章志遠(yuǎn)

2020年5月28日，十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議審議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法典》，這是新中國(guó)歷史上第一部以“法典”命名的法律，標(biāo)志著我國(guó)正式進(jìn)入“民法典時(shí)代”。習(xí)近平總書記2020年5月29日在主持中央政治局第二十次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)指出：“民法典是全面依法治國(guó)的重要制度載體，很多規(guī)定同有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)直接相關(guān)，直接涉及公民和法人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。國(guó)家機(jī)關(guān)履行職責(zé)、行使職權(quán)必須清楚自身行為和活動(dòng)的范圍和界限。”①習(xí)近平：《充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益》，《求是》2020年第12期?？梢?jiàn)，民法典實(shí)施不僅是全體國(guó)民的盛事，而且也是包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的所有國(guó)家機(jī)關(guān)的盛事。就保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治發(fā)展的兩大“重器”——民法和行政法而言，應(yīng)當(dāng)形成相互配合、協(xié)同推進(jìn)的最佳狀態(tài)。在實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利保護(hù)、社會(huì)秩序維護(hù)的過(guò)程中，行政法應(yīng)當(dāng)“主動(dòng)適應(yīng)對(duì)接民法典”，使二者“相互銜接而非各行其道”。②馬懷德：《民法典時(shí)代行政法的發(fā)展與完善》，《光明日?qǐng)?bào)》2020年6月3日。作為“社會(huì)生活百科全書”的民法典的頒行，使行政法的法典化開(kāi)始走入公眾視野。正如當(dāng)代中國(guó)行政法學(xué)科的開(kāi)拓者應(yīng)松年教授2017年歲末所言：“制定行政法總則的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，我們有能力借鑒民法總則的立法技術(shù)，將我國(guó)行政法中共性的東西抽取出來(lái)，形成具有中國(guó)特色的行政法總則。在行政法總則的指引下進(jìn)一步制定行政法的分則，最終形成一部體系完整的行政法法典?！雹偃f(wàn)學(xué)忠：《學(xué)界首次提出構(gòu)建中國(guó)行政法法典》，《法制日?qǐng)?bào)》2018年1月19日。在法治政府建設(shè)闊步前進(jìn)、法治社會(huì)建設(shè)邁開(kāi)步伐的當(dāng)下中國(guó)，“沒(méi)有行政法的法典化，中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系注定是不完整的，也是無(wú)法最終建成的”。②章志遠(yuǎn)：《中國(guó)特色行政法法典化的模式選擇》，《法學(xué)》2018年第9期?；厮菸覈?guó)民法典編纂的歷史進(jìn)程，解讀民法典規(guī)定的精神要義，行政法法典化至少可以從中獲得立法進(jìn)路、立法結(jié)構(gòu)和立法技術(shù)三個(gè)方面的啟示。對(duì)民法典編纂的學(xué)習(xí)和參照，能夠助力我國(guó)行政法典編纂事業(yè)的推進(jìn)。

一、立法進(jìn)路之啟示：兩步走還是三步走

編纂民法典是黨的十八屆四中全會(huì)明確提出的重大政治任務(wù)和立法任務(wù)，是以習(xí)近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設(shè)部署。民法典編纂既不是另起爐灶制定全新的民事法律規(guī)范，也不是對(duì)現(xiàn)行民事法律規(guī)范的簡(jiǎn)單匯編，而是回應(yīng)時(shí)代之問(wèn)、滿足實(shí)踐之需對(duì)現(xiàn)行民事法律規(guī)范的修改完善和系統(tǒng)整合。為了實(shí)現(xiàn)民法典編纂的科學(xué)有序，根據(jù)黨中央的決策部署，十二屆全國(guó)人大及其常委會(huì)將編纂民法典和制定民法總則作為立法工作的重點(diǎn)任務(wù)，確立了“兩步走”的工作思路：第一步，制定民法總則，作為民法典的總則編；第二步，編纂民法典各分編，經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)審議和修改完善后，再與民法總則合并為一部完整的民法典草案，經(jīng)全國(guó)人大審議后形成統(tǒng)一的民法典。從2015年3月正式啟動(dòng)，到2017年3月民法總則通過(guò)，再到2020年5月民法典通過(guò)，民法典編纂歷經(jīng)五年多時(shí)間的艱辛努力，終于完成了兩步走的既定目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)了幾代中國(guó)人的夙愿。

我國(guó)當(dāng)下行政法律規(guī)范體系的構(gòu)造與民法典編纂前夜頗為相似。一方面，在“成熟一個(gè)通過(guò)一個(gè)”傳統(tǒng)立法思路的指引下，我國(guó)相繼制定或修訂了行政訴訟法、公務(wù)員法、行政處罰法、行政復(fù)議法、立法法、行政許可法、行政強(qiáng)制法等一大批行政法律，形成了由行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法三大板塊構(gòu)成的規(guī)范體系；另一方面，與堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、回應(yīng)人民群眾美好生活新需求相比，行政法律規(guī)范還存在“規(guī)范缺位”“規(guī)范分散”“規(guī)范沖突”“規(guī)范虛置”③章志遠(yuǎn)：《行政法總則制定的基本遵循》，《學(xué)習(xí)與探索》2020年第7期。等突出問(wèn)題，亟待開(kāi)展行政法律規(guī)范的系統(tǒng)化作業(yè)。同時(shí)，行政法調(diào)整對(duì)象的廣泛性和行政法律規(guī)范本身的易變性，又加劇了行政法法典化的現(xiàn)實(shí)困難，使其成為一項(xiàng)幾乎無(wú)法實(shí)現(xiàn)的任務(wù)?！靶姓ǖ姆秶珡V，每一類行政事項(xiàng)都很復(fù)雜，單就某類行政事項(xiàng)編成一個(gè)有系統(tǒng)的法典，已經(jīng)很難，特別是關(guān)于經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)。要想對(duì)全部行政法采取一個(gè)整體觀念，制定一部完整的協(xié)調(diào)一致的法典，象民法典和刑法典那樣用一個(gè)總則概括起來(lái)，更加困難?！雹芡趺麚P(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1988年，第23頁(yè)。為此，在民法典編纂任務(wù)已經(jīng)完成的當(dāng)下，是否需要開(kāi)展行政法典編纂、如何開(kāi)展行政法典編纂，便成為社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)進(jìn)程中必須直面的時(shí)代課題。

從目前行政法學(xué)理論發(fā)展的動(dòng)態(tài)來(lái)看，多數(shù)學(xué)者還是認(rèn)同要堅(jiān)持行政法法典化的夢(mèng)想，認(rèn)為行政法法典化對(duì)推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法治政府最終建成、實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理現(xiàn)代化、為人類行政法治文明發(fā)展進(jìn)步貢獻(xiàn)中國(guó)智慧和中國(guó)方案，都具有重要的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義?？傮w來(lái)說(shuō)，有關(guān)行政法典編纂的議題實(shí)際上是從四個(gè)維度上展開(kāi)的。一是堅(jiān)持行政程序法法典化的戰(zhàn)略優(yōu)先性?！爸袊?guó)行政程序法法典化”的理論命題自二十世紀(jì)九十年代中期提出以來(lái)，一直是行政法學(xué)人孜孜以求的目標(biāo)。在“完善行政組織和行政程序法律制度”成為黨的十八屆四中全會(huì)明確提出的立法任務(wù)、行政程序法列為十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三類立法項(xiàng)目之后，盡快制定行政程序法典依舊是行政法學(xué)者的夢(mèng)想。⑤姜明安：《〈法治日?qǐng)?bào)〉是我40年行政法事業(yè)最給力支持者》，《法治日?qǐng)?bào)》2020年8月1日。二是盡快啟動(dòng)行政法總則的制定。以應(yīng)松年教授為代表的行政法學(xué)者正緊鑼密鼓地開(kāi)展“行政法總則”（專家試擬稿）的起草工作，從其所涵蓋的內(nèi)容來(lái)看，已經(jīng)超越了純粹的行政程序法典。三是制定“濃縮版”行政法典的行政基本法。江必新教授曾經(jīng)提出，要制定一部規(guī)范所有行政行為，在行政法體系中起綱要性、通則性、基礎(chǔ)性作用的行政基本法。①江必新：《邁向統(tǒng)一的行政基本法》，《清華法學(xué)》2012年第5期。從其所設(shè)計(jì)的內(nèi)容來(lái)看，與被譽(yù)為“小民法典”的民法通則比較接近。四是主張我國(guó)行政法法典化采行“制定行政法總則+編纂行政法典各分編”的模式。有學(xué)者主張力爭(zhēng)在2023年3月本屆全國(guó)人大任期屆滿時(shí)率先通過(guò)《行政法總則》，完成編纂行政法典總則編工作；同時(shí)，進(jìn)行各分編的整理工作，力爭(zhēng)到2030年左右形成具有中國(guó)特色的統(tǒng)一的行政法典。②章志遠(yuǎn)：《中國(guó)特色行政法法典化的模式選擇》，《法學(xué)》2018年第9期。

上述四種不同的學(xué)術(shù)主張觸及我國(guó)行政法典編纂的進(jìn)路問(wèn)題，即究竟是堅(jiān)持“兩步走”還是“三步走”？從民法典編纂的歷史進(jìn)程上看，“兩步走”的立法進(jìn)路不僅具有必要性而且具有可行性。論法律規(guī)范系統(tǒng)整合的難度和復(fù)雜程度，民法典編纂并不亞于行政法法典編纂。作為社會(huì)生活百科全書和市民社會(huì)基本法的民法典，涵蓋從胎兒到亡者、從衣食住行到生存發(fā)展的方方面面的事務(wù)。在民法學(xué)界的共同努力之下，五年多時(shí)間即實(shí)現(xiàn)了民法典編纂的百年夢(mèng)想。我國(guó)目前的行政法學(xué)理論雖不夠成熟厚重，但大量分散的行政法律規(guī)范、司法解釋、權(quán)威文件和典型案例基本滿足了行政法治實(shí)踐的需要，行政法學(xué)的理論共識(shí)也日漸增多，這些都為行政法律規(guī)范的系統(tǒng)整合奠定了較好的制度基礎(chǔ)、實(shí)踐基礎(chǔ)、理論基礎(chǔ)和社會(huì)基礎(chǔ)。因此，以行政法法典編纂難度過(guò)大、世界上沒(méi)有成功先例為由拒絕邁開(kāi)探索步伐，也許并非明智之舉。在選定行政法典編纂目標(biāo)之后，超越行政程序法典制定、奮力推進(jìn)行政法總則制定就成為當(dāng)下行政立法工作的“首務(wù)”。也就是說(shuō)，堅(jiān)持“兩步走”的立法進(jìn)路策略更為經(jīng)濟(jì)。一方面，行政程序法典千呼萬(wàn)喚未能出臺(tái)，個(gè)中原因值得深思。在我國(guó)改革、發(fā)展和穩(wěn)定進(jìn)入深水期，特別是面臨百年未有之大變局的背景之下，單純制定以規(guī)范、限制行政權(quán)行使為主要目標(biāo)的行政程序法，未必就是當(dāng)下中國(guó)法治政府建設(shè)的理想選擇。積極發(fā)揮行政權(quán)的能動(dòng)性，兼顧有限行政和有為行政的辯證統(tǒng)一，制定具有普遍適用性和引領(lǐng)性的一般行政法規(guī)則更具現(xiàn)實(shí)意義。另一方面，我國(guó)行政訴訟法已經(jīng)于2014年修訂通過(guò)，行政處罰法和行政復(fù)議法修改正在進(jìn)行之中。在2020年6月28日提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十次會(huì)議審議的行政處罰法修訂草案修訂說(shuō)明中，“把握通用性，從行政處罰法是行政處罰領(lǐng)域的通用規(guī)范出發(fā)”成為修法的基本遵循。作為一次重要的單行行政立法預(yù)演，“重申行政處罰總則的地位，對(duì)于行政法律規(guī)范和行政法學(xué)理論的體系化都具有十分特殊的意義”。③章志遠(yuǎn)：《作為行政處罰總則的〈行政處罰法〉》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期。從節(jié)約立法資源角度上看，制定簡(jiǎn)版行政法典的行政基本法也未必是合理選擇。相反地，學(xué)習(xí)借鑒我國(guó)民法典編纂的本土智慧，根據(jù)我國(guó)法治政府基本建成的現(xiàn)實(shí)需求，通過(guò)適當(dāng)調(diào)整行政立法的進(jìn)程，及時(shí)啟動(dòng)作為行政法典開(kāi)篇之作的行政法總則制定工作，應(yīng)當(dāng)成為兩個(gè)一百年交匯期我國(guó)法治建設(shè)的“頭等大事”。

二、立法結(jié)構(gòu)之啟示：總則與分則間統(tǒng)領(lǐng)遵從關(guān)系

作為成文法的高級(jí)形式，法典較之單行法具有綜合性、系統(tǒng)性和完整性特點(diǎn)。法典化作為“對(duì)一國(guó)法律進(jìn)行分科編制而形成具有公力的法律書面之事業(yè)，或者是將既有法令進(jìn)行整理編輯而形成法典的工作，或者是將新設(shè)法令歸類編纂而形成一編的法典工作”，④[日]穗積陳重：《法典論》，李求軼譯，北京：商務(wù)印書館，2014年，第5頁(yè)。必須處理好不同篇章之間的邏輯關(guān)系，避免陷入雜亂無(wú)章的境地。“民法典的制定乃基于法典化的理念，即將涉及民眾生活的私法關(guān)系，在一定原則之下作通盤完整的規(guī)范?！雹偻鯘设b：《民法總則》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，第22頁(yè)。作為社會(huì)主義民法典的典范，我國(guó)民法典堅(jiān)持以人民為中心的立法理念，回應(yīng)時(shí)代之問(wèn)和實(shí)踐之問(wèn)，采用七編制的全新結(jié)構(gòu)，除了總則編以外，依次由物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責(zé)任編構(gòu)成，超越了大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)的“三編制”或“五編制”體系結(jié)構(gòu)。相比之下，我國(guó)民法典編纂具有體例上的三大創(chuàng)新，即人格權(quán)獨(dú)立成編、侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成編及合同編通則發(fā)揮債法總則的功能，凸顯了民法典的“權(quán)利法特質(zhì)”。②王利明：《體系創(chuàng)新：中國(guó)民法典的特色與貢獻(xiàn)》，《比較法研究》2020年第3期。

在我國(guó)“七編制”的民法典中，總則編規(guī)定了所有的民事活動(dòng)必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，對(duì)各分編具有統(tǒng)領(lǐng)性作用；各分編在總則編的基礎(chǔ)上對(duì)各項(xiàng)民事制度作出具體規(guī)定?？倓t編對(duì)各分編的“統(tǒng)轄”效力，意味著總則編是民法典整體的思想基礎(chǔ)、規(guī)則效力基礎(chǔ)和法理解讀科學(xué)性基礎(chǔ)，是理解民法典龐大體系的“金鑰匙”。③孫憲忠：《中國(guó)民法典總則與分則之間的統(tǒng)轄遵從關(guān)系》，《法學(xué)研究》2020年第3期。例如，作為我國(guó)民法典重大創(chuàng)新之一的綠色原則為總則編第9條所確認(rèn)，突出了綠色發(fā)展的基本理念，應(yīng)當(dāng)成為各分編具體民事活動(dòng)一體遵循的基本原則。④例如，《民法典》“合同編”第509條第3款就規(guī)定了合同履行應(yīng)當(dāng)“避免浪費(fèi)資源、污染環(huán)境和破壞生態(tài)”。民法典中除了存在整體意義上的總分結(jié)構(gòu)外，各編內(nèi)部都以“通則”“一般規(guī)定”“基本規(guī)定”等形式打頭，同樣起到了引領(lǐng)后續(xù)編章的統(tǒng)轄作用，使得民法典各分編邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、自成體系。這種總分的體例結(jié)構(gòu)充分體現(xiàn)了民法典的科學(xué)性和系統(tǒng)性，對(duì)我國(guó)行政法典編纂具有重要的啟示意義。

相比較民法典分則體例安排背后清晰的權(quán)利邏輯而言，行政法典分則編的設(shè)計(jì)則更為復(fù)雜。一方面，行政法律規(guī)范內(nèi)容的變動(dòng)性較強(qiáng)，與行政法典自身的穩(wěn)定性存在緊張關(guān)系；另一方面，隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型和國(guó)家任務(wù)的變遷，行政法的功能已經(jīng)由“通過(guò)依法律行政原理和行政救濟(jì)的保障機(jī)制來(lái)防止行政權(quán)侵犯?jìng)€(gè)人自由”的“自由防御型行政法”，逐步走向兼顧“規(guī)范行政權(quán)積極調(diào)整利害關(guān)系活動(dòng)”的“利害調(diào)整型行政法”。⑤王貴松：《作為利害調(diào)整法的行政法》，《中國(guó)法學(xué)》2019年第2期。面對(duì)具有復(fù)合功能的現(xiàn)代行政法的出現(xiàn)，以行政行為為核心的規(guī)范結(jié)構(gòu)已經(jīng)難以有效回應(yīng)實(shí)踐之需。同時(shí)，部門行政法律規(guī)范浩如煙海，類似《環(huán)境保護(hù)法》《食品安全法》《海關(guān)法》等部門基本法大量存在且內(nèi)容千差萬(wàn)別，客觀上難以一一整合進(jìn)統(tǒng)一的行政法典之中。這既是行政法律規(guī)范體系化的現(xiàn)實(shí)難度之所在，也是行政法總論與分論相互協(xié)作共同支撐行政法治的魅力之所在。因此，行政法典編纂的過(guò)程依舊還是人類探索行政法治文明發(fā)展的過(guò)程，試圖畢其功于一役的行政法典編纂并不存在。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)行政法典編纂主要還是針對(duì)一般性行政法律規(guī)范的體系化，不涉及具體行政領(lǐng)域法律規(guī)范的系統(tǒng)集成。

在明確了行政法典分則編纂的基本方向之后，就需要框定行政法分則的大致體例安排。一部行政法的歷史，既是一部人類規(guī)訓(xùn)行政權(quán)作惡的歷史，也是一部人類激勵(lì)行政權(quán)行善的歷史。以行政權(quán)為行政法典分則體例安排的邏輯起點(diǎn)，不僅能夠順應(yīng)行政法自身發(fā)展的歷史規(guī)律，而且能夠與民法典編纂的權(quán)利邏輯形成呼應(yīng)，共同擔(dān)負(fù)起捍衛(wèi)以限制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利為旨趣的憲法的歷史使命。按照“權(quán)力來(lái)源——權(quán)力行使——權(quán)力監(jiān)督”的運(yùn)行邏輯，行政法典分則編可由“行政組織編”“行政活動(dòng)編”“監(jiān)督行政編”構(gòu)成。其中，行政組織編聚焦行政權(quán)的合法來(lái)源，實(shí)現(xiàn)所有行使行政權(quán)的組織和個(gè)人均具有合法性的目標(biāo)；行政活動(dòng)編聚焦行政權(quán)的運(yùn)行方式，確保所有行政權(quán)的運(yùn)行方式既能夠有效完成行政任務(wù)也能夠得到有效規(guī)范；監(jiān)督行政編聚焦行政權(quán)的內(nèi)外監(jiān)控，確保違法行政、不當(dāng)行政活動(dòng)得到應(yīng)有的矯正和救濟(jì)。與民法典分則編內(nèi)容的穩(wěn)定性相比，行政法典分則編可采行開(kāi)放式、框架性的立法結(jié)構(gòu)，使得行政法典編纂與社會(huì)發(fā)展保持同步。以最具公法特色的行政活動(dòng)編為例，全國(guó)人大常委會(huì)目前正在審議《行政處罰法》修訂稿，后續(xù)還會(huì)啟動(dòng)“行政三法”的《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》的修訂工作。這些單行行政活動(dòng)基本法的修訂乃至其他新的行政活動(dòng)基本法的制定，與行政法典編纂并不矛盾，可以同步進(jìn)行再匯聚其中。在這方面，荷蘭《行政法通則》的制定經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。①湛中樂(lè)、尹好鵬：《制定統(tǒng)一的行政法典既有必要亦有可能——〈荷蘭行政法通則〉概述》，載自羅豪才主編：《行政法論叢》（第2卷），北京：法律出版社，1999年，第279-311頁(yè)。單行立法的制定與行政法典的編纂能夠相向而行，從根本上取決于行政法典總則對(duì)分則統(tǒng)轄關(guān)系的確立。只有建立類似民法典總則與分則間的統(tǒng)領(lǐng)遵從關(guān)系，才能妥善處理好單行行政立法（行政法分則編組成部分）與行政法典總則編之間存在的緊張甚至沖突，確保行政法典的體系化適用功能。

三、立法技術(shù)之啟示：提取公因式的邏輯

民法典是民事權(quán)利的宣言書，是公民私權(quán)保護(hù)的基本依據(jù)，“保障民事權(quán)利”是民法典體系結(jié)構(gòu)安排的“紅線和中心軸”。②王利明：《民法典：國(guó)家治理體系現(xiàn)代化的保障》，《中外法學(xué)》2020年第4期。作為民法典開(kāi)篇之作的總則編，擔(dān)負(fù)著統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編的使命，采取“提取公因式”的辦法，將民事法律制度中具有普遍適用性和引領(lǐng)性的規(guī)定集中起來(lái)是總則編奉行的基本立法技術(shù)。③時(shí)任全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)李建國(guó)在2017年3月8日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則（草案）〉的說(shuō)明》。民法典第一編基本保持民法總則的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容不變，為法典編纂的體系化貢獻(xiàn)了智慧。綜觀民法典總則編的規(guī)定，遵循了“民事主體——民事權(quán)利——民事法律行為——民事責(zé)任”的內(nèi)在邏輯。其中，民事主體包括自然人、法人、非法人組織三類，全方位規(guī)定了民事關(guān)系參與者、民事權(quán)利享有者、民事義務(wù)履行者和民事責(zé)任承擔(dān)者的基本形態(tài)。民事權(quán)利包括人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)等，構(gòu)筑起嚴(yán)密的民事權(quán)利保護(hù)之網(wǎng)。民事法律行為是民事主體通過(guò)意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為，代理是民事主體通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為。民事責(zé)任是民事主體不履行或者不完全履行民事義務(wù)的法律后果，訴訟時(shí)效是權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利、權(quán)利不受保護(hù)的法律制度?！爸黧w——權(quán)利——行為——責(zé)任”的提取公因式做法，體現(xiàn)了民法典編纂較為成熟的立法技術(shù)，是法典編纂體系化和理性化的生命力所在。

民法典頒行促使行政法學(xué)者新近開(kāi)始思考行政法典總則制定的相關(guān)背景。④關(guān)保英：《民法典頒布后對(duì)行政法典總則的展望》，《法治日?qǐng)?bào)》2020年8月14日。鑒于行政法總則制定的理論共識(shí)和社會(huì)共識(shí)日漸鞏固，如何仿照民法總則提取公因式的技術(shù)、確保行政法總則的體系化，應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)下行政法學(xué)聚焦的中心議題。兩年多之前，應(yīng)松年教授就已經(jīng)提出，行政法總則內(nèi)容體例可以參照民法總則，就行政法的基本原則、行政法律關(guān)系主體、行政法律關(guān)系內(nèi)容、行政行為、行政委托、行政責(zé)任和監(jiān)督、行政訴訟時(shí)效、管轄及行政程序問(wèn)題作出規(guī)定。⑤萬(wàn)學(xué)忠：《學(xué)界首次提出構(gòu)建中國(guó)行政法法典》，《法制日?qǐng)?bào)》2018年1月19日。從目前行政法學(xué)界正在擬議中的行政法總則建議稿來(lái)看，“行政法主體——行政活動(dòng)——行政程序——行政的監(jiān)督、保障與救濟(jì)”的邏輯安排已經(jīng)初現(xiàn)，這為相關(guān)的行政法學(xué)理探討提供了樣本。

面對(duì)數(shù)量龐雜、種類繁多的行政法律規(guī)范，行政法總則制定如何借助提取公因式的技術(shù)實(shí)現(xiàn)邏輯嚴(yán)密、務(wù)實(shí)管用的體例結(jié)構(gòu)安排，確實(shí)是需要慎重研究的問(wèn)題。總體上看，行政法總則的邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循簡(jiǎn)潔明了、概念清晰、求同存異的基本原則，避免總則編承載過(guò)多細(xì)枝末節(jié)的內(nèi)容。為此，在尊重行政法理論和實(shí)務(wù)基本共識(shí)的基礎(chǔ)上，可以從如下三個(gè)方面對(duì)行政法總則編的立法技術(shù)進(jìn)一步優(yōu)化。

首先，“行政法主體”章名可以繼續(xù)保留，重點(diǎn)規(guī)定行政主體、行政相對(duì)人和行政第三人等三類行政法律關(guān)系主體。將行政第三人從行政相對(duì)人概念中分離出來(lái)，有助于展現(xiàn)不同類型行政法律關(guān)系的特質(zhì)，實(shí)現(xiàn)自由防御型行政法與利害調(diào)整型行政法的有機(jī)統(tǒng)一，構(gòu)筑具有復(fù)合功能的現(xiàn)代行政法。就行政主體而言，雖然在內(nèi)涵與外延上還存在很多學(xué)理爭(zhēng)論，但“行政權(quán)行使者”的核心構(gòu)成要件卻是基本共識(shí)。①新近有學(xué)者提出，要全面回應(yīng)我國(guó)整體政府改革和社會(huì)行政擴(kuò)展的趨勢(shì)，按照國(guó)家行政和社會(huì)行政兩個(gè)層面改造行政主體理論，將國(guó)家作為政治意義上的行政主體，各級(jí)政府作為法律意義上的行政主體，“剝奪”各級(jí)政府職能部門的行政主體資格。賦予各類從事公共行政的政府外組織“準(zhǔn)行政主體”的公法身份。解除行政主體與行政復(fù)議被申請(qǐng)人和行政訴訟被告之間的連帶關(guān)系，按照“誰(shuí)行為誰(shuí)被告（復(fù)議被申請(qǐng)人）”的原則簡(jiǎn)化行政救濟(jì)。走出行政主體和行政行為的循環(huán)論證，將行政主體作為確定行政行為的一個(gè)因素。參見(jiàn)王敬波：《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第7期。即使在黨政關(guān)系出現(xiàn)新變化、行政系統(tǒng)內(nèi)部權(quán)力配置改革不斷推進(jìn)的當(dāng)下，行政權(quán)的行使者依舊是識(shí)別行政主體最重要的形式標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，要著重規(guī)定行政相對(duì)人和行政第三人的具體形態(tài)和各類權(quán)利，確保行政法總則同樣成為公民權(quán)利公法保護(hù)法。

其次，可將“行政程序”置于“行政活動(dòng)”章之下，作為行政活動(dòng)的要件之一。行政程序的重要性未必就一定要體現(xiàn)在其與行政活動(dòng)章的并列上。在現(xiàn)代社會(huì)，行政程序具有多重價(jià)值，規(guī)范行政權(quán)的行使與保障行政權(quán)的運(yùn)行效率都是立法過(guò)程中需要兼顧的。行政活動(dòng)章需要著重明確不同類型行政活動(dòng)方式的具體內(nèi)涵，為各類行政活動(dòng)提供最基本的共通性規(guī)則。為了保持行政法學(xué)學(xué)術(shù)用語(yǔ)的習(xí)慣性和行政法律規(guī)范用語(yǔ)的連續(xù)性，可繼續(xù)使用《行政訴訟法》文本中的“行政行為”一語(yǔ)，將其定位為最基本、最傳統(tǒng)的一類行政活動(dòng)方式，對(duì)行政行為的成立、生效、效力內(nèi)容、無(wú)效、撤銷、補(bǔ)正、撤回、終止等基本概念作出明確界定。根據(jù)“最低限度公正”的形式要求，設(shè)計(jì)行政程序的基本制度，為行政活動(dòng)提供一般性的程序規(guī)則。

最后，可將“行政的監(jiān)督、保障與救濟(jì)”濃縮為“行政救濟(jì)”，將行政監(jiān)督、保障的主要內(nèi)容歸入行政法總則的一般規(guī)定之中。就共通性規(guī)定的內(nèi)容而言，行政救濟(jì)遠(yuǎn)比行政的監(jiān)督和保障豐富。從規(guī)范數(shù)量的對(duì)稱性上看，監(jiān)督行政和行政保障的共通性條款數(shù)量十分有限，完全可以置于行政法總則開(kāi)篇一般規(guī)定之中，體現(xiàn)基于有限行政和有效行政辯證統(tǒng)一的行政權(quán)監(jiān)督與保障并重思維。鑒于行政復(fù)議法即將大修，多元化行政爭(zhēng)議解決體系正在建設(shè)之中，有關(guān)公民權(quán)利行政救濟(jì)和行政爭(zhēng)議解決的一般法理和機(jī)制亟待明確。為此，行政救濟(jì)一章需要著重就不同救濟(jì)方式的銜接與配合作出規(guī)定，確保公民權(quán)利獲得無(wú)漏洞且有效救濟(jì)，與民法典一起擔(dān)負(fù)權(quán)利保護(hù)法的神圣使命。行政法總則“行政法主體——行政活動(dòng)——行政救濟(jì)”的體例結(jié)構(gòu)，映射出行政法自身的公法特質(zhì)，將成為法典編纂提取公因式的又一典范。