張 婷

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

在立法實(shí)踐中，立法草案的起草者在提交審議時(shí)，都會(huì)附有對(duì)該草案的說明。立法草案說明是草案起草者對(duì)該草案起草背景、立法目的、立法思路、立法過程、立法體例框架、重點(diǎn)內(nèi)容和重大爭(zhēng)議問題等所做的說明。立法草案附帶草案說明是《立法法》明確提出的要求，①《立法法》第54條明確規(guī)定：“提出法律案，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提出法律草案文本及其說明，并提供必要的參閱資料?！钡?4條明確要求“法律草案的說明應(yīng)當(dāng)包括制定或者修改法律的必要性、可行性和主要內(nèi)容，以及起草過程中對(duì)重大分歧意見的協(xié)調(diào)處理情況?！币彩侵醒牒偷胤搅⒎▽?shí)踐中所普遍采取的模式。無論是立法審議者還是普通公眾，在閱讀立法條文時(shí)，都比較依賴草案說明。通過草案說明，可以一目了然地了解到該部草案的立法背景、起草思路和主要內(nèi)容。可以說，立法草案說明實(shí)際上是對(duì)立法過程的客觀呈現(xiàn)，既可充分地向公眾和立法審議者闡釋立法的價(jià)值目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)方案，又可將立法過程中所遇到的重大分歧及其解決思路清晰地表達(dá)出來，因而在一定程度上承載著立法理解和立法解釋的“原旨”功能。

然而，無論是立法實(shí)務(wù)還是立法理論研究，均未重視立法草案說明的制度功能。縱觀立法實(shí)踐中數(shù)量眾多的立法草案說明，諸多草案說明本身或多或少地存在著不規(guī)范或簡(jiǎn)單化的問題。立法制度也沒有對(duì)立法草案說明的一般模式和內(nèi)容構(gòu)成進(jìn)行必要的規(guī)范。草案說明在形式上雖然有一定的要求，但基本上沒有成規(guī)可循。這些問題都導(dǎo)致立法草案說明的應(yīng)有功能并未獲得充分的展現(xiàn)。在立法理論研究中，鮮有以立法草案說明為主題的專題研究。即使在近年來設(shè)區(qū)的市立法實(shí)踐蓬勃展開、立法理論日益繁榮的良好局面下，草案說明也未引起立法理論研究的重視。有關(guān)立法草案說明在立法程序中的功能及其規(guī)范化的研究付之闕如。究其原因，一直以來，無論是立法實(shí)務(wù)還是立法理論界，都不假思索地將立法草案說明視為立法草案的附屬。在立法程序和立法過程中，草案說明從來不是一個(gè)獨(dú)立的程序環(huán)節(jié)或構(gòu)成，而相關(guān)的立法制度也未能對(duì)其加以規(guī)范化，致使其應(yīng)有功能被淡化。本文在收集和考察中央、省和設(shè)區(qū)的市三百余部立法草案說明的基礎(chǔ)上，試圖闡明立法草案說明的制度功能及其現(xiàn)實(shí)問題，將立法草案說明作為立法程序的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)，據(jù)此進(jìn)行必要的制度化規(guī)范。

一、立法草案說明的功能

就其內(nèi)容構(gòu)成而言，立法草案說明若要對(duì)草案予以全面充分的說明，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：立法背景，即對(duì)立法所針對(duì)問題的闡述；立法的必要性和可行性；立法意義、指導(dǎo)思想與基本原則；立法的調(diào)研和起草過程；立法的體例結(jié)構(gòu)；立法的重點(diǎn)內(nèi)容；立法中的重大分歧?？v觀實(shí)踐中的立法草案說明，各地在進(jìn)行草案說明時(shí)，并沒有統(tǒng)一的模板或標(biāo)準(zhǔn)，但大體上探索出了立法草案說明的一般性結(jié)構(gòu)框架。①通過對(duì)典型地方立法草案說明的梳理可以發(fā)現(xiàn)，北京市的草案說明主要包括立法背景與必要性、指導(dǎo)思想與思路、起草過程與征求意見情況（工作情況）和立法主要內(nèi)容；天津市的草案說明主要包括立法的必要性與起草過程和主要內(nèi)容（內(nèi)容相對(duì)簡(jiǎn)單）；重慶市的草案說明主要包括立法必要性、立法過程與主要內(nèi)容、需要說明的問題；上海市的草案說明主要包括：必要性、起草過程和主要內(nèi)容；廣東省的草案說明主要包括立法的必要性、立法過程、主要依據(jù)、主要內(nèi)容；江蘇省的草案說明主要包括立法必要性、起草過程、需要說明的問題。

立法草案說明的本質(zhì)是在起草過程中對(duì)立法實(shí)質(zhì)內(nèi)容的呈現(xiàn)。在立法程序中，立法草案說明具有如下功能：

（一）作為立法理由說明的文本載體。

立法草案說明不僅是對(duì)立法草案的說明，更是對(duì)該部立法進(jìn)行理由說明的文本載體。任何立法若想獲得社會(huì)和公眾的認(rèn)同，就必須充分闡明理由。實(shí)際上，在立法程序中，無論是立法啟動(dòng)，還是立法起草，再到立法審議，都滲透著對(duì)立法理由的說明。只有將立法訴諸“理由”概念，才能準(zhǔn)確理解立法的目的和內(nèi)容，并評(píng)估立法的重要性。[1](p2)

另一方面，立法是現(xiàn)代社會(huì)調(diào)節(jié)不同群體間的利益沖突，在不同群體間分配社會(huì)資源的主導(dǎo)方式。按照哈貝馬斯的理解，立法是所涉各方的民主商談結(jié)構(gòu)。在這一商談結(jié)構(gòu)中，由各方動(dòng)機(jī)所催生的對(duì)立法的規(guī)范化期待，構(gòu)成了支撐立法的“理由”，“理由”的匯聚及其闡明過程，使立法避免了由單方給定目標(biāo)這一專斷后果。[2](p185)這也是現(xiàn)代社會(huì)義務(wù)法定的基本法理。[3](p86)

有學(xué)者認(rèn)為：“作為法律這種特殊作品之作者的立法者，其實(shí)同時(shí)扮演著‘立法者’與‘闡釋者’的角色……作為‘闡釋者’，立法者不過是整個(gè)社會(huì)的語言之語或其標(biāo)準(zhǔn)的一種解說者而已?！盵4](p95)因此，立法者在對(duì)社會(huì)的利益沖突及其立法解決模式進(jìn)行表述時(shí)，就必須充分闡述理由，從而為立法確立可接受性和正當(dāng)性基礎(chǔ)。立法論證、立法評(píng)估、向公眾征求意見等立法活動(dòng)，均在不同程度上承擔(dān)著吸收各方意見從而充實(shí)理由說明的功能。而關(guān)于草案的起草說明，實(shí)際上是這些活動(dòng)所匯聚理由的規(guī)范性整合。立法草案說明，便是立法者對(duì)所起草法案的各方理由整合的結(jié)果，它既是對(duì)立法起草過程、思路、內(nèi)容的內(nèi)在約束，又是面向社會(huì)和公眾的立法理由闡述。

（二）作為對(duì)立法草案的“原旨”解釋。

立法草案說明是起草者對(duì)立法為何如此制定的說明，背后蘊(yùn)藏著對(duì)立法的整體性解釋和對(duì)立法重點(diǎn)內(nèi)容的“原旨”化解釋。對(duì)于審議者和公眾而言，抽象的規(guī)則由于難以具體化，因而很難獲得“同情式”的理解。但借助于立法草案說明，可以將規(guī)則背后的價(jià)值考量和問題背景呈現(xiàn)出來，從而降低審議者和公眾對(duì)抽象規(guī)則的認(rèn)知難度，使立法條文背后的制定深意更容易被人們理解。

在立法程序中，這一功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是立法草案說明承擔(dān)著說服審議主體將該草案納入正式審議程序的任務(wù)；二是作為立法草案的說明，可以為后續(xù)正式的審議程序提供輔助性參考。當(dāng)然，由于其處于立法提案程序之中，立法草案說明中的必要性、可行性等內(nèi)容也會(huì)被作為審議主體的審查對(duì)象。如果立法草案說明中的內(nèi)容闡述不足以充分說服審議主體，那么該項(xiàng)立法提案可能就會(huì)被暫停或終止。基于此便可認(rèn)為，立法草案說明實(shí)質(zhì)上在某種程度上具備說服審議主體同意該項(xiàng)提案的論證功能。

當(dāng)然，需要注意的是，立法草案說明的這種論證功能并非是其自身的獨(dú)立因素。也就是說，立法草案說明絕非是審議主體唯一的考量因素，它必須要始終與草案本身充分結(jié)合起來才能體現(xiàn)這種功能。如果在立法草案中沒有充分體現(xiàn)草案說明所論述的可行性、必要性等內(nèi)容，也可能并不會(huì)影響審議主體對(duì)草案的最終審議結(jié)果。也即，立法草案說明只是作為起草過程與起草結(jié)果的一種表達(dá)載體，最終決定審議結(jié)果的仍然是作為起草結(jié)果的立法草案。

（三）在立法程序中連接了起草過程和起草結(jié)果。

立法草案說明除了對(duì)草案自身的說明外，還承擔(dān)著連接起草過程與起草結(jié)果的功能。立法草案的提出并不是提案者自行想象或一時(shí)興起的結(jié)果，任何一個(gè)立法草案都需要經(jīng)由大量的立法調(diào)研實(shí)踐才能被“寫”出來，是起草過程的結(jié)晶。立法過程實(shí)質(zhì)上承載了立法的科學(xué)性與民主性要求；對(duì)立法過程的描述，就是對(duì)立法科學(xué)性和民主性的展示。一部草案能否獲得審議主體的承認(rèn)，關(guān)鍵在于，這部草案是否對(duì)實(shí)踐中的民主意志進(jìn)行了充分的匯聚，對(duì)實(shí)踐問題進(jìn)行了充分的回應(yīng)。立法草案更多是作為一種結(jié)果意義上的呈現(xiàn)，草案本身無法充分展現(xiàn)立法調(diào)研過程和民意匯聚過程。因此，只有在立法草案說明中將其展示出來，才能充分證明作為調(diào)研與民意結(jié)果的草案的過程正當(dāng)性。很明顯，如果沒有立法草案說明對(duì)這一過程的展示，或者僅僅是形式上的展示，那么任何對(duì)這部草案的正當(dāng)性與科學(xué)性的質(zhì)疑都是很正常的。所以，在立法起草說明中，為了避免無實(shí)質(zhì)性內(nèi)容可言的情況，必須實(shí)實(shí)在在地落實(shí)立法調(diào)研實(shí)踐中的問題發(fā)現(xiàn)并展現(xiàn)民意匯聚過程。

由上觀之，在立法程序中，立法起草說明絕非可有可無，也絕非僅僅只是附屬于立法草案的說明。正是基于一個(gè)具有實(shí)質(zhì)功能的立法草案說明，立法起草才構(gòu)成民主意志總體控制下的規(guī)則表達(dá)過程，而不是起草者單向的“閉門造車”行為，或?qū)€(gè)別意志轉(zhuǎn)換為規(guī)則的專斷行為。

值得說明的是，立法草案說明中對(duì)立法理由的闡釋，不能簡(jiǎn)單等同于立法啟動(dòng)時(shí)的理由說明。立法啟動(dòng)時(shí)的理由說明是對(duì)啟動(dòng)立法的必要性和可行性的論證，在程序上決定了能否啟動(dòng)立法；而立法草案說明則是在啟動(dòng)立法且形成草案后對(duì)立法背景和立法本身的說明。二者之間存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，立法草案說明須結(jié)合草案是否貫徹立法啟動(dòng)時(shí)的目標(biāo)設(shè)定、內(nèi)容限定和路徑選擇進(jìn)行闡述，旨在表明起草過程和起草結(jié)果遵循了立法啟動(dòng)時(shí)預(yù)設(shè)的安排。立法啟動(dòng)的理由說明實(shí)質(zhì)上是關(guān)于立法民主性的源頭控制機(jī)制，為后續(xù)的立法過程設(shè)置了來自民主意志的框架性控制，那么，在草案說明中對(duì)立法過程和立法草案是否遵循了這一民主框架，實(shí)際上就是對(duì)立法具有民主性的自我彰顯，也是對(duì)起草這一專業(yè)過程的民主控制。但從立法程序的整體設(shè)計(jì)而言，立法啟動(dòng)的理由說明和立法草案說明，是不同環(huán)節(jié)的不同安排，在程序功能上存在著本質(zhì)不同。

二、立法草案說明的實(shí)踐問題

通過對(duì)當(dāng)前各地方立法草案說明的觀察，可以得出的一個(gè)基本判斷是，各地立法草案說明業(yè)已形成的結(jié)構(gòu)框架大同小異，但也存在對(duì)草案中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的說明不充分等普遍問題，無法真切地將立法擬解決的現(xiàn)實(shí)問題及立法內(nèi)容的必要性、可行性等展示出來。細(xì)致探究，產(chǎn)生這一問題，有兩種可能：一是部分地方的立法過程沒有遵循民主立法、科學(xué)立法的基本理念，不注重收集民意和專家意見。作為起草過程與起草結(jié)果的表達(dá)載體，立法草案說明自然無太多內(nèi)容可言。二是部分立法確實(shí)遵循了民主和科學(xué)的要求，但在草案說明中可能囿于自身的語言表達(dá)能力無法將這一過程充分展現(xiàn)出來，最終導(dǎo)致立法草案說明流于形式，缺乏實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的呈現(xiàn)。

就立法草案說明本身的表達(dá)方式是否能夠充分展現(xiàn)立法過程進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，在結(jié)構(gòu)表達(dá)上，實(shí)踐中的立法草案說明普遍存在以下三大問題：

（一）必要性論證較為籠統(tǒng)，無法充分闡明立法理由。

立法的必要性說明是啟動(dòng)立法程序的前提。草案說明中的必要性闡述，需要對(duì)立法直接指向的問題進(jìn)行目標(biāo)性的提煉，也就是從普遍性的現(xiàn)實(shí)問題中精簡(jiǎn)地提出立法目標(biāo)。立法的必要性說明，應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)遞進(jìn)層次：（1）立法所要解決的問題客觀真實(shí)存在，且是涉及公共利益的普遍問題；（2）該問題屬于本級(jí)立法的權(quán)限范圍；（3）該問題不能通過立法修改和立法解釋來解決，只能通過新制定一部法案才能解決。[5](p137)立法的必要性闡述并不僅僅是為了突出問題解決的緊迫性，更需要突出該問題是由于無法可依所造成的。

觀察各地的立法草案說明，大多會(huì)明確表示該立法是為貫徹落實(shí)黨的方針政策與中央的決策部署，并為解決當(dāng)?shù)厮媾R的現(xiàn)實(shí)問題，但對(duì)于立法所需解決問題的分析和解構(gòu)卻是不夠的。目前大多數(shù)立法草案說明對(duì)立法問題的說明都較為籠統(tǒng)和抽象，對(duì)于該問題是否客觀存在、是否一定要通過立法來解決、本級(jí)立法主體有無權(quán)限來解決這個(gè)問題等，均不會(huì)作太多說明。

以《關(guān)于〈貴州省環(huán)境噪聲污染防治條例（草案）〉的說明》為例，該草案說明的內(nèi)容框架如下：首先描述了當(dāng)?shù)丨h(huán)境噪聲污染的現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重性，其次結(jié)合黨和國家生態(tài)文明建設(shè)目標(biāo)闡述了本條例的立法目標(biāo)，最后總結(jié)了貴州省生態(tài)文明建設(shè)的法制成就與不足。其成就主要表現(xiàn)在貴州省已經(jīng)形成了初步的生態(tài)文明法制體系，不足之處主要在于目前尚沒有專門針對(duì)環(huán)境噪聲污染防治的法規(guī)制度。正如其在草案說明中所體現(xiàn)：“噪聲污染已逐步成為我省生態(tài)環(huán)境質(zhì)量改善的一塊‘短板’?！盵6]總體上，草案說明對(duì)這一現(xiàn)實(shí)問題的描述已經(jīng)很清晰直白，也對(duì)貫徹執(zhí)行黨和國家戰(zhàn)略目標(biāo)做出了交代。該草案說明對(duì)立法必要性的闡述可以算是地方立法草案說明的典范了，但其存在的問題也具有普遍性——它并沒有交代清楚為什么環(huán)境噪聲污染問題必須由地方立法來解決。在其草案說明的文本中，對(duì)這一問題所體現(xiàn)出來的原因似乎僅僅是“目前還沒有一部專門的法規(guī)對(duì)環(huán)境噪聲污染防治工作進(jìn)行規(guī)范”?？墒牵瑸楹伪仨氁揽恐贫▽ｉT的法律規(guī)范，而不是通過加強(qiáng)現(xiàn)有環(huán)境保護(hù)法律的實(shí)施力度或通過司法途徑來解決問題呢？這才是立法草案說明中必要性的本質(zhì)問題。筆者在觀察多部立法草案說明的過程中發(fā)現(xiàn)這種情形非常普遍，即只列舉現(xiàn)實(shí)問題，并未論證為什么一定要進(jìn)行立法這一必要性。如果對(duì)立法這一專門手段的必要性交代不清，那么將來很可能會(huì)導(dǎo)致大量非必要立法的出現(xiàn)，也即，很多可以依靠修改法律或加大現(xiàn)有法律執(zhí)行力度等途徑就能解決的問題，卻由于對(duì)是否需要進(jìn)行立法缺乏必要的說明，進(jìn)而可能導(dǎo)致浪費(fèi)寶貴的立法資源。

同時(shí)，在立法必要性說明中，還要對(duì)本級(jí)立法有無權(quán)限進(jìn)行說明。該立法事項(xiàng)是否在本級(jí)立法權(quán)限的范圍之內(nèi)，如果超越了本級(jí)立法主體的權(quán)限范圍，那么即使再有現(xiàn)實(shí)之必要性也不能啟動(dòng)立法程序。地方立法草案說明中應(yīng)當(dāng)對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)闡述。一般而言，為了維護(hù)法制統(tǒng)一，避免本級(jí)立法與上位法相沖突或重復(fù)立法，在有上位法依據(jù)時(shí)，立法草案說明通常會(huì)將上位法明確列舉出來，并表明其對(duì)上位法的貫徹執(zhí)行態(tài)度。因此，在草案說明的必要性闡述中，需要表明該立法是對(duì)上位法規(guī)定的具體化，還是上位法沒有規(guī)定，是本級(jí)立法在立法權(quán)限內(nèi)的創(chuàng)設(shè)性規(guī)定。對(duì)這一方面的必要性闡述，其實(shí)體現(xiàn)了立法對(duì)自身立法權(quán)限的自我認(rèn)知態(tài)度。然而，實(shí)踐中很多地方的立法草案說明對(duì)上位法依據(jù)的列舉僅僅是一帶而過，并沒有詳細(xì)論述其與上位法在哪些方面應(yīng)當(dāng)具體化，哪些方面又應(yīng)當(dāng)是補(bǔ)充性的。部分立法草案說明會(huì)籠統(tǒng)地交代該立法對(duì)上位法進(jìn)行具化的空間和必要性。①如《上海市教育督導(dǎo)條例》在草案說明中指出，由于《教育督導(dǎo)條例》在督導(dǎo)內(nèi)容、督導(dǎo)周期和具體程序等方面的規(guī)定較為原則，地方立法尚有結(jié)合實(shí)際加以細(xì)化的空間和必要?？墒沁@種蜻蜓點(diǎn)水式的必要性交代只會(huì)淪為一種自我宣示的方式，即使草案中的某些具體規(guī)定不符合上位法的要求，或上位法的規(guī)定其實(shí)已無進(jìn)一步細(xì)化的必要，但只需自我宣示一下似乎就能沖破“非必要性”的阻撓。應(yīng)用到審議程序中，草案說明這種自我宣示的必要性容易模糊審議主體的審議對(duì)象，很有可能會(huì)導(dǎo)致即使與上位法的規(guī)定相沖突或上位法已無細(xì)化必要性的情形下，也能啟動(dòng)立法程序，最終出現(xiàn)大量重復(fù)立法活動(dòng)。

總的來說，我國當(dāng)前的立法草案說明中對(duì)立法必要性的闡述普遍過于籠統(tǒng)。主要體現(xiàn)在：一是在立法手段之必要性方面，對(duì)運(yùn)用立法這一手段解決問題的必要性缺乏合乎邏輯性的闡述；二是在法律依據(jù)方面，在有或無上位法依據(jù)的情況下如何體現(xiàn)新立法的必要性，也即立法理由層面的論證，而不是一種自我宣示性的闡述。其實(shí)，二者問題的根本在于，當(dāng)前的立法草案說明并沒有提供交涉審議的程序價(jià)值，而僅僅只是一種“自我賦予正當(dāng)性”的必要性闡述。長久以往，這一問題將會(huì)產(chǎn)生“部門主導(dǎo)立法”的體制積弊。

（二）可行性論證普遍缺失，無法說明立法的科學(xué)性指向。

立法的可行性，是指立法能夠有效解決問題。立法過程涉及資源分配與利益調(diào)整。立法能否完成公共資源分配任務(wù)，需要運(yùn)用諸如比例原則、成本收益分析等一系列方法來權(quán)衡。一般來說，草案說明中對(duì)立法可行性的評(píng)判應(yīng)當(dāng)同時(shí)包含以下內(nèi)容：首先，立法草案中是否提供了充足的手段來實(shí)現(xiàn)立法目標(biāo)，也即，該立法草案中擬實(shí)行的各項(xiàng)規(guī)定能否真正解決現(xiàn)實(shí)問題；其次，立法草案中所提供的各項(xiàng)規(guī)定措施與辦法能否付諸有效行動(dòng)；最后，以上措施與辦法是否存在相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，如若存在，為降低各類風(fēng)險(xiǎn)，相關(guān)配套措施能否實(shí)施到位。以上三點(diǎn)雖然直接指向立法草案內(nèi)容的可行性，但其本質(zhì)問題實(shí)則涉及的是立法的科學(xué)性。

各地立法過程中的草案說明基本上都缺乏關(guān)于其可行性的直接論證與詳細(xì)描述。在以上三個(gè)評(píng)判立法可行性的維度中，對(duì)于立法手段選擇的草案說明，大部分地方更多只管考慮其自身實(shí)施這些手段與措施的可行性，并未充分體現(xiàn)不同手段選擇時(shí)的優(yōu)劣評(píng)判和比例權(quán)衡。也就是說，只要草案中的手段選擇是執(zhí)法主體能夠?qū)嵤┑?，基本?huì)被默認(rèn)采用，而對(duì)于其他方面的可行性分析實(shí)在少之又少。①例如，在常見的資源保護(hù)型立法中，通常涉及資源面臨哪些保護(hù)難題、資源如何保護(hù)、哪些保護(hù)手段是立法可以采取的、哪些手段是可以實(shí)施的，這都涉及立法的可行性論證。個(gè)別地方的草案說明會(huì)在立法思路或主要內(nèi)容中對(duì)立法手段選擇進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹，這也可以勉強(qiáng)算作可行性的說明，但僅僅只是個(gè)別手段的說明。而對(duì)于立法草案中手段選擇存在的風(fēng)險(xiǎn)及其風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防配套措施，幾乎沒有交代?？梢哉f，當(dāng)前的草案說明對(duì)于立法可行性的分析僅僅是將作為結(jié)果的手段選擇（即立法的具體規(guī)定措施）展示出來，可能也會(huì)籠統(tǒng)地附帶一些選擇理由。但總的來說，缺乏對(duì)不同手段權(quán)衡與選擇過程的描述，更缺乏關(guān)于這些手段的適用范圍及限度的審慎思考。其結(jié)果可能會(huì)導(dǎo)致審議主體對(duì)該立法草案的現(xiàn)實(shí)可行性缺乏明確認(rèn)知。

事實(shí)上，任何國家的立法體制都存在方案設(shè)計(jì)與手段選擇的問題。唯一不同的是，立法機(jī)關(guān)以何種思維或何種審慎的態(tài)度來論證其科學(xué)性與正當(dāng)性。然而，我國的立法起草者并不擁有對(duì)這一問題的決斷權(quán)限，這是起草先行模式造成的后果，下文將會(huì)詳細(xì)論述。在理想狀態(tài)下，起草者在草案說明中應(yīng)當(dāng)詳細(xì)交代其手段選擇與方案設(shè)計(jì)的緣由及過程，以便為審議主體提供詳細(xì)準(zhǔn)確的判斷依據(jù)。一個(gè)僅有概括性描述的立法草案說明，在形式和內(nèi)容上都不足以承擔(dān)上述功能?！读⒎ǚā返谖迨臈l明確要求立法草案說明應(yīng)當(dāng)包括“起草過程中對(duì)重大分歧意見的協(xié)調(diào)處理情況”，這在一定程度為上述旨趣提供了規(guī)范依據(jù)。其實(shí)，最基礎(chǔ)也最充分的論證方式就是圍繞每一條文具體展開說明，而這一點(diǎn)也恰恰是草案說明需要進(jìn)一步明確規(guī)范的地方。

（三）立法過程的概括表述，無法展現(xiàn)立法的民主過程和科學(xué)論證過程。

既然立法草案說明是對(duì)起草過程及起草結(jié)果的一種表達(dá)形式，那么在草案說明中就應(yīng)當(dāng)將起草過程的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容呈現(xiàn)出來，并詳細(xì)交代起草過程中的有關(guān)爭(zhēng)議是如何轉(zhuǎn)換成最終的起草結(jié)果的。因而可以將立法草案說明理解為對(duì)草案擬定過程的概括性表達(dá)，立法的民主性與科學(xué)性也正是通過這一起草過程體現(xiàn)出來的。

實(shí)踐中，絕大多數(shù)立法草案說明確實(shí)也對(duì)起草過程做了介紹，但更多是對(duì)起草中的流程類工作的交代，如法案起草經(jīng)歷了哪些時(shí)間階段、各個(gè)時(shí)間階段大致做了哪些工作或開展了哪些活動(dòng)加以落實(shí)，卻沒有充分展示起草的慎思過程，更缺乏不同方案的權(quán)衡和選擇的思量過程。立法的審慎性和權(quán)衡性，沒有通過草案說明展現(xiàn)在公眾面前。例如，草案調(diào)研過程中匯聚了哪些意見，民眾對(duì)草案內(nèi)容是否具有分歧，民眾對(duì)草案內(nèi)容的評(píng)價(jià)如何，是否進(jìn)一步提出了改進(jìn)方案，等等，這些才是草案說明中關(guān)于起草過程的有效素材和實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。在起草過程的說明中對(duì)這些實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的介紹與評(píng)判，亦是展示其民主過程與科學(xué)分析的過程。

就此而言，立法草案說明對(duì)起草過程過度簡(jiǎn)化且流于形式的文本呈現(xiàn)，直接省略了其中有關(guān)利益選擇與利益博弈的實(shí)質(zhì)過程，導(dǎo)致整個(gè)立法活動(dòng)缺少一種民主性和科學(xué)性的宣示。任何一種利益選擇與分配方式都會(huì)對(duì)其他利益主體乃至公共利益產(chǎn)生重要影響，而絕非是獨(dú)立的單個(gè)事件。[7](p88)因此，必須要通過成本收益分析與利益衡量等具體論證方式，將該項(xiàng)立法所涉及的相關(guān)利益選擇等問題一一闡述，以充分展示其民主科學(xué)的起草過程，而不是概括性的流程工作介紹。

三、問題歸源：起草附屬草案說明模式的局限

上述問題的關(guān)鍵，在于立法草案說明是否能夠全面客觀展現(xiàn)立法起草的實(shí)質(zhì)過程。然而，即使立法草案說明在表達(dá)上如實(shí)陳述了起草過程，但由于立法起草過程本身的虛化，也會(huì)使作為過程呈現(xiàn)的草案說明本身觀感不佳。這種情況的產(chǎn)生，與草案說明只是作為立法起草工作的附屬這一現(xiàn)實(shí)定位不無關(guān)系。草案說明并未在起草環(huán)節(jié)成為一項(xiàng)獨(dú)立的工作機(jī)制，且并未與立法起草過程建立制度化的分工協(xié)調(diào)機(jī)制，遑論通過草案說明倒逼立法起草過程的實(shí)質(zhì)化。

正是這樣一種起草先行附屬草案說明的模式，使得本應(yīng)關(guān)注立法過程是否體現(xiàn)民主性和科學(xué)性的動(dòng)態(tài)視角，降格為一種僅僅通過書面說明進(jìn)行展示的僵化模式。而草案說明由于自身的表達(dá)方式或表達(dá)結(jié)構(gòu)不足以承載相應(yīng)功能，可能會(huì)造成一種后果——即使立法并沒有遵循民主立法、科學(xué)立法的理念，僅僅需要通過草案說明加以粉飾，即可為這一立法的民主性和科學(xué)性進(jìn)行“背書”。

立法草案的起草是高度專業(yè)的活動(dòng)?！皫缀鯖]有任何腦力工作像立法工作那樣，需要不僅是有經(jīng)驗(yàn)和受過訓(xùn)練，而且通過長期而辛勤的研究訓(xùn)練有素的人去做?！盵8](p76)但應(yīng)注意的是，無論怎樣，立法所要遵循的專業(yè)化理念必須是在民主意志的約束下進(jìn)行，因此，起草過程中的專業(yè)要求也要在民意確認(rèn)下的制度框架內(nèi)完成。也即，起草過程并非是純粹的規(guī)則創(chuàng)制活動(dòng)，更是對(duì)立法目標(biāo)中民主意志的表達(dá)與實(shí)現(xiàn)方式。

依照上述邏輯，某一項(xiàng)立法議題只有在經(jīng)由民主程序確證并通過民主方式形成相應(yīng)解決方案之后，才會(huì)由起草者將議題及其解決方案轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)則。然而，實(shí)踐中這一邏輯卻常被倒置，各地普遍實(shí)行的是起草先行后再附屬草案說明的模式。整個(gè)起草過程更多是由起草機(jī)構(gòu)依靠自身專業(yè)優(yōu)勢(shì)主導(dǎo)的，即便經(jīng)過了調(diào)研實(shí)踐和意見收集程序，但絲毫沒有改變起草機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的規(guī)則創(chuàng)制過程這一性質(zhì)。承載著民主意志的立法理由說明本應(yīng)先行于草案，卻被異化為草案的附屬，淪為對(duì)草案自身的說明。它可能造成的結(jié)果是，這種未注入民意、未經(jīng)民主互動(dòng)的立法“理由說明”，無法支撐起立法的民主，使草案說明成為一種徒具形式而無實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的自我宣示，甚至是起草者主觀意志的附隨，為起草過程缺乏民主支撐而背書。

由此可見，現(xiàn)實(shí)中起草先行再附屬草案說明的模式，很難體現(xiàn)立法的民主性要求。起草先行再附屬草案說明模式最直接的影響是，它變相地抬高了人大代表的提案門檻，作為民主的體現(xiàn)及民意的代表，人大代表提案權(quán)的充分行使在一定程度上因此受到了限制。這是由于，相較于專門的國家立法機(jī)構(gòu)，人大代表可能由于立法專業(yè)知識(shí)或時(shí)間等方面的限制，不具備提出完整立法草案及其說明的能力。從以往的立法實(shí)踐來看，人大代表能夠獨(dú)立提交完整議題草案的確實(shí)不多，在其提交的草案中通常包含議題名稱、上位法依據(jù)、簡(jiǎn)短的理由說明，可能也會(huì)列出草案大致的初步設(shè)想，但很少有代表能夠完整地提出草案內(nèi)容及其說明。這不僅是中央立法中全國人大代表提案時(shí)的特有現(xiàn)象，在地方立法中地方人大代表提案時(shí)更為常見。雖然近些年來人大代表提案時(shí)附帶草案文本的比例有所提升，①《關(guān)于第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議代表提出議案處理意見的報(bào)告》指出，在代表提出的法律案中，附有法律草案文本的有209件，占法律案總數(shù)的42.48%。參見新華網(wǎng)：http://news.xinhuanet.com/politics/2017lh/2017-03/14/c_1120627011.htm，2017-9-15。但毋庸置疑的是，對(duì)附帶草案的強(qiáng)制性要求不可避免地會(huì)增加人大代表行使提案權(quán)的阻力，進(jìn)而影響人大代表提案的信心與積極性。同時(shí)，可能還會(huì)由于立法草案設(shè)計(jì)的不成熟而降低提案通過的可能性，這樣便容易堵塞人大代表反映民主立法訴求的渠道。

其次，將本應(yīng)作為草案之存在前提的立法理由說明放置于起草活動(dòng)之后，這種模式蘊(yùn)藏著一個(gè)后果——將尚未經(jīng)由民主程序達(dá)至共識(shí)的方案直接轉(zhuǎn)化為規(guī)則文本，極有可能在審議環(huán)節(jié)中被否定，否定之后又要再次探討新的方案并形成規(guī)則。如此循環(huán)往復(fù)無疑會(huì)浪費(fèi)有限的立法資源，且不符合有關(guān)立法效率的基本原則。

再次，起草先行再附屬草案說明的模式不僅壓縮了民主的作用空間，而且在立法過程中變相地為私人意志和部門利益的滲入打開了方便空間。正如前述，立法活動(dòng)，包括起草環(huán)節(jié)，是一項(xiàng)高度專業(yè)化的工作。但立法的專業(yè)性一旦超越了民主框架的約束，便給占據(jù)著專業(yè)優(yōu)勢(shì)的起草者極大的主觀發(fā)揮空間，使其可以悄無聲息地將個(gè)人意志加入草案的文本之中去，使草案規(guī)則成為個(gè)人意志的決斷，偏離了起草者本應(yīng)作為民主意見傳達(dá)者及表現(xiàn)者的定位。并且，憑借自身的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，起草者個(gè)人的價(jià)值判斷與利益選擇還會(huì)以一種先入為主的方式間接地說服審議者，潛移默化地影響著審議者的判斷。例如，在我國條塊結(jié)合、以塊為主的特定管理體制中，一些具有行政管理屬性和執(zhí)行性事務(wù)的立法事項(xiàng)，通常交由相應(yīng)的主管部門擬定，但由此帶來的后果就是廣受批評(píng)的“部門立法”傾向——擁有了立法起草權(quán)，便意味著掌握了話語主導(dǎo)權(quán)，更意味著就可將立法視為一種維護(hù)部門利益的資源。②立法起草應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)專業(yè)性，但如何避免這一專業(yè)要求淪為自我利益的“擋箭牌”，一直是立法的核心難題。參見王錫鋅、章永樂：《專家、大眾與知識(shí)的運(yùn)用——行政規(guī)則制定過程的一個(gè)分析框架》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003第3期，第12頁。當(dāng)起草者將一項(xiàng)未經(jīng)民主討論的草案文本提交審議時(shí)，相當(dāng)于已經(jīng)排斥了其他相關(guān)方案主張進(jìn)入審議的可能性。立法草案的形成過程亦是一種方案的選擇過程，“部門立法”當(dāng)然會(huì)盡力縮小不利于自身利益的方案辯論與選擇空間，這是由犧牲立法的民主性所換來的“部門成果”。

最后，這一模式可能還會(huì)給草案的審議工作帶來一定難度。其實(shí)，我國《立法法》并未明確對(duì)提案者課以論證草案說明的義務(wù)，③實(shí)際上，《立法法》中關(guān)于法律草案的說明、草案修改情況和主要問題的匯報(bào)、草案審議結(jié)果的報(bào)告等規(guī)定的核心功能在于對(duì)規(guī)則的解釋與說明。只不過，這種解釋與說明的力度仍有欠缺，不足以讓人大代表清晰地了解到草案的設(shè)計(jì)是否真正貫徹并體現(xiàn)了立法者的立法意圖。且也缺乏立法草案說明的理想論證模板與參照，當(dāng)前隨草案一同提交的理由說明尚不足以為提案的正當(dāng)性、民主性與科學(xué)性提供自洽的證成。另外，由于我國各級(jí)人民代表大會(huì)的會(huì)期較短，各級(jí)人大代表的專業(yè)水平參差不齊，這就進(jìn)一步加大了其在草案審議環(huán)節(jié)中的難度，容易使審議者忽視隱含在其中的實(shí)質(zhì)性問題及民主科學(xué)等原則性問題。形式化的審議過程亦無助于明辨其中摻雜的部門利益乃至個(gè)人利益，進(jìn)而助長了起草者以專業(yè)要求的借口排斥民主，最終只會(huì)加劇部門立法、官僚立法的傾向。

四、草案說明作為起草監(jiān)督機(jī)制的制度化完善

起草環(huán)節(jié)是對(duì)規(guī)則進(jìn)行設(shè)計(jì)的過程，也即議題與方案的規(guī)則化過程。起草是立法程序的核心環(huán)節(jié)。草案起草試圖將立法對(duì)問題的解決方案轉(zhuǎn)化為具體的規(guī)則。但其前提是，對(duì)該問題的解決方案，在經(jīng)過一系列民主程序后已經(jīng)初步形成了大致的構(gòu)想，只有在此基礎(chǔ)上才能將其大致構(gòu)想與解決方案轉(zhuǎn)換為規(guī)則表達(dá)。因此，從邏輯上看，包含立法議題與方案選擇等在內(nèi)的草案說明，應(yīng)當(dāng)先于草案本身而存在；草案的提案內(nèi)容只有經(jīng)由民主程序的先行確證才能正式啟動(dòng)起草環(huán)節(jié)。而起草先行再附說明的模式將會(huì)顛覆這一關(guān)系，最后的結(jié)果極可能是以起草者的主觀意志替代了立法的民主意志。草案說明也就因此喪失了程序功能，而淪為起草者的附屬。

不過，需要看到的是，起草先行確實(shí)是國際上普遍流行的做法。大部分國家都會(huì)明確要求法律案提出時(shí)需附帶擬定的草案文本。[9]但英美等國家設(shè)立了專門的起草機(jī)構(gòu)，將草案的起草者和立法者區(qū)分開來——“其特點(diǎn)是將立法的起草分為政治程序和技術(shù)程序，并將兩者截然分開?！盵10](p35-36)也就是說，英美國家的提案者與起草者分別具有各自的功能定位。起草者作為規(guī)則的設(shè)計(jì)者，只能負(fù)責(zé)法案具體的文本建構(gòu)，而不能對(duì)立法議題指向的問題提出實(shí)質(zhì)性的解決方式，立法者才是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的決定者。

但以上區(qū)別并不代表起草者僅是一種工具性的角色，只能在起草過程中處于完全被動(dòng)的地位。其實(shí)在立法活動(dòng)中，起草者也具有一定程度的主觀能動(dòng)性?！傲⒎ㄕ咭苍S只是對(duì)一個(gè)問題有一個(gè)模糊的主意，在這些情況下，起草者經(jīng)常要定義、闡述，或者逐漸豐富立法者的想法，然后起草法案。”[11](p83)也就是說，起草者還須將方案轉(zhuǎn)換為相對(duì)具體的規(guī)制表達(dá)，根據(jù)立法規(guī)則進(jìn)行體系化的規(guī)則設(shè)定，而這一規(guī)則化過程高度依賴專業(yè)素養(yǎng)，因而也創(chuàng)造了相對(duì)封閉的“專業(yè)操作空間”。

由此，如何充分發(fā)揮起草者的主觀能動(dòng)性以提高立法質(zhì)量，但又要對(duì)其進(jìn)行必要的約束以防止其僭越規(guī)則設(shè)計(jì)者的角色，是立法起草程序的核心議題。必要的起草者自律是道德基礎(chǔ)。但在制度上，必須建立一種有效促進(jìn)起草者自律的制度機(jī)制。

在此意義上，立法草案說明是否能夠體現(xiàn)立法起草過程，構(gòu)成起草者的自律；而據(jù)此展開的立法起草監(jiān)督，則構(gòu)成對(duì)起草者的外在約束。立法草案說明為何可以承擔(dān)這一制度使命？原因在于，草案說明是對(duì)結(jié)果意義上的立法草案的過程化呈現(xiàn)，它的內(nèi)容結(jié)構(gòu)就是立法過程的不同維度展現(xiàn)：（1）通過立法背景的闡述真實(shí)地記錄了立法目標(biāo)的確定過程；（2）通過現(xiàn)實(shí)問題的分析闡明了以立法來解決問題的論證思路；（3）通過立法體例構(gòu)造問題的制度模式；（4）通過對(duì)立法核心爭(zhēng)議及其所涉各方利益的真實(shí)描述立體展現(xiàn)了立法對(duì)該爭(zhēng)議的論辯過程、協(xié)調(diào)處理情況和解決方案；等等。也即，只有當(dāng)立法過程實(shí)質(zhì)性地經(jīng)歷了上述論證、論辯和選擇階段，立法的內(nèi)容框架大體就獲得了民主性和科學(xué)性的確證，而立法草案說明只需客觀地將此過程和內(nèi)容框架表述出來。就此而言，立法草案說明具有相對(duì)獨(dú)立的程序意義。如果立法過程虛化，草案說明必然空洞，即使有意粉飾也無法掩蓋內(nèi)容和思路的空洞。而如果對(duì)立法草案說明加以制度化，將說明內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)化，在降低粉飾空間的同時(shí)，建構(gòu)草案說明與立法過程的制度關(guān)聯(lián)，就可通過草案說明這一載體，對(duì)客觀上無法直接控制的立法過程進(jìn)行富有觸感的監(jiān)督，不失為一種制度化的方案。

立法草案說明構(gòu)成起草者自律的監(jiān)督機(jī)制，須從以下兩個(gè)方面進(jìn)行制度化完善：一是確立草案說明的內(nèi)容架構(gòu)。就目前草案說明的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容來看，其標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)構(gòu)框架應(yīng)當(dāng)至少包括立法的必要性與可行性、起草過程及立法的主要內(nèi)容。在必要性說明上須清晰體現(xiàn)“唯有立法才能解決該問題”的邏輯；在可行性論證中要充分顯示“立法能夠有效解決問題”的信心；對(duì)起草過程的描述則須體現(xiàn)從立法目標(biāo)確定到立法方案選擇的民主過程和科學(xué)論證，尤其對(duì)立法涉及爭(zhēng)議及其論辯過程的充分展示，是對(duì)立法民主性和科學(xué)性的直接說明，在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)突出，如此方能承載展示立法過程之實(shí)質(zhì)功能。這也是《立法法》第五十四條的明確要求。

二是建構(gòu)草案說明與起草過程的制度關(guān)聯(lián)。這一制度構(gòu)想的目的主要在于糾正起草先行附屬草案說明模式的弊端，首要之義在于將草案說明作為立法起草的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)。當(dāng)然，草案說明仍然由起草者撰寫，但其主旨轉(zhuǎn)換為起草者對(duì)經(jīng)由民主過程確立的立法設(shè)想的落實(shí)情況之說明或報(bào)告。立法審議者一方面對(duì)立法草案說明是否如實(shí)展示了立法過程進(jìn)行審議，這是立法民主性的過程監(jiān)督；另一方面則對(duì)草案說明中的立法是否具有必要性和可行性，重大分歧和核心爭(zhēng)議是否經(jīng)過民主討論，立法內(nèi)容是否能夠解決立法問題等議題進(jìn)行具體審議，由此實(shí)現(xiàn)了對(duì)起草過程和內(nèi)容的雙重監(jiān)督。正是由于這一監(jiān)督的存在，使得起草者的專業(yè)空間受到民主框架的一定約束。

草案說明的制度化，實(shí)質(zhì)上對(duì)立法起草模式的制度邏輯進(jìn)行了重新梳理。當(dāng)立法草案說明成為起草程序的一個(gè)獨(dú)立環(huán)節(jié)后，該起草過程的邏輯會(huì)如下清晰所示：首先，提案人需要提供一份準(zhǔn)確直白的立法構(gòu)想陳述，但起草者不能對(duì)該構(gòu)想的原則性問題做任何變動(dòng)或決定；其次，起草者在整個(gè)起草過程中與提案人之間的溝通與交流不能間斷，以保證起草過程的順利展開；最后，初步草案形成之后，起草者需要將其交由提案人，核對(duì)該草案是否完整準(zhǔn)確地展示了提案人的立法構(gòu)想，并對(duì)相關(guān)問題提出改善意見。當(dāng)然，初步形成的立法草案必然還會(huì)在后續(xù)的審議過程中，隨著議題范圍與內(nèi)容框架的調(diào)整而做出相應(yīng)修改。顯而易見，提案人與起草者之間的有效互動(dòng)和良好溝通，使得整個(gè)立法過程充分考慮了立法的專業(yè)性要求，非但不會(huì)對(duì)立法的民主原則形成掣肘，反而還會(huì)以科學(xué)性來彌補(bǔ)立法民主可能帶來的弊端。

通過分析可知，無論是起草先行抑或起草后置，其本身并不構(gòu)成問題。關(guān)鍵在于，要認(rèn)清起草過程在立法活動(dòng)中的功能定位，回歸到民主立法這一核心要求。立法起草在本質(zhì)上是立法民主意志的表達(dá)過程，起草環(huán)節(jié)的功能定位即在草案形成過程中將民主意志充分表達(dá)出來。只要始終圍繞這一功能要求，便可不必特地對(duì)起草與草案說明的先后順序作強(qiáng)制要求。

因而，當(dāng)前的起草與草案說明模式無須在根本上做出顛覆性改造，而只需在一定程度上對(duì)指導(dǎo)理念認(rèn)知和相應(yīng)的程序機(jī)制做出矯正即可。其中的關(guān)鍵是，必須堅(jiān)持立法的民主過程，通過立法起草將立法的民主意志表達(dá)出來，以立法草案說明充分展示立法的民主過程和專業(yè)考量。

五、結(jié)語

在當(dāng)前的立法程序中，立法草案說明只是其中的附屬環(huán)節(jié)，而非獨(dú)立的立法程序環(huán)節(jié)。所形成的說明文本也只是草案文本的附屬材料，不具有獨(dú)立的程序意義，其功能只限于讓審議主體更好地理解條文而作的說明。在此意義上，立法草案說明只是基于《立法法》的程序性要求而對(duì)起草過程所做的簡(jiǎn)要說明，其更多是為了彰顯起草者的專業(yè)理性。這一境況源于起草先行、草案說明附屬的設(shè)置，其后果在于切割了提案的民主過程與起草過程，使得起草結(jié)果只能體現(xiàn)起草者的專業(yè)理性素養(yǎng)，而忽略了在議題與方案規(guī)則化過程中民主性的展示。在程序構(gòu)造上，應(yīng)將草案說明作為立法起草程序的獨(dú)立環(huán)節(jié)，一方面通過內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的確定強(qiáng)化草案說明對(duì)立法過程的客觀呈現(xiàn)；另一方面則通過建構(gòu)草案說明與起草過程的制度關(guān)聯(lián)，要求立法審議在審查立法內(nèi)容的同時(shí)，也對(duì)草案說明是否客觀展現(xiàn)了立法過程進(jìn)行必要的審查，由此強(qiáng)化草案說明倒逼起草過程規(guī)范化的程序功能。當(dāng)然，立法草案說明的制度化及其與起草過程的制度關(guān)聯(lián)，在根本上指向了立法起草在立法程序中的功能定位及其所決定的立法起草模式的制度結(jié)構(gòu)。從立法草案說明的運(yùn)行、問題與制度化切入，是對(duì)理想的立法起草模式和立法程序進(jìn)行全面探討的一個(gè)相對(duì)被忽略的角度，也是具有重要觀察意義的角度。