界定與劃分長(zhǎng)期以來都莫衷一是。但可以確定的是，法定犯的緣起主要有三個(gè)特點(diǎn)：其一，應(yīng)國家社會(huì)管理而生[其二，與自然犯的界限并非嚴(yán)格涇渭分明[其三，與傳統(tǒng)犯罪相比更具有保護(hù)社會(huì)秩序的目的。

(二)法定犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

刑法的犯罪類型按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有多種類型的劃分，如按照犯罪主體可以分為自然人犯罪、法人犯罪，按照侵害的法益可以分為人身犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、國安犯罪，按照主觀罪過可以分為故意犯罪與過失犯罪，凡此種種，不勝枚舉。按照不同標(biāo)準(zhǔn)劃分可以得出不同犯罪類型，但不同的犯罪類型彼此之間又在不同程度上存在交叉，如人身犯罪中既有故意犯罪也有過失犯罪。與上述犯罪類型的劃分不同，自然犯與法定犯雖屬于刑法領(lǐng)域廣為人知的犯罪類型劃分，但理論上對(duì)其劃分標(biāo)準(zhǔn)卻莫衷一是。根據(jù)我國學(xué)者的研究，自然犯與法定犯的劃分至少存在八種劃分標(biāo)準(zhǔn)：第一種認(rèn)為侵害法益的為自然犯，威脅法益的為法定犯[第二種認(rèn)為侵害或威脅法益的為自然犯，未侵害或威脅法益而純粹只是不服從法律法規(guī)的為法定犯[第三種認(rèn)為侵害或威脅法益的為自然犯，違反公共秩序的為法定犯[第四種認(rèn)為形式違法與實(shí)質(zhì)違法兼具的為自然犯，僅僅只是形式違法的為法定犯[第五種認(rèn)為侵害個(gè)人的為自然犯，侵害社會(huì)與國家的是法定犯[第六種認(rèn)為同時(shí)違反法律與文化的為自然犯，僅違反法律的為法定犯[第七種認(rèn)為違反道德的為自然犯，沒有違反道德卻因?yàn)榉梢?guī)定為犯罪的為法定犯[第八種認(rèn)為違反基本生活秩序的為自然犯，違反派生生活秩序的為法定犯。[7〗

上述觀點(diǎn)均在不同程度上為自然犯與法定犯的區(qū)分作出了努力，卻都存在值得商榷的地方。第一種觀點(diǎn)以行為對(duì)法益的危害程度作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是將自然犯與法定犯等同于實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯。存在疑問的是，按照我國《刑法》規(guī)定，放火、決水、爆炸等行為“尚未造成嚴(yán)重后果的”便構(gòu)成犯罪既遂，而“致人重傷、死亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的”則構(gòu)成犯罪加重犯。那么按照這一標(biāo)準(zhǔn)，放火罪、決水罪以及爆炸罪等罪既是自然犯也是法定犯。如果按照另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，放火、決水、爆炸等行為“尚未造成嚴(yán)重后果”為犯罪未遂，而“造成嚴(yán)重后果”的為犯罪既遂，即《刑法》第114條是關(guān)于放火罪、決水罪、爆炸罪等罪未遂犯的量刑規(guī)則，不僅不能避免將自然犯與法定犯混同于放火罪、決水罪、爆炸罪等罪的問題，更會(huì)導(dǎo)致幾乎所有的犯罪都集自然犯與法定犯于一體。換言之，幾乎所有的犯罪均存在未遂狀態(tài)與既遂狀態(tài)，那么所有尚未造成任何侵害后果的未遂犯均是法定犯，而造成一定損害后果卻未造成犯罪既遂必須的損害后果的則為自然犯。這僅僅只是將未遂犯區(qū)分為“造成損害后果的未遂”與“未造成損害后果的未遂”，那么所有犯罪都既是自然犯也是法定犯，實(shí)際上使自然犯與法定犯的區(qū)分從“不同犯罪之間犯罪類型的區(qū)分”的變成“同一犯罪之間發(fā)展?fàn)顟B(tài)的區(qū)分”，即實(shí)行行為實(shí)施后，“未造成任何后果的為法定犯”“造成后果的為自然犯”。第二種觀點(diǎn)實(shí)際上是借“法定犯”的名義將“不存在法益侵害或威脅狀態(tài)而僅僅是不服從法律法規(guī)”的行為入罪化，不僅忽視了刑法對(duì)人權(quán)保障的機(jī)能，也導(dǎo)致刑罰正當(dāng)性的缺失。試想，在一個(gè)行為既未對(duì)任何法益造成侵害也未構(gòu)成威脅的情況下，施加刑罰的依據(jù)何在？甚至可以說，不僅刑罰的正當(dāng)性缺失，連“被違反的法律”的正當(dāng)性也存在疑問。第三種觀點(diǎn)也存在第二種觀點(diǎn)一樣的問題，一方面將“公共秩序”排除在法益之外，另一方面又認(rèn)為“違反公共秩序”的成立法定犯，即構(gòu)成犯罪。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為“僅具備形式違法的為法定犯”的觀點(diǎn)同樣無視了犯罪的法益侵害本質(zhì)。形式的違法性意指行為違反法秩序或法規(guī)范，但是，這種同義反復(fù)的解釋并沒有說明什么是違法，沒有表明違法性的實(shí)體，人們不能不進(jìn)一步追問：法秩序禁止什么允許什么？刑法為什么要將某種行為規(guī)定為犯罪？為了解決這些問題，又必須用違反法規(guī)范以外的實(shí)質(zhì)根據(jù)來回答，最終不得不回到實(shí)質(zhì)的違法性概念。[8]188第五種觀點(diǎn)認(rèn)為“侵害社會(huì)或國家的為法定犯”，但是社會(huì)利益與國家利益的概念存在模糊性，不僅難以清晰界定，更存在被濫用的危險(xiǎn)。第六種觀點(diǎn)認(rèn)為“僅違反法律而未違反文化的為法定犯”，但社會(huì)文化的多樣性與變易性使得文化捉摸不透，法定犯的邊界也不甚清晰。第七種觀點(diǎn)認(rèn)為“沒有違反道德的為法定犯”，實(shí)際上是將法律與道德混同，且道德感與文化一樣存在多樣性與變易性。正如德國的李斯特所指出，在人類歷史中出現(xiàn)的原始刑罰與任何一個(gè)干擾生活條件行為的道德評(píng)價(jià)無關(guān)，它針對(duì)造成損害的動(dòng)物、兒童、瘋子。原始刑罰的適用并不考慮行為人的罪責(zé)問題，也不區(qū)分故意、過失和意外事件，其適用也不僅限于行為人本身，在血親復(fù)仇的情況下甚至是針對(duì)整個(gè)氏族的。因此，刑罰在道德評(píng)價(jià)出現(xiàn)之前就已存在，與倫理學(xué)無關(guān)。[9]14時(shí)間和空間因素的改變，自會(huì)影響社會(huì)價(jià)值觀與社會(huì)倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的變遷，刑法所要保護(hù)的法益，在社會(huì)規(guī)范體系中并非一成不變，而應(yīng)隨著社會(huì)價(jià)值觀與社會(huì)倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的變遷，作相應(yīng)的調(diào)整。[10]9第八種觀點(diǎn)以“基本生活秩序與派生生活秩序”作為區(qū)分自然犯與法定犯的標(biāo)準(zhǔn)，也存在界限不明的問題。

事實(shí)上，上述關(guān)于法定犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)都不同程度存在以下問題：其一，忽視我國立法模式這一法源基礎(chǔ)[其二，忽視犯罪的法益侵害本質(zhì)[其三，將道德與自然法混入現(xiàn)行法律體系。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)促使現(xiàn)代刑法的使命發(fā)生變軌，應(yīng)對(duì)不確定的風(fēng)險(xiǎn)和維護(hù)安全秩序已然成為刑法必須實(shí)現(xiàn)的主要目標(biāo)，社會(huì)治理語境下刑法的工具屬性更凸顯。[11〗犯罪形態(tài)在數(shù)量變化上由傳統(tǒng)的自然犯占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)演變?yōu)榉ǘǚ刚冀^對(duì)比重這樣的局面。[12〗因此，自然犯與法定犯的范圍并非一成不變，且不說二者之間存在多種劃分標(biāo)準(zhǔn)，即便存在單一標(biāo)準(zhǔn)，隨著時(shí)間的推移，原有法定犯的所保護(hù)的法益也可能因?yàn)槊癖姷钠毡樾哉J(rèn)可而成為道德的一部分，這意味著原有的法定犯逐漸成為新時(shí)期的自然犯。更為重要的是，刑法的演變不能脫離于所存在的時(shí)代背景[13〗，我國自然犯與法定犯的區(qū)分應(yīng)當(dāng)立足于我國刑事立法與司法實(shí)踐需要，以我國立法模式與司法現(xiàn)狀為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行自然犯與法定犯的區(qū)分。

(三)我國立法模式下法定犯的界定

語言是不準(zhǔn)確的，常常包含一些可能被誤解的因素，許多定義的外延總是會(huì)寬于被定義的事項(xiàng)，刑法只處罰值得科處刑罰的違法且有責(zé)的行為。[7]因此，刑事立法司法實(shí)踐所面臨的關(guān)鍵問題便在于什么是“值得科處刑罰的違法有責(zé)行為”，即如何從越軌行為中抽取出“犯罪行為”，這一問題存在于世界各國的立法與司法認(rèn)定實(shí)踐。大陸法系國家如德國和法國采取的是刑事違法一元違法體系的立法模式，將犯罪學(xué)意義上的越軌行為區(qū)分為重罪、輕罪、違警罪三種類型。而我國采取違法與犯罪并行的二元規(guī)制體系的立法模式，即將犯罪學(xué)意義上的越軌行為區(qū)分為行政違法行為與犯罪行為，許多外國所謂的“輕罪”“違警罪”相當(dāng)于我國的行政違法行為。在外國的刑事立法體例上，自然犯被規(guī)定在刑法典中，法定犯則被規(guī)定在附屬刑法(行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律)或者特別刑法中。[7]盡管我國也可以通過“附屬刑法”的方式將自然犯與法定犯相區(qū)分，歷史上也確實(shí)采取過這種方式，但在立法實(shí)踐中卻逐漸被放棄。因此，這種區(qū)分在外國的刑事立法體例上對(duì)行為的性質(zhì)有著實(shí)質(zhì)的影響，但在我國的刑法制度之下卻僅有形式上的意義。在外國將法定犯規(guī)定于“附屬刑法”的立法體例之下，法定犯大多以“違警罪”的形式存在，實(shí)際上等同于我國的“行政違法行為”。但在我國違法與犯罪并行的二元規(guī)制體系的立法模式下，法定犯與自然犯都屬于犯罪行為。我國違法與犯罪并行的二元規(guī)制體系的立法模式為規(guī)制越軌行為提供了多元的規(guī)制方式，避免大量的越軌行為一概涌入司法系統(tǒng)。但與此同時(shí)，也帶來了行政違法與刑事違法的區(qū)分問題，加劇司法實(shí)踐中法定犯認(rèn)定與適用中的混亂。行政司法二元治理模式、刑罰整體偏重、一元立法傳統(tǒng)和立法定性加定量等現(xiàn)實(shí)因素匯集而成的法治現(xiàn)狀，決定了我國行政犯具有行政違法性和刑事違法性的雙重屬性。[14]1

誠如我國學(xué)者所言“界定行政刑法，必須聯(lián)系我國的立法現(xiàn)狀，并考慮它與行政法、刑法的關(guān)系。”[4]首先，域外的“法定犯”多為“違警罪”，實(shí)際上等同于我國的“行政違法行為”。但在我國立法模式下，“法定犯”與“自然犯”一樣屬于犯罪行為，而非“名為犯罪行為實(shí)為行政違法行為”。其次，既然是犯罪行為，就必須具有法益侵害性。以所謂的“違反法律” “形式違法”等理由作為入罪根據(jù)嚴(yán)重背離犯罪的本質(zhì)，實(shí)際上是將“行政違法行為”簡(jiǎn)單等同于“犯罪行為”。歸根結(jié)底，問題在于忽視我國的刑法語境而直接將域外“名為違警罪實(shí)為‘行政違法行為’的法定犯”簡(jiǎn)單套用于我國屬于犯罪行為的法定犯。再次，道德、文化規(guī)范等區(qū)分或許在自然法意義上有一定的合理性，但道德并不能等同于法律。況且，在社會(huì)變動(dòng)不居、人們的價(jià)值觀念日趨多元化的當(dāng)下，強(qiáng)行將道德、文化規(guī)范引入現(xiàn)行法律之中不僅存在認(rèn)定的困難，也侵害了民眾的行為自由。自然犯與法定犯的形式區(qū)分并沒有太多意義，尤其是在自然犯與法定犯立法逐漸呈現(xiàn)一元化的我國。此外，法定犯不斷向自然犯演變也決定了二者之間的界限并非涇渭分明。我國學(xué)者也坦承“隨著社會(huì)的發(fā)展，法定犯、自然犯也會(huì)存在一些變遷，恐怕是不可能給自然犯和法定犯做一個(gè)實(shí)質(zhì)的界定。”[12]當(dāng)然，這并不意味著法定犯的存在毫無意義。傳統(tǒng)社會(huì)型犯罪表現(xiàn)為常見的侵害個(gè)人法益的殺人、盜竊、詐騙等犯罪，現(xiàn)代社會(huì)型犯罪則為其罪惡性不易被一般大眾意識(shí)到的企業(yè)犯罪、組織犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等犯罪。[3]在思想淵源上，法定犯的本質(zhì)常與實(shí)定法的禁止聯(lián)系在一起，行政犯則與警察秩序、行政不服從等具有密切的關(guān)聯(lián)。[15〗既然是行政犯罪，就不能脫離“行政”一詞的意義和范圍而單純界定它的刑法屬性，否則會(huì)使行政犯罪失去自身的特點(diǎn)，甚至使其毫無存在的價(jià)值。[16]8盡管隨著社會(huì)秩序的變動(dòng)與各國立法模式的差異而不盡相同，發(fā)源于社會(huì)行政管理需要的法定犯卻都有著共同的內(nèi)涵，即“與行政法律法規(guī)存在密切關(guān)聯(lián)”。在這一意義上，法定犯的意涵更如“行政犯”這一概念所昭示的一樣，這也正是法定犯與自然犯的區(qū)分所在。

由是之故，在我國的立法模式下，法定犯旨在維護(hù)社會(huì)行政管理秩序，因而其構(gòu)成要件要素常包含民法及行政法律法規(guī)等前置法的規(guī)定。本身以直接違反其他部門法的法規(guī)作為前置性的要件的犯罪在刑法理論上稱為法定犯或行政犯。[17〗申言之，我國違法與犯罪并行的二元規(guī)制體系的立法模式下的法定犯是指旨在規(guī)制社會(huì)行政管理秩序、以相關(guān)行政管理法律法規(guī)為“前置法”的犯罪。正因?yàn)槿绱耍覈姆ǘǚ概c相關(guān)的行政管理法律法規(guī)存在規(guī)制對(duì)象上的交叉和競(jìng)合，進(jìn)而導(dǎo)致法定犯在司法認(rèn)定實(shí)踐中面臨如何區(qū)分刑法與前置法關(guān)系的問題。法定犯的立法存在兩種模式，一種是以“生產(chǎn)、銷售假藥罪”為典型的立法模式，直接規(guī)定了“違反國家藥品管理法規(guī)”作為構(gòu)成要件要素，因此，對(duì)這類法定犯的判斷直接導(dǎo)向了藥品管理領(lǐng)域的相關(guān)法律法規(guī)，如《中華人民共和國藥品管理法》《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》等[另一種是以“串通投標(biāo)罪”為典型的立法模式，直接規(guī)定“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的”而并未規(guī)定“違反相關(guān)領(lǐng)域的法律法規(guī)”。這兩種立法模式盡管在是否有明確的指向上存在差異，但在司法認(rèn)定中都存在不同程度的混亂現(xiàn)象。

二、法定犯司法認(rèn)定典型案例及疑難問題

事實(shí)上，目前司法實(shí)踐中法定犯面臨的主要問題在于司法認(rèn)定之失而非立法之過。我國違法與犯罪并行的二元規(guī)制體系為治理違法犯罪行為提供了多條路徑，但也帶來了法定犯司法適用中刑法與前置法關(guān)系界分模糊的問題，即一個(gè)行為到底是合法行為、單一的民事不法行為、單一的行政不法行為還是單一的刑事不法行為。從近年來法定犯司法適用中頻繁出現(xiàn)的案件爭(zhēng)議便可見一斑，本文從影響力、案件爭(zhēng)論發(fā)生頻率、理論深度三個(gè)維度對(duì)近年來涉及法定犯司法認(rèn)定的案件進(jìn)行篩選，從中選出陸某涉嫌銷售假藥案、帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案、趙某華涉嫌非法持有槍支案三個(gè)案件作為研究對(duì)象。這三個(gè)法定犯司法認(rèn)定的典型案件分別折射出法定犯司法適用中所面臨的三個(gè)典型疑難問題：刑法與前置法的規(guī)制范圍是否相同[刑法與前置法對(duì)同一規(guī)制對(duì)象能否做出不同的評(píng)價(jià)[法定犯的成立是否需要違法性認(rèn)識(shí)。上述三個(gè)疑難問題大致彰顯出法定犯司法適用中面臨的主要問題，以這三個(gè)案件作為切入點(diǎn)，通過厘清案件背后的疑難問題為后續(xù)的理論分析提供基礎(chǔ)。

(一)對(duì)域外合法有效藥品的國內(nèi)刑法定性問題

2002年，陸某被查出患有慢粒性白血病，需長(zhǎng)期服用每盒23 500元的抗癌藥“格列衛(wèi)”。2004年，陸某建立白血病病友QQ群，與群里有需要的病友一同購買格列衛(wèi)以通過“量大從優(yōu)”的方式降低購藥價(jià)格。2004年，陸某通過他人從日本購買由印度生產(chǎn)的未經(jīng)我國批準(zhǔn)進(jìn)口的同類藥品，該藥品價(jià)格僅為每盒人民幣4 000元，且與瑞士產(chǎn)格列衛(wèi)效果相同。隨后，陸某根據(jù)印度產(chǎn)抗癌藥的藥品說明書自行與印度藥品經(jīng)銷商取得聯(lián)系購買該藥。因該藥品效果顯著且價(jià)格相對(duì)低廉，陸某便通過多種方式向其他白血病病友介紹該藥品。在與其他病友共同購買的初期，陸某及其他病友通過西聯(lián)匯款等國際匯款方式向印度經(jīng)銷商購買藥品并逐漸將價(jià)格降低至每盒200元。由于國際匯款方式較為繁瑣，陸某等購買者與印度經(jīng)銷商嘗試過“由印度經(jīng)銷商在中國境內(nèi)開設(shè)專門賬戶、買藥的病友將錢統(tǒng)一打入指定的兩個(gè)病友所提供的賬戶、陸某通過這兩個(gè)病友賬戶轉(zhuǎn)賬到經(jīng)銷商指定賬戶”的方式向印度藥品經(jīng)銷商進(jìn)行藥款的支付。由于病友擔(dān)心構(gòu)成“洗錢罪”并拒絕繼續(xù)提供信用卡信息，導(dǎo)致這一支付步驟的鏈條中斷，因此，陸某通過淘寶購買了3張用他人信息開設(shè)的銀行卡并成功使用了其中一張，替代了購藥資金鏈中“兩名指定的病友提供信用卡賬戶”的環(huán)節(jié)。截至2013年案發(fā)，陸某共使用3個(gè)他人銀行賬戶向印度經(jīng)銷商購買了約12萬元藥品，其中包含兩個(gè)早期由病友自愿提供以換取免費(fèi)藥品的信用卡賬戶，以及一個(gè)后期由陸某在淘寶購買的他人信用卡賬戶。2013年底，陸某因涉嫌妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪被逮捕。2014年，檢察院以妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪向法院提起公訴。2015年初，檢察院撤回起訴，并作出《不起訴決定書》，決定不對(duì)陸某提起公訴。

陸某假藥案從案發(fā)到檢察機(jī)關(guān)作出《不起訴決定書》歷時(shí)一年多，其間不僅引起理論和實(shí)務(wù)的爭(zhēng)議，也引起社會(huì)的廣泛關(guān)注。陸某假藥案中涉及妨害信用卡管理罪、銷售假藥罪兩個(gè)罪名，而這兩個(gè)犯罪均屬于法定犯。對(duì)于“妨害信用卡管理罪”這個(gè)罪名而言，陸某通過淘寶網(wǎng)購買他人信用卡并使用的行為確實(shí)觸犯了“妨害信用卡管理罪”，而檢察院最終以《刑法》第13條“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，不認(rèn)為是犯罪。盡管理論上對(duì)《刑法》第13條“但書”的性質(zhì)到底是“出罪機(jī)制”還是“入罪限制機(jī)制”存在爭(zhēng)議，而在實(shí)務(wù)中則大多如本案所昭示的以持“出罪機(jī)制”者見多，但殊途同歸，理論與司法實(shí)務(wù)上對(duì)于“妨害信用卡管理罪”的除罪化并不存在太大的爭(zhēng)議。

相比之下，關(guān)于“銷售假藥罪”的除罪化卻眾說紛紜、莫衷一是。盡管檢察院在《不起訴決定書》中以“陸某的行為不是銷售行為”①(1)① 沅檢公刑不訴[2015〗1號(hào)不起訴決定書。為由否定銷售假藥罪的成立，但這一觀點(diǎn)卻飽受爭(zhēng)議。一方面，將陸某的行為解釋為“非銷售行為”存在不盡合理之處：陸某的行為雖未盈利，但銷售的成立卻并不需要“盈利”這一要件。另一方面，以“非銷售行為”否定銷售假藥罪的成立而對(duì)“是否構(gòu)成假藥”的問題卻未置可否，存在“避重就輕”的嫌疑。事實(shí)上，陸某涉嫌銷售假藥案中飽受社會(huì)質(zhì)疑的問題是“域外合法上市銷售且有確切療效的藥品能否因?yàn)槲唇?jīng)我國批準(zhǔn)進(jìn)口而被認(rèn)定為假藥”，并非“陸某的行為到底是不是銷售行為”。但檢察院對(duì)“‘未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口但有效的藥品’是否屬于刑法意義上的假藥”這一問題的回避，似乎給人“‘行政法意義上的假藥’等同于‘刑法意義上的假藥’”的感覺。然而，在外國經(jīng)相關(guān)管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)上市銷售且有確切療效的藥品怎么可能是“假藥”？這一問題不僅困擾著群眾，也困擾著法定犯司法認(rèn)定的實(shí)踐。誠然，《刑法》第141條規(guī)定“生產(chǎn)、銷售假藥罪”所稱的假藥是指“依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品”，而“違反國家管理法規(guī)生產(chǎn)、銷售假藥”的構(gòu)成要件中的“假藥”這一構(gòu)成要件要素的范圍交由相關(guān)的國家管理法規(guī)，即《藥品管理法》這一前置法進(jìn)行劃定。在刑法規(guī)制的范圍與行政法規(guī)制的范圍存在“形式相同”的情況下，是否必然意味著刑法與行政法規(guī)制范圍的“實(shí)質(zhì)相同”也不無疑問。

陸某涉嫌銷售假藥案存在的主要問題是“域外合法有效的藥品是否是‘假藥’”。由于我國修改前的《藥品管理法》將“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品”一概視為“假藥”，而不考慮該藥品在域外是否經(jīng)注冊(cè)、經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)銷售、不考慮該藥品是否存在實(shí)際療效。動(dòng)用刑法手段在于懲罰危害法益侵害的行為，如果一個(gè)行為并不存在法益侵害則斷然不能以犯罪論處。因此，陸某涉嫌銷售假藥案的理論沖突在于：堅(jiān)持形式解釋的立場(chǎng)直接將銷售假藥罪中的“假藥”等同于修改前的《藥品管理法》所規(guī)定的假藥，還是堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋的立場(chǎng)將“具有確切療效、不存在危害人體健康危險(xiǎn)的藥品”排除出銷售假藥罪的規(guī)制范圍。

(二)欺詐訂立保險(xiǎn)合同生效后的刑法評(píng)價(jià)問題

帥某騙保案發(fā)生在四川省達(dá)州市大竹縣，行為人帥某為其母親購買了“康寧終身保險(xiǎn)”。但帥某所購買的“康寧終身保險(xiǎn)”要求被保險(xiǎn)人的年齡在70周歲以下，而當(dāng)時(shí)帥某的母親已經(jīng)77歲了，并不符合購買該保險(xiǎn)的條件。帥某為了使其母親能成功購買該保險(xiǎn)，在明知其母親已經(jīng)77歲高齡的情況下，仍通過將鄉(xiāng)政府集體戶口登記本、入黨申請(qǐng)書等資料上其母親的年齡改為54歲的方式，于1998年、2000年分兩次為其母親投保保額高達(dá)27萬元的“康寧終身保險(xiǎn)”。

2003年，帥某的母親逝世，帥某從保險(xiǎn)公司獲得保險(xiǎn)賠償款27萬元。同年，在群眾的舉報(bào)下，帥某因?yàn)樯嫦颖ｋU(xiǎn)詐騙罪被正式逮捕并起訴至大竹縣人民法院。2004年，一審大竹縣人民法院以“投保距案發(fā)超過兩年，投保行為已經(jīng)產(chǎn)生法律效力，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)”為由判決帥某不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。其后，大竹縣人民檢察院提起抗訴。二審達(dá)州市人民法院內(nèi)部也存在爭(zhēng)議，并上報(bào)省人民法院、最高人民法院。[18]2009年，達(dá)州市人民法院裁定撤銷一審法院判決并發(fā)回重審。2010年，大竹縣人民檢察院撤回對(duì)帥某的起訴。2012年，達(dá)州市公安局以“證據(jù)不足”為由對(duì)“帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案”予以撤銷。①(2)① [2014〗川法委賠字第12號(hào)國家賠償決定書。至此，帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案告一段落，但對(duì)于本案中“在詐騙情況下訂立的保險(xiǎn)合同，盡管在民事上經(jīng)過兩年的期限便不可解除(從“可撤銷合同”變成“不可撤銷合同”)，但這兩年的期限能否將刑法上的犯罪行為“除罪化”(從“犯罪行為”變成“無罪行為”)卻至今未有定論。

保險(xiǎn)詐騙罪的特殊性源自刑法原理與民法原理的目的沖突，刑法上對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)在行為實(shí)施完成之時(shí)便已確定，并不存在回溯、補(bǔ)正的可能。與刑法的原理不同，民法上對(duì)于一個(gè)行為的評(píng)價(jià)卻并不僅僅取決于行為本身或行為做出之時(shí)，而是可以通過其后的行為對(duì)先前行為進(jìn)行回溯修正、補(bǔ)正。民法的這一特性主要體現(xiàn)在合同的可撤銷規(guī)定上，即對(duì)于因行為人實(shí)施欺詐訂立的合同，在不損害國家、集體或者第三人利益的情況下，民法并不直接認(rèn)定該合同無效，而是賦予了合同相對(duì)方以解除權(quán)。但是，當(dāng)合同相對(duì)方在一定的期限內(nèi)不行使合同解除權(quán)，則該經(jīng)欺詐訂立的合同為民法所承認(rèn)，并溯及性地自始有效。申言之，未實(shí)施欺詐行為的合同相對(duì)方“一定期限內(nèi)的不作為”可以溯及性地對(duì)以欺詐訂立的合同進(jìn)行補(bǔ)正。民法上合同領(lǐng)域的這一特性不僅體現(xiàn)在普通合同的訂立、撤銷上，也體現(xiàn)在保險(xiǎn)合同的效力上。因此，這使保險(xiǎn)詐騙領(lǐng)域中的法定犯認(rèn)定帶來了更多的爭(zhēng)議與紛爭(zhēng)。

帥某騙保案從案發(fā)之日起便引起理論和實(shí)務(wù)上的爭(zhēng)論，既然按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定認(rèn)定“保險(xiǎn)合同有效”，刑法是否應(yīng)當(dāng)按照《保險(xiǎn)法》的這一規(guī)定否認(rèn)保險(xiǎn)詐騙罪的成立？本案中的保險(xiǎn)合同盡管是在帥某實(shí)施了欺詐行為的情況下簽訂的，但該保險(xiǎn)合同自訂立起超過兩年，依據(jù)《保險(xiǎn)法》的規(guī)定已經(jīng)“不可撤銷”，被視為“有效的民事合同”。亦即，在《保險(xiǎn)法》上認(rèn)為帥某騙保案中的“保險(xiǎn)合同”經(jīng)過“兩年期限”之后已經(jīng)是“有效的保險(xiǎn)合同”，那么刑法上是否還能認(rèn)定帥某構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪?誠然，如果單純從帥某被抓時(shí)的情況來看，問題似乎是“刑法能否將民商法上合法有效的合同認(rèn)定為刑事違法”。但是，在激烈的爭(zhēng)論中一直被忽略的是“案發(fā)時(shí)的保險(xiǎn)合同在訂立時(shí)并不是民商法上合法有效的合同，而是在經(jīng)過《保險(xiǎn)法》規(guī)定的兩年期限之后才被‘洗白’而成為有效的合同”。如果說民商法領(lǐng)域基于維護(hù)交易安全與交易便捷的考量，允許保險(xiǎn)合同自成立之日起超過兩年期限后可以忽略合同成立時(shí)的瑕疵而“洗白”成為民商法上的合法有效的合同，但是，刑法領(lǐng)域是否需要與民商法領(lǐng)域一樣采取“允許洗白”的規(guī)則則不無疑問。此外，由于刑法是對(duì)行為人實(shí)施行為時(shí)進(jìn)行是否構(gòu)成犯罪的判斷，當(dāng)一個(gè)行為實(shí)施終了之時(shí)，便構(gòu)成犯罪既遂、未遂、中止各種狀態(tài)，不可能因?yàn)槭潞蟮男袨榛蚱谙薅剐袨榛貧w“不構(gòu)成犯罪”的狀態(tài)。例如，在事前得到被毀損財(cái)產(chǎn)的所有人同意的情況下，毀壞財(cái)產(chǎn)不構(gòu)成“故意毀壞財(cái)物罪”。但如果事先未經(jīng)得被害人同意便毀壞財(cái)產(chǎn)，即便事后被害人“同意”也只是事后的“被害人諒解”，并不能溯及性地使事先的毀壞行為變成合法行為。再如，犯罪行為一經(jīng)實(shí)施完畢便或構(gòu)成犯罪既遂、未遂、中止三種狀態(tài)，即便經(jīng)過訴訟時(shí)效也只是“在程序上不予追訴”，而不是“犯罪行為合法化”。因此，即便帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案中的保險(xiǎn)合同能在民商法領(lǐng)域“洗白”，但能不能在刑法領(lǐng)域溯及性地使一個(gè)在行為時(shí)便構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙(預(yù)備形態(tài))的行為“洗白”從而脫罪則不無疑問。

帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案的司法疑難問題在于“兩年的期限可以使保險(xiǎn)合同從‘可撤銷合同’轉(zhuǎn)變?yōu)椤豢沙蜂N合同’，但能否使刑法上的‘犯罪行為’轉(zhuǎn)變?yōu)椤疅o罪行為’”？背后的理論沖突在于“對(duì)于前置法已經(jīng)將其合法化的行為，刑法是否需要與前置法做出相同的評(píng)價(jià)”，即前置法與刑法對(duì)同一規(guī)制對(duì)象的評(píng)價(jià)是否必須一致。

(三)行政法規(guī)中槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的刑法適用問題

2016年8月至10月，趙某華在天津市河北區(qū)擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，即通過提供玩具槍給行人進(jìn)行氣球射擊活動(dòng)并以此收取費(fèi)用。同年10月，公安機(jī)關(guān)在巡查中發(fā)現(xiàn)趙某華的行為并將其抓獲、當(dāng)場(chǎng)查獲槍形物9支。[19]按照《槍支管理法》《公安部關(guān)于印發(fā)〈仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)〉的通知》《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，查獲的9支槍形物中有6支被認(rèn)定為“槍支”，一審法院據(jù)此認(rèn)定趙某華的行為構(gòu)成非法持有槍支罪，并判處有期徒刑三年六個(gè)月。①(3)① [2016〗津0105刑初442號(hào)刑事判決書。一審宣判以后，趙某華以“不知道持有的是槍支，沒有犯罪故意”為由提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為“趙某華明知其用于擺攤經(jīng)營(yíng)的槍形物具有一定致傷力和危險(xiǎn)性，無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，具有主觀故意。趙某華非法持有以壓縮氣體為動(dòng)力的非軍用槍支6支，依照刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，屬情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)判處三年以上七年以下有期徒刑。但考慮到趙某華非法持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其非法持有槍支的目的是從事經(jīng)營(yíng)，主觀惡性程度相對(duì)較低，犯罪行為的社會(huì)危害性相對(duì)較小，二審?fù)徠陂g，其能夠深刻認(rèn)識(shí)自己行為的性質(zhì)和社會(huì)危害，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)，而天津市人民檢察院第一分院也建議對(duì)趙某華適用緩刑，故酌情對(duì)趙某華予以從寬處罰?！睋?jù)此，二審法院否定了“不知道持有的是玩具槍是槍支，沒有犯罪故意”的辯護(hù)理由并維持一審關(guān)于非法持有槍支罪的認(rèn)定，但將量刑改為“判處有期徒刑三年，緩刑三年”。②(4)② [2017〗津01刑終41號(hào)刑事判決書。

趙某華涉嫌非法持有槍支案的發(fā)生及犯罪的認(rèn)定引起民眾一片嘩然，將不具有實(shí)質(zhì)殺傷力的玩具槍認(rèn)定為非法持有槍支罪中的“槍支”與大多數(shù)民眾的日常認(rèn)知產(chǎn)生了沖突。對(duì)于這種玩具槍，大多數(shù)民眾都難以認(rèn)為會(huì)被認(rèn)定為“刑法意義上的槍支”，正如有市民所言“這樣的槍支打出來的子彈有時(shí)候連氣球都打不破，怎么可能是真槍”。[20]很多民眾對(duì)于街頭擺攤進(jìn)行氣球射擊之類的活動(dòng)早已習(xí)以為常，甚至大多數(shù)家長(zhǎng)都曾為子女買過玩具槍支，但卻都難以預(yù)料到這些玩具槍支居然都存在被認(rèn)定為“刑法上的槍支”的風(fēng)險(xiǎn)。誠然，按照《槍支管理法》《公安部關(guān)于印發(fā)〈仿真槍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)〉的通知》《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》等行政管理法律法規(guī)的規(guī)定，槍口比動(dòng)能超過1.8焦耳/平方厘米屬于現(xiàn)行行政管理法律法規(guī)所規(guī)定的槍支，但這只是“行政法意義上的槍支”，是否能直接認(rèn)定為“刑法意義上的槍支”則不免存在疑問。此外，直到趙某華案件發(fā)生之后，行政管理法律法規(guī)關(guān)于槍支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才“廣為人知”，在此之前甚至連許多刑法學(xué)界的專家學(xué)者都不知道這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，又怎能要求普通民眾認(rèn)識(shí)到這種隨處可見的玩具槍竟是“槍支”呢？既然難以要求民眾認(rèn)識(shí)到這種玩具槍屬于刑法意義上的“槍支”，又怎能認(rèn)定趙某華在本案中具有非法持有槍支的犯罪故意呢？一個(gè)根本沒有認(rèn)識(shí)到持有的玩具槍是刑法意義上的“槍支”的人，根本不可能有“非法持有槍支罪”的犯罪故意，亦即，趙某華并不具有違法性認(rèn)識(shí)。此外，在連刑法學(xué)界諸多專家學(xué)者對(duì)這一標(biāo)準(zhǔn)都不知情的情況下，顯然難以認(rèn)為作為普通民眾的趙某華具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性。簡(jiǎn)言之，對(duì)于一個(gè)不可能知道是“槍支”的人以“非法持有槍支罪”定罪量刑顯然有違主客觀相統(tǒng)一原則。

趙某華涉嫌非法持有槍支案的司法適用難題有兩個(gè)：其一，行政法意義上的槍支與刑法意義上的槍支是否一致[其二，法定犯的成立是否需要違法性認(rèn)識(shí)，在行為人缺乏違法性認(rèn)識(shí)且按照一般人標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定行為人具有違法認(rèn)識(shí)可能性的情況下能否認(rèn)定法定犯的成立。第一個(gè)難題與陸某涉嫌銷售假藥案中對(duì)于“假藥”范圍的認(rèn)定相同，都在于刑法與前置法規(guī)制范圍是否相同的問題，故而將其合并于后進(jìn)行分析。第二個(gè)難題則在于法定犯的成立是否需要違法性認(rèn)識(shí)，對(duì)這個(gè)問題的回答存在違法性認(rèn)識(shí)必要說與違法性認(rèn)識(shí)不要說兩種觀點(diǎn)。

三、法定犯司法認(rèn)定之爭(zhēng)議

本文所舉三個(gè)案件充分凸顯了法定犯司法認(rèn)定實(shí)踐中普遍存在的現(xiàn)象：事實(shí)并不復(fù)雜、證據(jù)也基本確鑿，但難點(diǎn)在于如何處理法定犯與前置法的關(guān)系。司法實(shí)踐中法定犯與前置法的沖突具體可以分為兩種：其一，前置法的規(guī)制范圍大于刑法的規(guī)制范圍，導(dǎo)致按照前置法認(rèn)定的法定犯過分?jǐn)U張刑法的處罰范圍，陸某涉嫌銷售假藥案與趙某華涉嫌非法持有槍支案便是適例[其二，前置法與刑法對(duì)同一行為的評(píng)價(jià)相沖突，導(dǎo)致法定犯的成立與否存疑，帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案便是適例。在第一種沖突中，由于前置法的規(guī)制范圍大于刑法的規(guī)制范圍，導(dǎo)致行為人對(duì)于前置法管轄范圍大于刑法管轄范圍的“超出部分”是否存在違法認(rèn)識(shí)可能性的問題。由是，法定犯的司法認(rèn)定與適用中存在的難點(diǎn)分為三種：第一，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)[第二，法秩序的一元論與法秩序多元論之爭(zhēng)[第三，是否存在違法性認(rèn)識(shí)及違法認(rèn)識(shí)可能性之爭(zhēng)。具言之，在陸某涉嫌銷售假藥案與趙某華涉嫌非法持有槍支案中，是遵循形式解釋直接將前置法認(rèn)定的假藥、槍支等同于刑法上的假藥、槍支，還是實(shí)質(zhì)性地將“域外合法有效的藥品”“滿足行政管理法律法規(guī)的槍口比動(dòng)能標(biāo)準(zhǔn)但不具有實(shí)質(zhì)殺傷力的槍支”排除出刑法意義上的假藥、槍支規(guī)制范圍[在帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案中，對(duì)于前置法認(rèn)定為有效的保險(xiǎn)合同，刑法能否給予否定評(píng)價(jià)并將其先前的“投保行為”認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪中的“騙保行為”[在趙某華涉嫌非法持有槍支案中，對(duì)于這種超出普通人認(rèn)識(shí)范圍的“槍支”是否具有違法性認(rèn)識(shí)以及是否存在違法認(rèn)識(shí)可能性。

(一)形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)

2015年沅江檢察院通過《不起訴決定書》決定不對(duì)陸某提起公訴，這一決定可以說是民心所向，但在民意輿論的狂歡之下，學(xué)術(shù)理論卻不能失去對(duì)“‘未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口但有效的藥’是不是‘刑法意義上的假藥’”這一問題的思考。在法定犯的司法認(rèn)定中，如何正確處理刑法與作為“前置法”的行政規(guī)范二者的關(guān)系如果被回避、被忽略，那么類似的“陸某假藥案”還會(huì)不斷發(fā)生。事實(shí)上，類似的案件在“陸某假藥案”過去數(shù)年之后仍不斷重現(xiàn)，如海南的“周某偉銷售假藥案”①(5)① [2018〗瓊刑終45號(hào)刑事裁定書。、廣東的“紀(jì)某維等銷售假藥案”②(6)② [2018〗粵刑終609號(hào)刑事裁定書。等案件均是以“銷售‘未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品’”為由認(rèn)定銷售假藥罪的成立。值得注意的是，在廣東的“紀(jì)某維等銷售假藥案”中，辯護(hù)人明確提出的“沒有任何證明藥品成分和療效的證據(jù)”仍被法院有意無意地忽略，而徑直以“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口”為由認(rèn)定銷售假藥罪的成立。

陸某涉嫌銷售假藥案與趙某華涉嫌非法持有槍支案所暴露出的法定犯司法認(rèn)定實(shí)踐中的問題表現(xiàn)為“前置法認(rèn)定的范圍過廣”，從而導(dǎo)致法定犯依據(jù)前置法所認(rèn)定的法定犯范圍也出現(xiàn)了偏差。那么，法定犯中司法認(rèn)定與適用實(shí)踐所出現(xiàn)的問題根源在于立法出現(xiàn)錯(cuò)誤還是司法出現(xiàn)偏差呢？我國立法者對(duì)這問題的回答似乎是前者，即問題的根源在于前置法規(guī)定的范圍失當(dāng)，從新修改的《藥品管理法》③(7)③ 新《藥品管理法》于2019年8月26日由全國人大常委會(huì)第十二次會(huì)議修訂通過，并于2019年12月1日起施行，本文簡(jiǎn)稱為“新《藥品管理法》”。將“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的外國藥品”排除出了“假藥”的行列便可見一斑。但答案是否真的是“立法的錯(cuò)誤”并不盡然。新修改的《藥品管理法》將“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的外國藥品”排除出“假藥”的行列，這一修改看似一勞永逸地解決了“‘未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口但有效的藥品’被認(rèn)定為‘刑法意義上的假藥’”的問題，為民心所向，但實(shí)際上依舊是將法定犯的規(guī)制范圍等同于前置法的規(guī)制范圍，而回避了法定犯中對(duì)于前置法劃定的范圍該進(jìn)行形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋的問題。換言之，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為以陸某涉嫌銷售假藥案為典型的法定犯認(rèn)定出現(xiàn)錯(cuò)誤的問題在于“前置法規(guī)定失當(dāng)”，而不是司法認(rèn)定中實(shí)質(zhì)解釋論的缺位。新《藥品管理法》在本質(zhì)上還是采取將“法定犯的前置法所劃定的范圍直接等同于刑法的規(guī)制范圍”的傳統(tǒng)進(jìn)路，在這一思維邏輯之下，法定犯的司法認(rèn)定并不存在實(shí)質(zhì)解釋的空間，只能通過形式解釋將“行政法意義上的假藥”直接等同于“刑法意義上的假藥”。此外，新《藥品管理法》依舊沿襲將“刑法規(guī)制范圍”直接等同于“前置法”規(guī)制范圍的做法，架空了法定犯司法認(rèn)定實(shí)踐中“實(shí)質(zhì)解釋”的適用空間，也導(dǎo)致兩個(gè)問題：其一，這一立法直接將“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品”排除出“行政法意義上的假藥”行列，并堅(jiān)持法定犯的規(guī)制范圍等同于“前置法”的規(guī)制范圍，那么對(duì)于“未經(jīng)許可進(jìn)口且‘無效’”的藥品該如何定罪未給出明確規(guī)定[其二，對(duì)于“前置法”規(guī)制范圍未進(jìn)行修改的領(lǐng)域如槍支領(lǐng)域，也會(huì)陷于“全盤依賴現(xiàn)行的《槍支管理辦法》”的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。經(jīng)由槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，刑事司法權(quán)力突兀地介入普通民眾的正常社會(huì)生活，打破司法權(quán)力與公民權(quán)利的基本邊際均衡，造成了刑事司法裁量的尷尬。[21]一波未平一波又起，這一修法將“未經(jīng)許可進(jìn)口的有效藥物”排除出刑法的“假藥”領(lǐng)域的同時(shí)也排除出了“行政法的假藥”領(lǐng)域。那么，對(duì)于“未經(jīng)許可的藥品”該如何進(jìn)行行政法上的懲治呢？對(duì)每一種藥物均進(jìn)行有效性的檢驗(yàn)是否與行政法所追求的效率相左呢？是否會(huì)導(dǎo)致大量的行政執(zhí)法資源消耗呢？這些問題不得不引起我們的反思。因此，這一修改看似平息了假藥案件中行政不法與刑事不法的紛爭(zhēng)，實(shí)際上卻回避了二者的矛盾。其難以回避的問題是，難道只要是“外國的藥品”就絕對(duì)不構(gòu)成“刑法意義上的假藥”嗎？在“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的外國藥品”并沒有實(shí)際療效且延誤病情的情況下，難道不能以“銷售假藥罪”論處嗎？

由此可見，以銷售假藥罪為代表的法定犯在司法適用中頻繁出現(xiàn)問題似乎并不完全是“立法之失”，而可能是“司法之過”。亦即，問題的關(guān)鍵實(shí)際上在于法定犯司法認(rèn)定中實(shí)質(zhì)解釋論的缺位。如果認(rèn)為問題的關(guān)鍵是“前置法認(rèn)定的范圍過廣”，進(jìn)而依靠逐一修改前置法的規(guī)制范圍的方式予以修正，不僅是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的思路，還導(dǎo)致“舊問題未解決，又徒增新問題”的煩惱。作為前置法的行政管理法律法規(guī)與刑法有著不同的目的與價(jià)值取向，規(guī)制的范圍自然存在差異。在刑法中存在立法與司法兩個(gè)環(huán)節(jié)，而立法思維與司法思維之間存在較大差異，立法是價(jià)值導(dǎo)向的，而司法是事實(shí)導(dǎo)向的。司法認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為基礎(chǔ)，只有在事實(shí)的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)行價(jià)值判斷。[22]當(dāng)前我國司法實(shí)踐領(lǐng)域存在不敢解釋、動(dòng)輒尋求立法解釋的現(xiàn)象，不僅導(dǎo)致司法效率的下降，也會(huì)造成司法認(rèn)定的偏差，這一問題在法定犯的司法認(rèn)定領(lǐng)域尤其明顯。相反，如果承認(rèn)法定犯的問題主要在于司法適用中“不敢解釋、不擅解釋”，才能對(duì)癥下藥、以更為行之有效的方法解決法定犯司法適用中的疑難問題。

立法刑法學(xué)是刑法學(xué)不可分離的一部分，當(dāng)刑法教義學(xué)面臨的難題自身無法解決時(shí)，就需要通過完善立法來解決。[23]但是，對(duì)于刑法教義學(xué)可以體系化的實(shí)質(zhì)解釋論[24〗解決的問題，動(dòng)輒尋求立法的修訂，不免有舍近求遠(yuǎn)之嫌。成文刑法需要解釋的一個(gè)重要原因就是要將不值得處罰的行為排除在構(gòu)成要件之外，以實(shí)現(xiàn)其形式與實(shí)質(zhì)的內(nèi)在統(tǒng)一。[7]以陸某涉嫌銷售假藥案為例，新修改的《藥品管理法》將“未經(jīng)許可進(jìn)口的有效藥品”排除出“假藥”的行列，看似從根本上解決了刑法上“未經(jīng)許可進(jìn)口而有效的假藥罪”的窘?jīng)r，實(shí)際上卻根本無助于相關(guān)領(lǐng)域法定犯司法認(rèn)定問題的厘清。如前所述，新修改的《藥品管理法》會(huì)導(dǎo)致兩個(gè)問題：其一，對(duì)于“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口但‘無效’的藥品”的規(guī)制出現(xiàn)困惑[其二，對(duì)于類似的法定犯認(rèn)定如非法持有槍支罪只能通過逐個(gè)罪名以前置法修改的方式予以解決。事實(shí)上，之所以出現(xiàn)這些問題，原因在于未能正確認(rèn)識(shí)到法定犯司法認(rèn)定困境的真正原因，即實(shí)質(zhì)解釋論的缺位。刑法學(xué)不能只醉心于理論體系象牙塔的搭建，而必須顧及案件處理的具體妥當(dāng)性，結(jié)合具體案件對(duì)法條用語作出實(shí)質(zhì)解釋和擴(kuò)張解釋，尋找刑法理論和案件處理的最佳結(jié)合點(diǎn)。[25〗

對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，具有充分的根據(jù)。因?yàn)樾谭偸菍⒅档每铺幮塘P的行為類型化為構(gòu)成要件的行為[立法者在規(guī)定構(gòu)成要件時(shí)，必然對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)。[8]141法律適用的過程就是法律發(fā)現(xiàn)的過程，發(fā)現(xiàn)法條文字的真實(shí)含義，發(fā)現(xiàn)法條中沒有規(guī)定的構(gòu)成要件要素。[26〗法定犯的司法認(rèn)定亦如是，需要在遵守罪刑法定原則的前提下通過解釋實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，即實(shí)現(xiàn)形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一。以陸某涉嫌銷售假藥案為例，按照對(duì)前置法①(8)① 案發(fā)時(shí)有效的《藥品管理法》。的形式解釋會(huì)得出“所有未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的藥品均屬于假藥”，但這些假藥中有部分藥品“不僅不會(huì)危害人體健康，反而有確切療效”，如果形式性、僵化地認(rèn)定為“假藥”則顯然與犯罪的法益侵害性原則相左。刑法解釋應(yīng)當(dāng)保持形式入罪實(shí)質(zhì)出罪的解釋立場(chǎng)。[27〗因此，需要通過實(shí)質(zhì)解釋將“不具有法益侵害性的藥品”排除出“假藥”的行列，以實(shí)現(xiàn)形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的統(tǒng)一。大體而言，形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性可能存在三個(gè)方面的沖突：一是成文法的局限性決定了刑法不可能對(duì)所有“犯罪”做出毫無遺漏的規(guī)定，即某種行為值得科處刑罰但缺乏刑法條文所作的構(gòu)成要件規(guī)定[二是某種行為值得科處刑罰，但只有通過擴(kuò)大解釋才能認(rèn)為該行為符合構(gòu)成要件[三是成文法的特點(diǎn)決定了刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的行為，即客觀上存在符合刑法的文字表述實(shí)質(zhì)上卻不值得處罰的現(xiàn)象。[8]148-149以趙某華涉嫌非法持有槍支案為例，該案恰恰屬于上述的第三種沖突，即依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)得出“形式上的槍支”的結(jié)論，卻導(dǎo)致包含了不值得科處刑罰的行為。正是由于司法實(shí)踐中存在將相關(guān)行政規(guī)范直接等同于刑事規(guī)范作為法定犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)、或?qū)⑿姓J(rèn)定直接等同于司法認(rèn)定，才導(dǎo)致法定犯在司法認(rèn)定實(shí)踐中存在混亂。因此，需要通過實(shí)質(zhì)解釋將“不具有實(shí)質(zhì)殺傷力的槍支”排除出“非法持有槍支罪”的處罰范圍。只有直面真實(shí)的社會(huì)生活實(shí)踐，摒棄迷戀語詞的法律形式主義思維，看重刑事司法的系統(tǒng)性后果，確定適宜的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)刑事司法裁量的基本邊際均衡，才能有效化解涉槍犯罪司法治理的困境。[27]在由于語言的特點(diǎn)導(dǎo)致了刑法的文字表述可能包含了不值得科處刑罰的行為的前提下，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法做出實(shí)質(zhì)的解釋，使刑法所規(guī)定的行為僅限于值得科處刑罰的行為。否則，根據(jù)刑法被定罪量刑的行為，完全可能是沒有侵害法益或者侵害程度輕微的行為。這違反了罪刑法定原則的民主主義的思想基礎(chǔ)以及禁止處罰不當(dāng)罰的行為的實(shí)質(zhì)性要求。[8]155

事實(shí)上，形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋并不相悖。盡管刑法法條與相應(yīng)部門法法條所保護(hù)的法益在抽象意義上屬于相同范疇，但由于刑法與相應(yīng)的部門法法條在規(guī)范目的的具體指向上有所不同，這導(dǎo)致刑法與其他部門法中所使用的相同概念，可能需要做不同的界定。[17]形式解釋為解讀語詞內(nèi)涵劃定最大的“射程”，而實(shí)質(zhì)解釋則在形式解釋劃定的邊界內(nèi)進(jìn)行判斷。社會(huì)的發(fā)展和價(jià)值觀的更迭要求刑法不斷變化和制度創(chuàng)新，但刑法本身所具有的穩(wěn)定性的特點(diǎn)使得刑法無法與社會(huì)的發(fā)展同步，因而刑法需要刑事政策化，刑事政策化了的刑法便具有了刑事政策的靈活性，使刑法的發(fā)展與社會(huì)的變化同步，滿足國家和社會(huì)對(duì)刑法功能的需求。[28〗無視形式解釋的邊界限制作用，容易導(dǎo)致實(shí)質(zhì)解釋如脫韁野馬般違反罪刑法定原則。但無視實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)時(shí)應(yīng)世而變的作用，則可能導(dǎo)致立法的滯后性被無限放大、甚至阻礙刑事司法的適用。法律作為人類高度內(nèi)在型和自發(fā)的價(jià)值體系存在，必須與人類社會(huì)的生活方式相適應(yīng)，刑法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，與世宜則有功，國家不能固守18世紀(jì)的精神來解決21世紀(jì)的社會(huì)問題。[29〗因此，形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的關(guān)系應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，以形式解釋為實(shí)質(zhì)解釋劃定消極邊界，以實(shí)質(zhì)解釋在射程之內(nèi)應(yīng)時(shí)應(yīng)世而變，二者相輔相成以保證法律穩(wěn)中有變。

有觀點(diǎn)認(rèn)為“關(guān)于行政犯、法定犯的認(rèn)定，自然應(yīng)當(dāng)依照行政管理法規(guī)來補(bǔ)充使用?？瞻鬃餇钪袇⒄掌渌梢?guī)定的規(guī)定已經(jīng)歸屬于法律的解釋適用和補(bǔ)充適用階段，而不再歸屬于法律制定階段，也就無所謂需遵循罪刑法定原則的問題?！盵30〗實(shí)際上，形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋并不沖突。形式解釋為實(shí)質(zhì)解釋劃定消極邊界，避免實(shí)質(zhì)解釋逾越被解釋對(duì)象的“最大射程范圍”[而實(shí)質(zhì)解釋則在形式解釋的邊界內(nèi)進(jìn)行積極判斷，將不具有實(shí)質(zhì)違法性的行為排除出犯罪的行列。形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋都是對(duì)罪刑法定原則的遵守，二者相輔相成、共同實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的合理認(rèn)定。

(二)法秩序的一元論與多元論之爭(zhēng)

由于我國對(duì)行政犯采取的是一種大一統(tǒng)、依附型的立法模式，即行政犯的所有基本罪狀和法定刑均在刑法典中加以規(guī)定，行政法規(guī)不再設(shè)定獨(dú)立的罪狀和法定刑，只是籠統(tǒng)的規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”[31〗，這種立法模式也帶來法定犯中刑法與前置法關(guān)系的難題，使前置法與刑法之間的界限愈加模糊。在進(jìn)行法定犯的判斷時(shí)，不可避免涉及對(duì)作為前置法的民法、行政法等法律法規(guī)進(jìn)行判斷，此時(shí)面臨的問題便是刑法是否需要受到作為前置法的民法與行政法的限制，還是刑法可以獨(dú)立判斷、甚至得出與民法、行政法相反的結(jié)論。如果說陸某涉嫌銷售假藥案體現(xiàn)的是法定犯中刑法與前置法的“范圍之爭(zhēng)”，那么帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案體現(xiàn)的則是法定犯中刑法與前置法的“評(píng)價(jià)之爭(zhēng)”。帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案的難點(diǎn)在于“法秩序的沖突”，即對(duì)于《保險(xiǎn)法》認(rèn)定為有效的保險(xiǎn)合同，刑法能否給予否定評(píng)價(jià)。換言之，在作為前置法的《保險(xiǎn)法》認(rèn)定該保險(xiǎn)合同因?yàn)榻?jīng)過兩年期限而成為“合法有效”(不可撤銷)的合同時(shí)，刑法上如果仍以“騙保行為”作為保險(xiǎn)詐騙罪的實(shí)行行為進(jìn)而認(rèn)定保險(xiǎn)詐騙罪的成立，是否會(huì)導(dǎo)致法秩序的沖突。

對(duì)此問題的回答，存在法秩序一元論與法秩序多元論兩種觀點(diǎn)。法秩序一元論認(rèn)為，刑法對(duì)同一行為合法與否的判斷不能與民法、行政法等前置法的判斷相左[法秩序多元論則認(rèn)為刑法可以進(jìn)行獨(dú)立的判斷，即便得出的結(jié)論與民法、行政法相左。自1953年德國學(xué)者恩吉施提出“法秩序統(tǒng)一”的概念以來，法秩序統(tǒng)一頻頻被使用，而這一概念在涉及刑法與前置法關(guān)系的法定犯領(lǐng)域更是時(shí)常被提及。但是，盡管理論上都認(rèn)可法秩序統(tǒng)一的概念，但對(duì)于多大程度上的統(tǒng)一并沒有一致的看法。有論者認(rèn)為，法秩序的統(tǒng)一性作為一種要求或者一種公理，適用于立法與法解釋，在從規(guī)范的角度觀察各個(gè)法規(guī)范之時(shí)，就要求法規(guī)范的集合體不應(yīng)該是一種自我矛盾的統(tǒng)一體，因而法秩序的統(tǒng)一性就必然要求排除諸規(guī)范之間的矛盾，進(jìn)而要求違法判斷的統(tǒng)一性。[32〗但是，法秩序的統(tǒng)一不是違法概念的形式統(tǒng)一，而是各領(lǐng)域目的的統(tǒng)一。[33〗如果尚未厘清法定犯中前置法與刑法各自的規(guī)范保護(hù)目的便斷言法秩序產(chǎn)生沖突或法秩序統(tǒng)一，未免有失偏頗。以帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案為例，有學(xué)者將帥某騙保案的問題歸結(jié)為“當(dāng)民法與刑法對(duì)同一問題做出不同規(guī)定的時(shí)候，應(yīng)該適用哪一個(gè)法律的問題”[34〗。誠然，當(dāng)民法認(rèn)為一個(gè)行為在民事法上是合法的情況下，刑法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為在刑事上是不法的。但是，該學(xué)者忽視了帥某騙保案中關(guān)鍵的兩個(gè)問題：其一，《保險(xiǎn)法》第54條是通過“兩年期限”對(duì)存在民事不法(詐騙)的保險(xiǎn)合同進(jìn)行“補(bǔ)正”，才使本已具備民事不法的行為溯及性地具備合法性，即保險(xiǎn)合同溯及性地自成立之日起有效而不是自兩年期滿之日起有效[其二，《保險(xiǎn)法》第54條的“補(bǔ)正”是基于民商事領(lǐng)域中通過對(duì)交易相對(duì)人的保護(hù)以實(shí)現(xiàn)交易安全的需要。值得注意的是，《刑法》對(duì)一個(gè)行為的評(píng)價(jià)是從“行為時(shí)”進(jìn)行評(píng)價(jià)的，并不能通過后續(xù)的行為或期限進(jìn)行“溯及性”的補(bǔ)正。此外，《刑法》的目的僅在于懲罰犯罪與保障人權(quán)，無需像民商法一樣進(jìn)行“交易安全與交易便捷”的考量。簡(jiǎn)言之，《刑法》對(duì)帥某騙保行為的判斷在帥某騙保行為實(shí)施終了便已蓋棺定論，不能像《保險(xiǎn)法》一樣以“兩年期限”為由進(jìn)行“補(bǔ)正”。與此相同的是，我國《民法總則》第150條以及《合同法》第54條也規(guī)定，受脅迫而實(shí)施的民事法律行為和訂立的合同，也是可撤銷的。若與這種民事法律規(guī)定保持一致，就只能認(rèn)為被害人因受行為人脅迫而作出的承諾也屬有效。[35〗但如果按照這種邏輯，只要經(jīng)過兩年的期限，幾乎所有的強(qiáng)迫交易罪、以簽訂不平等協(xié)議或欠條的敲詐勒索罪等案件都能通過兩年的期限進(jìn)行“洗白”，即除罪化。但這顯然并不合理，也不合法。既然法條是在保護(hù)某種法益的目的下制定的，既然犯罪構(gòu)成要件是在保護(hù)特定法益的目的下設(shè)計(jì)的，那么，對(duì)構(gòu)成要件的解釋理所當(dāng)然必須以法益內(nèi)容為指導(dǎo)。[8]160因此，帥某騙保案中，“根據(jù)《保險(xiǎn)法》認(rèn)定保險(xiǎn)合同有效”與“根據(jù)《刑法》認(rèn)定帥某構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪”并不存在法秩序的沖突。正如我國學(xué)者所言，“關(guān)于是否犯罪的判斷，和是否民事不法的判斷，是基于兩個(gè)不同的判斷體系進(jìn)行，所依據(jù)的法律和規(guī)則都不同，其所判斷的結(jié)果及可能承擔(dān)責(zé)任的具體形式也不相同。刑事違法性的判斷和民事不法的判斷是雙軌的，而非單軌的。”[36〗

強(qiáng)調(diào)刑法必須與前置法的判斷保持一致的觀點(diǎn)無非是基于刑法的保障法地位與謙抑性特點(diǎn)，但是，這些觀點(diǎn)都忽視了一個(gè)問題即：“民法、行政法在部分情況下可以‘補(bǔ)正’，但刑法卻不行”。此外，這種合同是否“經(jīng)補(bǔ)正而‘有效’”也不無疑問。即便認(rèn)為合同經(jīng)過“兩年期限”可以補(bǔ)正也是基于民商事領(lǐng)域中保障“商事安全、效率”原則的考量。但在刑法中是否存在這一基礎(chǔ)則不無疑問。我國采取行政違法與刑事違法并行的二元違法體系的立法模式，但這并不意味著對(duì)同一行為必然同時(shí)采取行政法與刑法兩種規(guī)制手段，更不意味著刑法是行政法的“加重法”。事實(shí)上，“法律融合”的背景下，數(shù)個(gè)法領(lǐng)域很可能同時(shí)對(duì)同一行為做出了調(diào)整和規(guī)制，在一定條件下應(yīng)當(dāng)允許違法的判斷“和而不同”。[33]雖然刑法以保護(hù)法益為使命，但保護(hù)法益并非刑法的特權(quán)。在中國二元違法體系的立法模式下，更要區(qū)分二法在規(guī)制對(duì)象、規(guī)制范圍上的區(qū)別，才能厘清行政不法與刑事不法的關(guān)系、避免法秩序的沖突。

四川帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案、沈陽毒豆芽案、內(nèi)蒙古王某軍收購玉米案、江蘇陸某涉嫌銷售假藥案、天津趙某華涉嫌非法持有槍支案等案件的相繼發(fā)生，都不斷引起關(guān)于法定犯司法認(rèn)定中刑法與前置法關(guān)系的討論。對(duì)此，理論界存在質(zhì)的差異論、量的差異論、質(zhì)量混合區(qū)別論等觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)背后隱現(xiàn)著法秩序一元論與法秩序多元論的交鋒，但無論是哪種觀點(diǎn)都存在難以自圓其說的問題。質(zhì)的差異論從法秩序多元論的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法與其他法律的性質(zhì)不同，刑事不法有自己獨(dú)立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。量的差異論從法秩序一元論的角度出發(fā)，認(rèn)為法律體系是一個(gè)統(tǒng)一的整體，刑法與其他法律應(yīng)采用統(tǒng)一的違法標(biāo)準(zhǔn)以維護(hù)法秩序內(nèi)部的一致性，區(qū)分刑事不法與行政不法僅僅是“量的差異”而不是“質(zhì)的差異”。緩和的違法一元論則避開了從正面評(píng)價(jià)行政不法與刑事不法是否具有一致性的問題，而是從側(cè)面去主張“民法或行政法允許的行為，必然不具有刑事違法性[而民法或行政法禁止的行為，則未必具有刑事違法性[對(duì)民法或行政法認(rèn)為無保護(hù)必要的利益，不能認(rèn)定侵害行為具有刑事違法性”。質(zhì)量混合區(qū)別論認(rèn)為“質(zhì)的差異論”和“量的差異論”并非完全對(duì)立，雖然前置性的行政不法對(duì)行政刑法的成立而言不可或缺，但是行政法與刑法在規(guī)制范圍、規(guī)制目的上的差異，決定了司法需要根據(jù)法益侵害的性質(zhì)分別運(yùn)用質(zhì)的差異和量的差異妥當(dāng)?shù)貏澏ㄐ姓环ㄅc刑事不法的范圍。

上述觀點(diǎn)似乎都有一定的道理，但都存在未區(qū)分行政不法與刑事不法的討論前提：行政法與刑法存在規(guī)制范圍的重合性。首先，違法多元論存在將行政法或刑法單方評(píng)價(jià)的部分納入行政不法與刑事不法關(guān)系討論范圍之中的問題，但對(duì)于行政法或刑法的專屬規(guī)制范圍并不存在行政不法與刑事不法是否沖突的問題。其次，違法一元論存在將刑法等同于行政法的加重法的問題，忽視了行政法與刑法在規(guī)制對(duì)象、規(guī)制范圍上的不對(duì)稱性。再次，緩和的違法一元論看似不偏不倚，實(shí)則混同了“不保護(hù)”與“允許侵害”的問題，對(duì)于民法或行政法上不予保護(hù)或認(rèn)為為民事違法或行政違法的對(duì)象，并不意味著法律“允許任何人進(jìn)行侵害”。質(zhì)量混合區(qū)別說存在投機(jī)傾向，看似結(jié)合了質(zhì)的差異論與量的差異論二者的優(yōu)點(diǎn)，實(shí)則回避了劃分討論行政不法與刑事不法的前提。有學(xué)者直接斷言“質(zhì)量混合區(qū)別說在我國立法模式下沒有存在的空間?！盵37〗有學(xué)者主張“在刑法規(guī)范的司法適用上，倡導(dǎo)前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的刑法適用解釋規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)犯罪認(rèn)定的司法限縮?！盵38〗這種觀點(diǎn)體現(xiàn)的是“量的差異論”的邏輯，但這種邏輯并不能實(shí)現(xiàn)法定犯的有效認(rèn)定。量的差異論存在以偏概全的問題，如果認(rèn)為行政不法與刑事不法的關(guān)系僅僅是“量的差異”，那么刑事不法基本上等同于行政不法的加重法。以廣東地區(qū)盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)為例，廣東一類地區(qū)盜竊3 000元以上、二類地區(qū)盜竊2 000元以上才算“數(shù)額較大”從而構(gòu)成盜竊罪。此外，無論是陸某涉嫌銷售假藥案還是趙某華涉嫌非法持有槍支案，都是由于司法中將對(duì)“假藥”“槍支”的定性交由前置法進(jìn)行認(rèn)定，而刑法對(duì)于法定犯成立與否的判斷只剩下“數(shù)量的多少”。正是在這種邏輯之下，才導(dǎo)致得出“有確切療效的藥品”也是“假藥”“沒有實(shí)質(zhì)殺傷力的玩具槍”也是“槍支”的荒謬結(jié)論。從這兩起案件都可以看出，一旦由前置法對(duì)法定犯進(jìn)行定性，那么法定犯與普通違法行為僅僅只剩下“量的差異”，而量的差異論在前置法定性范圍過廣的情況下是無法進(jìn)行有效除罪化的，只會(huì)導(dǎo)致法定犯的司法認(rèn)定中刑法只能根據(jù)前置法的評(píng)價(jià)而亦步亦趨。正如有學(xué)者在趙某華槍支案中指出“司法實(shí)踐中存在的‘唯槍支數(shù)量論’困境的根源在于槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”。誠如該學(xué)者所言，趙某華槍支案的根源在于對(duì)“槍支”定性的錯(cuò)亂，即直接將前置法的判斷等同于法定犯構(gòu)成要件的判斷，一旦出現(xiàn)定性上的失誤，光靠數(shù)量來區(qū)分行政違法與刑事違法，難以起到有效限制法定犯犯罪圈擴(kuò)大的作用。如果認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為可以“補(bǔ)正”不僅與刑法的基本原理相背離，還會(huì)起到鼓勵(lì)保險(xiǎn)詐騙的負(fù)面效應(yīng)。首先，犯罪形態(tài)分為犯罪預(yù)備、未遂、中止、既遂，犯罪形態(tài)一旦產(chǎn)生就不能后退。因此，一旦行為實(shí)施終了，則只存在未遂、中止、既遂三種樣態(tài)，此時(shí)即便“積極、有效阻止結(jié)果發(fā)生”也只構(gòu)成“犯罪中止”而不能否定“犯罪的成立”。由是，犯罪的發(fā)展進(jìn)程不能通過后續(xù)行為進(jìn)行“補(bǔ)正”，即只能往前、不能退后。

民法、行政法上承認(rèn)行為的合法性，與刑法上認(rèn)定行為的非法性并不存在沖突。民法、行政法與刑法有著不同的調(diào)整目的，這意味著在對(duì)行為的定性上有著不同的處理邏輯。例如在帥某騙保案中，民事上的保險(xiǎn)可以通過“兩年”的期限將保險(xiǎn)公司本來享有解除權(quán)的“民事不法合同”轉(zhuǎn)化為“民事合法有效合同”，通過“兩年”的期限進(jìn)行補(bǔ)正[但刑法上的犯罪行為自實(shí)施終止之后卻不可能存在補(bǔ)正一說，如被害人事后的同意只能是“事后的被害人諒解”，并不能成為判斷犯罪成立與否的考量因素。這也從側(cè)面說明，法定犯的判斷不能全部取決于前置法的判斷。如果直接將民法的邏輯、理念推及刑法的適用，乃至取代刑法的邏輯與理念，勢(shì)必導(dǎo)致刑法喪失“懲罰犯罪”之本質(zhì)。如果說保險(xiǎn)法允許對(duì)“詐騙訂立的保險(xiǎn)合同”進(jìn)行補(bǔ)正是基于“交易安全”等因素的考量，并以此要求刑法也必須允許對(duì)“詐騙訂立的保險(xiǎn)合同”予以補(bǔ)正，則對(duì)早已構(gòu)成的保險(xiǎn)詐騙罪溯及性的予以除罪化。但是，刑法上的這一做法不僅無法收到民商法領(lǐng)域“保護(hù)交易安全”之效，反而會(huì)加劇潛在的詐騙犯的僥幸心理、變相起到鼓勵(lì)“通過詐騙訂立保險(xiǎn)合同”的行為。處理刑法與民法之間融合的關(guān)系問題的前提是明確刑法與民法的保護(hù)目的并不相同。刑法的目的是為了懲罰犯罪維護(hù)社會(huì)秩序，民法的目的是為了塑造市民生活自治的原則及考慮到各方的最佳利益。[27]在帥某涉嫌保險(xiǎn)詐騙案中，作為民事合同的保險(xiǎn)合同由于我國保險(xiǎn)法的特殊規(guī)定在部分情況下可以通過“補(bǔ)正”使一個(gè)“不法合同”轉(zhuǎn)化為“合法有效合同”。但刑法的原理卻不允許補(bǔ)正，因此，后期的“補(bǔ)正行為、補(bǔ)正期限”并不能溯及性地阻卻犯罪的成立。

如前所述，民事上認(rèn)為“合法”的行為，如果刑法認(rèn)定為其“違法”，這一法律評(píng)價(jià)“沖突”可能導(dǎo)致民眾對(duì)于法秩序的統(tǒng)一性產(chǎn)生錯(cuò)亂感。正因?yàn)槿绱耍瑢?shí)務(wù)中對(duì)于這類保險(xiǎn)合同詐騙案件，在經(jīng)歷了“兩年期限”之后則往往以“民事合法”為由，不將其認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙行為。由此可見，實(shí)務(wù)中采取的是“民事優(yōu)先”的判斷進(jìn)路。誠然，實(shí)務(wù)中采取的這種態(tài)度能有效避免在保險(xiǎn)合同領(lǐng)域民事不法與刑事不法的沖突，但卻存在回避法定犯認(rèn)定中刑法與前置法關(guān)系探討的問題。試想，同樣一個(gè)詐騙訂立的保險(xiǎn)合同，行為人也根據(jù)這一個(gè)保險(xiǎn)合同取得了巨額的保險(xiǎn)金，但是，經(jīng)歷了“兩年期限”的行為人則因?yàn)橄奁趯脻M的修正、補(bǔ)正而不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，但只經(jīng)過了“一年十一個(gè)月”的另一個(gè)人行為人則因?yàn)椤皟赡昶谙蕖蔽磳脻M而構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，很難說這一對(duì)比不會(huì)引起民眾對(duì)法律評(píng)價(jià)、對(duì)法定犯司法認(rèn)定產(chǎn)生懷疑與認(rèn)知錯(cuò)亂。

因此，在避免出現(xiàn)“民事合法，刑事違法”這種吊詭的現(xiàn)象的同時(shí)，也要避免出現(xiàn)“兩年期限”作為分水嶺所導(dǎo)致的“罪與非罪”的另一詭異現(xiàn)象。可見，正確分析保險(xiǎn)詐騙罪這一法定犯領(lǐng)域的“民事判斷”優(yōu)先規(guī)則背后的刑法原理，才能為這一現(xiàn)象的解決提供有益的理論依據(jù)、增加這一選擇的可接受度。對(duì)此，有學(xué)者試圖引入日本的“可罰的違法性概念”，并據(jù)此認(rèn)為“行為違反保險(xiǎn)刑法規(guī)范但為保險(xiǎn)行政法律規(guī)范或其他行政法律規(guī)范所容許的，則應(yīng)徑直否定刑事可罰性”。[39〗這種觀點(diǎn)不失為一種有效的解決方案，刑法作為其他法律背后的制裁措施，是對(duì)前置法規(guī)范所保護(hù)的法益進(jìn)行的二次保護(hù)。因此，刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，就各法領(lǐng)域而言，刑法應(yīng)僅充當(dāng)補(bǔ)充性之角色，避免刑罰的范圍過分?jǐn)U張、避免刑罰的程度失之過重。①(9)① 規(guī)范犯罪論提出通過類型化與非類型化兩個(gè)階段審查涉案行為的新思路，類型化階段審查行為的該當(dāng)性，非類型化階段審查法價(jià)值的沖突，是一種全新的解決思路，由于非類型化審查本身就是解決法價(jià)值的沖突，因而為解決此類問題提供了嶄新的技術(shù)方案，值得深入探討，參見陳孝平. 規(guī)范犯罪論[J〗.貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2020(4).

誠然，保險(xiǎn)詐騙行為是一種侵害法益的行為，但也需承認(rèn)該行為是以一種緩和的方式對(duì)法益進(jìn)行侵害。對(duì)于這種緩和的方式，若動(dòng)輒高揮“刑法大棒”是否有違刑法的謙抑性則不無疑問。既然民法上對(duì)于這種行為通過“兩年期限”的方式“給予改過的機(jī)會(huì)”，那么從刑法謙抑性的角度出發(fā)，也理應(yīng)對(duì)這種行為采取輕緩的態(tài)度，刑法自然沒有必要對(duì)這種行為“窮追猛打”。與此同時(shí)，刑法對(duì)這類行為采取輕緩化的應(yīng)對(duì)方式，也能避免“民事合法，刑事違法”的吊詭現(xiàn)象，避免法秩序的沖突給國民法感情、法規(guī)范感受力造成困惑。但值得注意的是，從刑法的謙抑性與緩和違法一元論的角度出發(fā)采取“民事優(yōu)先”的判斷規(guī)則，不能片面局限于經(jīng)過“兩年期限”的案件，而應(yīng)當(dāng)從“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則的角度考量，對(duì)“未超過兩年期限”的保險(xiǎn)騙保案件在刑事政策上采取從寬的態(tài)度。唯有此，才能避免以“兩年期限”為“分水嶺”所造成的“罪與非罪”的吊詭現(xiàn)象。

(三)違法性認(rèn)識(shí)有無及可能性之爭(zhēng)

傳統(tǒng)刑法理論和實(shí)踐認(rèn)為“不知法者不免責(zé)”，民眾也因此被施加了“知法義務(wù)”，甚至在傳統(tǒng)的“刑不可知?jiǎng)t威不可測(cè)”的觀念的支配下，“不知法而擔(dān)責(zé)”甚至成為常態(tài)，而“知法”卻成為加重罪刑的因素，從“知法犯法，罪加一等”的法諺便可見一斑。這種做法建立在刑法僅僅只是作為統(tǒng)治工具、而人權(quán)保障尚未彰顯的年代，有一定的歷史必然性。而傳統(tǒng)刑罰范圍以自然犯為主，保護(hù)的基本限于人身、財(cái)產(chǎn)安全領(lǐng)域，保護(hù)領(lǐng)域較小也確實(shí)可以推定普通人的知法可能性。但是，隨著近代刑法保障機(jī)能的彰顯，刑法被認(rèn)為是“犯罪人的大憲章”，持“違法性認(rèn)識(shí)不要說”的觀點(diǎn)作為“國家威權(quán)主義的殘留”[40〗而飽受非議。相比之下，“違法性認(rèn)識(shí)必要說”體現(xiàn)了責(zé)任主義的立場(chǎng)，更加符合現(xiàn)代刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。此外，持違法性認(rèn)識(shí)不要說的觀點(diǎn)嚴(yán)重背離了我國刑法規(guī)定。首先，犯罪的罪過形式或者為故意，或者為過失，不存在第三種形式，在刑法領(lǐng)域也不存在所謂的“無過錯(cuò)責(zé)任”。其次，我國《刑法》第十四條規(guī)定“故意犯罪是明知自己的行為會(huì)發(fā)生‘危害社會(huì)的結(jié)果’，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的”，而我國《刑法》第十五條規(guī)定“過失犯罪是應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生‘危害社會(huì)的結(jié)果’，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生‘這種結(jié)果’的”。那么，如果行為人不知道自己行為及結(jié)果的違法性，且對(duì)此不存在違法認(rèn)識(shí)可能性，則顯然不能認(rèn)為行為人對(duì)此具有故意或過失。

刑法的實(shí)施不是為了懲罰而懲罰，而是為了通過懲罰實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人的特殊預(yù)防和對(duì)潛在犯罪人的一般預(yù)防。簡(jiǎn)言之，即實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)效應(yīng)。法諺有云，懲一奸之惡，而止境內(nèi)之邪。如果因?yàn)椤耙话闳瞬痪哂羞`法性預(yù)見可能性”的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任，這種犯罪顯然屬于“運(yùn)氣犯罪”，運(yùn)氣好的就不會(huì)誤觸法網(wǎng)，而運(yùn)氣不好的則在不知不覺中誤觸法網(wǎng)。如果真的如此，則社會(huì)上的大多數(shù)人猶如林中鳥獸，時(shí)刻處于未知的“捕獸夾”之中，時(shí)刻因不經(jīng)意間的“牢獄之災(zāi)”而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。這不僅不能實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)效果，也會(huì)導(dǎo)致國民行為萎縮。隨著大量超出核心刑法領(lǐng)域的、僅憑日常普通人的生活常識(shí)難以輕易而知的法定犯規(guī)定不斷涌現(xiàn)，修法頻率日益加快，價(jià)值觀逐漸多元，法律秩序邊界的不穩(wěn)定程度也逐次提升。[41〗以趙某華涉嫌非法持有槍支案為例，在連許多刑法專家都不知道槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，難以認(rèn)為作為一個(gè)在街頭擺攤的普通群眾能夠?qū)Α笆种械耐婢邩寣儆谛谭ㄉ系臉屩А边@一狀況存在違法性認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，簡(jiǎn)單糾結(jié)于違法認(rèn)識(shí)必要性與違法認(rèn)識(shí)不要性并無太大的實(shí)踐意義，重點(diǎn)在于是否具有違法認(rèn)識(shí)可能性。在行為人具有違法性認(rèn)識(shí)的情況下，自然無需討論違法性認(rèn)識(shí)必要與否的問題。而當(dāng)行為人在行為時(shí)不具有違法性認(rèn)識(shí)的情況下，則需要通過是否具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性作為有責(zé)性的判斷。當(dāng)具有違法認(rèn)識(shí)可能性時(shí)，行為人即便在行為時(shí)不知法也不能免責(zé)，因?yàn)椤霸谕ǔ５姆ㄒ?guī)范意識(shí)下應(yīng)當(dāng)知法而不知法”本身就是有過錯(cuò)的，而這一可避免的過錯(cuò)由行為人自行承擔(dān)也是罪責(zé)主義的應(yīng)有之義。當(dāng)并不具有違法認(rèn)識(shí)可能性時(shí)，仍要求行為人承擔(dān)刑事責(zé)任則不僅有違責(zé)任主義原則，民眾不免對(duì)刑法的公正性存疑、司法的公信力也將受到損傷。

四、法定犯的司法認(rèn)定機(jī)制

(一)以前置法劃定法定犯的消極邊界

法定犯中不能脫離前置法而肆意進(jìn)行判斷，但前置法的作用在于為法定犯劃定消極邊界，而非僭越刑法、取代刑法的獨(dú)立判斷。無論是法定犯或自然犯的處罰依據(jù)都存在規(guī)范違反說與法益侵害說之爭(zhēng)，更為深層次的是結(jié)果無價(jià)值論與行為無價(jià)值論的紛爭(zhēng)，這一紛爭(zhēng)在法定犯領(lǐng)域中尤為明顯。誠如論者所言“法定犯的法律適用之所以存在疑難、混亂問題，原因在于法定犯入刑的正當(dāng)性根據(jù)不甚明確?！盵42〗與自然犯有別，法定犯被認(rèn)為是“違反了規(guī)范”而構(gòu)成的犯罪，這一邏輯與“規(guī)范違反說”理論有著天然的親和性。也正因?yàn)槿绱?，法定犯的司法認(rèn)定實(shí)踐中存在過分依賴于“規(guī)范”的現(xiàn)象，具體表現(xiàn)為對(duì)作為“前置法”的“行政規(guī)范文件”的尋找，甚至出現(xiàn)直接將“行政規(guī)范文件”作為積極構(gòu)成要件要素以確證法定犯的成立。如交通肇事罪的認(rèn)定中對(duì)行政部分的過分依賴便是適例。如果繼續(xù)夸大行政法的重要性而無視刑法的獨(dú)立性判斷，難以避免類似的現(xiàn)象在其他法定犯領(lǐng)域的重現(xiàn)。

我國學(xué)者認(rèn)識(shí)到“離開行政管理法規(guī)來認(rèn)定作為行政犯罪的法定犯之違法性，就會(huì)導(dǎo)致擅自入罪”，[5]但是，這種觀點(diǎn)只是看到了行政管理法規(guī)對(duì)法定犯的限制作用，即僅僅看到了行政管理法規(guī)為法定犯劃定邊界的積極意義，卻忽視了在行政管理法規(guī)劃定的界限內(nèi)刑法需要獨(dú)立判斷的問題。這種觀點(diǎn)存在簡(jiǎn)單將行政管理法規(guī)的范圍等同于刑法的管轄范圍，從這種邏輯出發(fā)，行政不法與刑事不法的關(guān)系僅僅是“量的差異”。歸根到底，這種觀點(diǎn)是“法秩序一元論”導(dǎo)向下的“雙層違法性”觀點(diǎn)的反應(yīng)。應(yīng)當(dāng)將行政刑法所指向的行政法律法規(guī)僅僅作為指引，其功能主要在于限定刑法的判斷范圍。據(jù)此，在行政法律法規(guī)規(guī)定之外的區(qū)域自然無需進(jìn)行刑法的判斷而當(dāng)然不構(gòu)成相應(yīng)的犯罪[而在行政法律法規(guī)規(guī)定的范圍之內(nèi)則還需要進(jìn)行刑法的獨(dú)立判斷，即是否具有刑事違法性。

法定犯的司法認(rèn)定不能脫離前置法，但前置法的作用僅僅在于為法定犯劃定消極邊界、而不是以前置法的判斷取代刑法的獨(dú)立判斷。在前置法邊界之外的行為自然不構(gòu)成相應(yīng)的法定犯，但在前置法邊界之內(nèi)的行為卻也不一定必然構(gòu)成法定法。申言之，在前置法劃定的邊界之內(nèi)，還需要進(jìn)行刑法的獨(dú)立判斷才能認(rèn)定法定犯是否成立。以“玉某泄露國家機(jī)密案”為例，該案中的行為人玉某作為律師將刑事案件的資料告知被代理人的家屬，而“普通刑事案件的資料”并不屬于《保守國家秘密法》所規(guī)定的“國家秘密”的范疇。因此，作為“前置法”的《保守國家秘密法》的作用在于劃定法定犯的范圍，即為是否構(gòu)成非法泄露國家秘密罪這個(gè)法定犯的成立劃定“界限”，在界限之外的已經(jīng)超出是否成立法定犯的考慮范圍，自然不構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。

(二)以法益論作刑事不法的積極判斷

刑法的功能乃在于保護(hù)法益不為犯罪行為所破壞，以建立并維護(hù)社會(huì)共同生活的法律秩序。[10]4因此，法定犯的司法認(rèn)定不能以前置法判斷取代刑法的獨(dú)立判斷，而應(yīng)當(dāng)在前置法劃定的邊界內(nèi)判斷行為是否具備刑事違法性。事實(shí)上，無論是自然犯還是法定犯在本質(zhì)上都只能是“違反刑法規(guī)范”，這也是犯罪的“刑事違法性”的要求。法定犯之所以涉及“前置法”只是由于刑法既要對(duì)相關(guān)領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制又由于專業(yè)性、簡(jiǎn)潔性的需要而需要借助相關(guān)行政法律規(guī)范進(jìn)行認(rèn)定，但這并不意味著這些相關(guān)的行政規(guī)范可以取代刑法規(guī)范成為法定犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。相反，這些相關(guān)行政法律規(guī)范只是法定犯司法認(rèn)定中的參考資料而已。因此，相關(guān)行為是否具有刑事違法性而構(gòu)成法定犯必須由刑法依據(jù)行為的法益侵害性或社會(huì)危害性進(jìn)行獨(dú)立判斷。是否對(duì)法益造成侵害或者危險(xiǎn)仍然是動(dòng)用刑罰的前提，不能僅僅因?yàn)榉傻慕?、更不能僅僅以秩序維持為由而施加刑罰，這是刑法的道義性使然，也是劃定刑法與行政法的界限。[43〗

行政規(guī)章的合法有效，并不意味著可以直接適用于刑事案件，換言之，在刑事司法中，必須根據(jù)保護(hù)法益對(duì)槍支這一構(gòu)成要件要素進(jìn)行獨(dú)立判斷。[8]180現(xiàn)代刑法的目的是保護(hù)法益，對(duì)犯罪的判斷僅關(guān)注行為的無價(jià)值，忽視法益侵害，將一種對(duì)法益沒有任何危險(xiǎn)的行為納入到刑罰處罰范圍，將面臨處罰正當(dāng)性的疑問。[44〗正如形式解釋為實(shí)質(zhì)解釋劃定“解釋界限”，但這只是消極的解釋邊界，至于進(jìn)行積極的判斷則必須按照法益侵害性原則進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定。同理，作為法定犯前置法的行政法規(guī)也只是為法定犯劃定消極的邊界，在處罰邊界之外的行為因?yàn)闆]有違反“前置法”的規(guī)定，自然不構(gòu)成相應(yīng)的法定犯[但在處罰邊界之內(nèi)的行為也僅僅是違反了“前置法”的規(guī)定，至于是否構(gòu)成法定犯還需要通過法益侵害性原則進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。

以前有力的觀點(diǎn)認(rèn)為刑法的任務(wù)是保護(hù)基本的道德秩序，現(xiàn)在成為通說的觀點(diǎn)是刑法的任務(wù)在于保護(hù)法益。原因有三：一則國家并無權(quán)限凌駕于個(gè)人之上來判斷什么在道德上是正確的[二則在價(jià)值多元化的現(xiàn)代社會(huì)，把某種道德作為正確的，以刑罰強(qiáng)制推行是不妥當(dāng)?shù)腫三則對(duì)道德本身進(jìn)行保護(hù)是個(gè)人內(nèi)心的問題，以法來強(qiáng)制實(shí)施并不恰當(dāng)。[45]5對(duì)法益侵害性原則的重視，在前置法本不構(gòu)成犯罪的行為劃入法定犯的范圍之內(nèi)時(shí)還能起到第二次過濾出罪的作用。以陸某涉嫌銷售假藥罪為例，即便按照當(dāng)時(shí)的《藥品管理法》認(rèn)為“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口但有效的藥品屬于假藥”，即在前置法所劃定的消極邊界之內(nèi)，依然可以通過缺乏法益侵害性予以出罪。刑法除了滿足形式上的要求之外，還得符合一定的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即法益侵害。與法益沒有充分關(guān)聯(lián)性的純粹的形式犯，不符合犯罪最低的實(shí)質(zhì)要件，不應(yīng)被當(dāng)作犯罪，也不應(yīng)被當(dāng)作法定“犯”。[15]

(三)以違法認(rèn)識(shí)可能性進(jìn)行有責(zé)判斷

由于刑法的犯罪判斷必須兼就行為人的主觀犯意與客觀行為，以掌握這些應(yīng)科予刑罰的行為模式，故刑法分則所規(guī)定的不法構(gòu)成要件并不是純客觀的外部現(xiàn)象，而是結(jié)合外在客觀行為與內(nèi)在主觀意思的綜合體。[10]3因此，在經(jīng)由前置法劃定消極邊界、刑法以法益侵害性原則進(jìn)行積極判斷進(jìn)而確定不法行為之后，還需要具有非難可能性才能對(duì)行為人予以定罪量刑。這既是主客觀相一致原則的要求，也是對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的遵守。法定犯數(shù)量的不斷增加，除了刑事立法主要是針對(duì)法定犯的犯罪化之外，最主要的原因在于法定犯構(gòu)成要件不斷被擴(kuò)容，針對(duì)刑事法治國之底線的罪刑法定原則不斷被突破。[26]罪刑法定原則要求刑法必須具有明確性，但法定犯中對(duì)“前置法”的過度依賴反而使刑法的明確性更加撲朔迷離。以趙某華槍支案為例，在理論上都對(duì)“什么是刑法意義上的槍支”爭(zhēng)執(zhí)不休的情況下，普通民眾更是難以明白什么才是“刑法意義上的槍支”，在這種情況下，刑法規(guī)范的明確性可謂蕩然無存。那么，對(duì)一個(gè)沒有違法性認(rèn)識(shí)、且不具有違法性認(rèn)識(shí)可能性的人予以定罪量刑，顯然違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如果隨意將這種生活中常見的缺少實(shí)際殺傷力的玩具槍認(rèn)定為槍支，容易引起寒噤效應(yīng)，導(dǎo)致民眾因?yàn)楹ε聞?dòng)輒誤觸法網(wǎng)而時(shí)刻對(duì)自己的行為戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，司法的這一認(rèn)定在導(dǎo)致司法結(jié)果與民意沖突、損傷司法公信力之余，還會(huì)導(dǎo)致國民行動(dòng)自由的萎縮。

誠然，由于自然犯局限于殺人、盜竊等傳統(tǒng)犯罪類型，但法定犯的犯罪領(lǐng)域則不然。社會(huì)行政管理秩序的需要使刑法的工具性價(jià)值屬性被過度放大，而風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來也促使刑法規(guī)制范圍的早期化與擴(kuò)大化，由此帶來法定犯范圍的大肆擴(kuò)張。刑法的擴(kuò)張需要有正當(dāng)性自無疑問，但問題在于，有了正當(dāng)性就能肆意擴(kuò)張嗎？如耶林所言，“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害?！盵46]127法定犯的擴(kuò)張導(dǎo)致“民眾確實(shí)不知法”，即缺乏違法認(rèn)識(shí)可能性的現(xiàn)象頻發(fā)，趙某華涉嫌非法持有槍支案便是適例。因此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在犯罪論體系中的地位和出罪功能。[47〗對(duì)自然犯可直接推定行為人違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是可避免的，對(duì)法定犯則應(yīng)當(dāng)對(duì)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否不可避免作具體分析。[48〗由是，對(duì)法定犯的司法認(rèn)定在經(jīng)歷了不法層面的判斷之后，還需要在有責(zé)性層面上進(jìn)行是否具有違法性認(rèn)識(shí)可能性的判斷。如果涉事行為不具有違法性認(rèn)識(shí)可能性，則對(duì)行為人缺乏非難可能性，不能認(rèn)定法定犯的成立。只有在行為人的行為既具有不法性又具有非難可能性的情況下，才能認(rèn)定法定犯的成立，這也是主客觀相一致原則的應(yīng)有之義。

五、結(jié)語

刑法是共同規(guī)范體系的根基，如果應(yīng)予發(fā)動(dòng)刑法而不發(fā)動(dòng)，不僅不應(yīng)當(dāng)冠之以謙抑的美名，反而要受到瀆職的嚴(yán)厲指責(zé)。[49〗但是，刑法只是社會(huì)規(guī)范之一，在我國違法與犯罪并行的二元規(guī)制體系的立法模式下，對(duì)于“越軌行為”的規(guī)制是否能隨便調(diào)用刑法則需要審慎考量。

本文從三個(gè)典型案例出發(fā)，具體分析了法定犯司法認(rèn)定實(shí)踐中出現(xiàn)的前置法與刑法規(guī)制范圍不同、前置法與刑法的評(píng)價(jià)不同、行為人對(duì)前置法劃定的范圍是否具有違法性認(rèn)識(shí)可能性的困境。進(jìn)而指出法定犯在司法認(rèn)定與適用中出現(xiàn)的種種困境卻并不是法定犯或前置法的立法出現(xiàn)偏差，相反，是司法能動(dòng)性的缺乏，具體表現(xiàn)為三個(gè)方面：其一，實(shí)質(zhì)解釋論的缺位[其二，法益侵害性原則的缺失[其三，違法認(rèn)識(shí)可能性的忽視。在厘清法定犯司法認(rèn)定與適用實(shí)踐中困境背后的原因之后，本文嘗試從按照“從客觀到主觀”的邏輯進(jìn)行法定犯出罪機(jī)制的構(gòu)建：首先，以前置法為法定犯的規(guī)制范圍劃定消極邊界，在邊界之外的無論如何不能構(gòu)成相應(yīng)的法定犯犯罪，否則有違罪刑法定原則[其次，以法益侵害性原則進(jìn)行刑事違法性的積極判斷，即避免了前置法的判斷僭越刑法的判斷，也能使法定犯的認(rèn)定具有實(shí)質(zhì)違法性的正當(dāng)性基礎(chǔ)[最后，以違法性認(rèn)識(shí)可能性進(jìn)行有責(zé)層面的判斷，在行為人對(duì)涉事行為不具有違法性認(rèn)識(shí)且缺乏違法性認(rèn)識(shí)可能性的情況下，應(yīng)當(dāng)以行為人缺乏非難可能性為由否定法定犯的成立，這也是對(duì)責(zé)任主義原則的堅(jiān)守。