李昀展

〔南昌大學 法學院，江西 南昌 330031〕

現(xiàn)代企業(yè)的首要特征是所有權與控制權的分離，[1]所有權歸股東，控制權經歷了“董事會中心主義”到“經理層中心主義”的變遷。就我國企業(yè)目前的情況來看，控制權的掌握仍以公司董事為主(為行文方便，下文中若無特殊說明，則用董事替代董事、監(jiān)事和高級管理人員)。董事會擁有決定公司經營計劃和投資方案的權限，(1)《公司法》第46條和第108條。是公司平穩(wěn)運行的“操舵手”。為保證董事對公司經營管理負責，避免其損害公司利益，我國現(xiàn)行法律中有多樣的、較為完善的關于董事責任的規(guī)定。(2)《公司法》第21條：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！钡?49條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！币豁棝Q策的執(zhí)行往往伴隨著風險，二者通常是以一種正相關關系存在。為避免董事在決策時畏首畏尾，給予其充分的發(fā)揮空間，更大程度地實現(xiàn)公司利益最大化，有必要對董事賠償責任的減免予以規(guī)定，以期實現(xiàn)對董事約束與激勵的完美融合，這也是完善公司治理結構的必然要求。

一、董事賠償責任減免的理論基礎

1.經濟學基礎

新古典經濟學主張“企業(yè)是有自生能力的”，如果企業(yè)在市場競爭中沒有獲得普遍認可的利潤率，可歸因于缺乏正常的管理。[2]公司治理結構的優(yōu)化能更好地實現(xiàn)公司管理正常化，這要求在給予董事足夠決策空間的同時，賦予其防范個人風險的“防火墻”“避風港”，即董事賠償責任減免制度，以避免董事因“自?！倍e失商業(yè)機會，進而損害公司利益。新古典經濟學還認為公司是股東、經理、債權人、雇員等的契約集合體，[3]關系契約理論的創(chuàng)造者麥克尼爾(Macneil)認為契約是面向未來的一種長期合作，是涵蓋多種關系的一種連續(xù)性程序。[4]契約合意的達成是締約雙方博弈的結果，在這一過程中，董事自當努力爭取維護自身利益。

公司董事責任體系的完整建構也是有效提高公司經濟效率的應有之意。根據法經濟學理論，公司可以減少代理成本(agency cost)，這里的代理成本主要包括公司為防止董事出現(xiàn)自我交易等侵害公司行為的監(jiān)督成本和董事為向公司表示自己忠實的證明成本。[5]要進一步降低代理成本并在優(yōu)勝劣汰的市場選擇中存活下來，公司就必須對外展示出優(yōu)良的內部治理結構和措施，以吸引更多的投資者和管理者。

2.法理基礎

董事賠償責任的產生以董事義務的違反為前提，根據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第147條之規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”。忠實義務是指董事不可以利用自己職務的優(yōu)勢地位謀取私利、侵害公司權益。勤勉義務是我國法律中的獨創(chuàng)詞匯，實則為英美法中的“duties of care”，也稱為善良管理人的注意義務，謹慎義務等。[6]勤勉義務較為抽象，局限于組織、管理、決策，不涉及品德和利益沖突。[7]當董事義務的違反無法歸入忠實義務之列時，可考慮勤勉義務之違背。通說認為，董事違反忠實義務無責任減免之可能，原因是忠實義務具有強烈的道德約束力，其違反往往是董事故意為之，因此責不可恕。[8]我國公司法對于忠實義務詳盡的規(guī)定也可體現(xiàn)出立法者的重視。勤勉義務更多是對董事個人能力的要求，自然會存在一定差異和疏漏。本文認為董事違反忠實義務和勤勉義務產生的賠償責任均可減免，具體理由后文詳述。

董事賠償責任減免制度立足于公平原則，“公平原則意指‘各人得其應得’觀念的最大化”，[9]董事恰當?shù)臎Q策帶給公司的收益較董事個人所得判若云泥，因此應當對董事的賠償責任加以限制，以激發(fā)其為實現(xiàn)公司利益最大化而直面風險的意識。同時囿于董事個人能力，無法全面預知未來之風險，基于公平原則的考量，也不應使董事承擔過重的責任。從利益衡量的角度，對董事賠償責任的判斷不應僅依客觀損失，還應進行實質判斷?！袄婧饬空撘詢r值相對主義為基礎，注重甲、乙雙方具體利益的比較”，[10]在公司一時之利益損失不影響公司整體運行和發(fā)展時，特別是以今日之損失意圖換取明日之更大收益時，更應對董事持包容態(tài)度，以避免公司管理人才流失。

二、我國現(xiàn)行法律體系中的董事責任減免制度

1.董事異議豁免制度

我國《公司法》第一百一十二條第三款規(guī)定：“董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。”該款可稱為董事異議豁免制度。這是目前我國關于董事賠償責任減免的唯一規(guī)定，并且是“有免無減”。因我國民商合一的立法體例，涉及《公司法》中規(guī)定的董事賠償責任認定時，法院會適用《侵權責任法》處理賠償責任減免問題，但董事賠償責任體現(xiàn)的是促進董事大膽決策、保護董事和公司利益的商事思維，有別于民事侵權責任分配制度目的，會帶來法律適用上的內在沖突。

在無訟案例庫中以2014年1月日至2020年4月25日作為檢索時間段，(3)因公司法于2013年修改時法條序號發(fā)生改變，為檢索便宜，同時也為體現(xiàn)案例的代表性和先進性，故選擇2014年至今作為檢索時間段。分別以“《中華人民共和國合同法》第一百一十二條第三款”“《公司法》第一百一十二條第三款”“公司法第一百一十二條第三款”為關鍵詞進行檢索，剔除重復和非民事案由的無效案例后，共計獲得25份裁判文書。筆者依次閱讀每一份裁判文書后發(fā)現(xiàn)，只有14份真正適用了董事異議豁免制度。公司法第一百一十二條規(guī)定在“股份有限公司的設立和組織機構”部分，表明該規(guī)定只適用于股份有限公司的董事，14份裁判文書中有13份皆是如此認定，有一份裁判文書(4)中山市第一人民法院(2014)中一法民二初字第2260號民事判決書。援引該條判決有限責任公司的董事承擔相應賠償責任，但該案不涉及董事賠償責任的減免，說明司法實踐中對該條的適用對象有擴大化現(xiàn)象，不再僅限于股份有限公司。

2.董事責任保險制度

董事責任保險是起源于美國的一種董事責任限制機制，早在20世紀70年代已在英美法系國家得到廣泛適用。綜觀中國公司法和保險法，均未有董事責任保險的規(guī)定。該項制度在我國并非空白，證監(jiān)會于2001年發(fā)布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中規(guī)定：“上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險?！?018年新修訂的《上市公司治理準則》第二十四條規(guī)定：“經股東大會批準，上市公司可以為董事購買責任保險。但董事因違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定而導致的責任除外?！鼻罢呦抻讵毩⒍?，后者擴大到了普通董事，但二者均限于上市公司，且規(guī)范的級別都較低。據2019年上半年滬深上市公司公告，有20家公司表達了投保董事責任保險的意愿，較往年同期有所上升，但總體仍是極少數(shù)企業(yè)。[11]

三、比較法視域中的董事責任減免制度

針對美國、[12-13]英國、[14]日本[15-16]等國家董事責任減免制度的研究已非常深入，相關成果豐碩，本文將視線投向澳大利亞、韓國及南非，以期為我國董事賠償責任減免制度的建立與完善提供參考。

1.澳大利亞的董事責任減免制度

澳大利亞最初全面繼受英國法，后兼收并蓄，巧妙吸收英國法與美國法形成了特色鮮明的澳大利亞公司法， “在一些制度上領英美法系甚至全球風氣之先?！盵5]Ⅳ現(xiàn)行澳大利亞公司法的第2D章規(guī)定了具體的董事義務，具體包括第180條的注意和勤勉義務、第181條的善意行使權利義務、第182條和183條的忠實義務(不得盜用公司財產、信息和機會)，另第5.7B部分還規(guī)定有董事的防止破產交易義務等。澳大利亞公司法中對于董事義務的規(guī)定相較美國“二分法”的規(guī)定更為詳盡，具備更強的可操作性。我國對于董事義務的規(guī)定多為原則性規(guī)定，適用起來較為模糊，日后可就一些國際慣用且實踐中多發(fā)的行為加以規(guī)定。

澳大利亞公司法從第199A條開始便是董事責任減免的具體規(guī)則。第199A(1)條規(guī)定：“公司或相關法人團體不得免除任何人(無論是直接或間接)作為公司高管或其他公司職員對公司承擔的責任?！焙馄椒ㄉ瞎究赏ㄟ^章程條款放松和減弱董事義務，[5]236按照文義理解，董事對公司所負賠償責任只能得到減輕但不能完全免除。就我國當前已經存在的董事責任豁免制度而言，法律允許對董事賠償責任進行全部免除，未來也應繼續(xù)保持這種做法。

與美國法相同，澳大利亞公司法也規(guī)定有“費用補償”機制。(5)費用補償?shù)木唧w內容參見張民安：《現(xiàn)代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第541頁。其成文法中明確了限制費用補償?shù)木唧w情形，第199A(2)條規(guī)定：“公司或相關團體法人不得賠償任何人(無論是通過協(xié)議或付款，也無論是直接或間接)作為公司的高級職員或其他職員而招致的下列任何責任：(a)欠公司或相關法人團體的責任；(b)根據第1317G做出的罰款令或根據第961M、1317H、1317HA或1317HB條做出的賠償令的法律責任；(6)961M：損害或損害民事訴訟(Civil action for loss or damage)1317G：罰款令(Pecuniary penalty orders)，公司民事處罰規(guī)定；1317HA賠償令-金融服務民事處罰規(guī)定(Compensation orders-financial services civil penalty provisions)；1317HB賠償令-市場誠信規(guī)則(Compensation-orders-market integrity rules).(c)欠公司或有關法人團體以外的人的法律責任，而該法律責任并非出于真誠的行為。本款不適用于法律費用責任。”上述三項內容主要限制董事因其不當行為所應承擔的民事責任以及董事惡意行為導致應負責任時公司的費用補償，簡言之，這些都是董事因個人行為所遭受的處罰，公司自當不給予費用補償。關于法律費用的補償禁止規(guī)定在199A(3)條中，包含四種情形。(7)四種情形分別是：(1)董事作為被告最終被判決需承擔199A(2)條下的責任；(2)董事作為被告被判決承擔刑事責任；(3)在證監(jiān)會向法院提起的申請禁止令訴訟中證監(jiān)會勝訴的；(4)董事提起訴訟要求公共補償被法院駁回。特別的是該條下面規(guī)定的注釋條款，公司可就法律費用向董事提供貸款或預付款，若董事勝訴，此時公司向其支付的貸款或預付款就相當于事前補償，相較傳統(tǒng)的事后補償更能體現(xiàn)出公司對董事的信任和支持；當然，若董事敗訴，則應歸還相應款項，這亦不妨礙此款保護董事的傾向性。

緊接著第199B條規(guī)定了董事責任保險的限制適用情形：“(a)涉及故意違反與公司有關的職責的行為；(b)違反第182或183條?！倍仑熑伪ｋU在澳大利亞已得到廣泛適用。根據澳大利亞政府公司和市場咨詢委員會(Corporations and Markets Advisory Committee ,CAMAC)于2004年6月發(fā)布的《董事和高級職員保險》的報告顯示，88%的受調查上市公司為董事購買了責任保險，這一比例在工業(yè)實體上市公司中更是高達92%。我國在該項制度的適用上應當具備更大的普適性、包容性和開放性。另外，澳大利亞公司法還在2000年修訂時正式引入商業(yè)判斷規(guī)則(business judgement rule)，(8)何謂商業(yè)判斷規(guī)則，可參見李燕：《美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務剖析》，載《法學》2006年第5期。具體規(guī)定在第180條，適用于董事積極決策時違反勤勉義務的責任豁免。

總的來說，澳大利亞公司法中規(guī)定的董事責任減免制度可概括為董事責任免除、責任費用補償和責任保險三種。董事責任免除以公司章程規(guī)定為主，針對具體義務的違反，如關聯(lián)交易，公司法中還規(guī)定有具體的責任豁免情形，是為法定責任免除。費用補償區(qū)分為一般責任的補償和法律費用的補償，又分別規(guī)定了禁止適用的情形。董事責任保險在非故意和非違反忠實義務時方可適用。

2.韓國的董事責任減免制度

韓國自2005年起著手修訂公司法，于2012年4月25日起正式實施，本次修訂是1961年韓國商法施行以來幅度最大的一次，修訂后的公司法擴大了董事義務并規(guī)定了董事責任減免制度。《韓國商法》第397條規(guī)定了董事的競業(yè)禁止義務和禁止侵占公司的機會和財產義務，第398條規(guī)定了董事自我交易的信息披露義務。第397條的禁止侵占公司機會屬于新增的義務，該項規(guī)定有松動空間，董事在獲得三分之二以上董事會成員同意時可以挪用公司機會，但違反注意義務與忠實義務時仍要承擔賠償責任。

第399條規(guī)定：“董事故意或過失違反公司法或公司章程的規(guī)定，或玩忽職守的，應當對公司損害承擔連帶責任，若前述行為是根據董事會決議做出的，則同意該決議的董事承擔相同責任；參與決議但在會議記錄中未記錄其反對意見的董事視為同意該決議。”此條與我國公司法第112條規(guī)定的董事異議豁免制度相似，但比我國更進一步的是，《韓國商法》第400條規(guī)定：“(1)經全體股東同意，第399條規(guī)定的董事責任可以免除；(2)公司得依章程規(guī)定，免除董事依第399條所負之責任，超過其于公司成立一年內的報酬(獎金和行使股票選擇權之利潤)6倍(外部董事為3倍)的部分可予免除。如果董事因故意或疏忽而遭受任何損失或損害，并且他/她屬于第397條、第398條的范圍，則不適用本條?！痹摋l賦予了全體股東可決議免除無異議董事賠償責任的權利，是對董事異議豁免的一種補充性規(guī)定。股東作為公司利益的最終受益者，自愿放棄自身權益的行為應當?shù)玫阶鹬?。?款的規(guī)定類似于美國弗吉尼亞州公司法規(guī)定的責任限額制度。(9)美國弗吉尼亞州公司法第692條規(guī)定：一個董事或經理因一項交易、事件或行為過程所應承擔的金錢賠償不得高于以下金額中的低者：(1)公司設立章程中規(guī)定的金錢數(shù)額，或者股東同意的公司規(guī)章中規(guī)定的該董事或經理的責任限額；(2)10萬美元，和在被追究責任的行為或疏忽之前12個月內該董事或經理從公司獲取的現(xiàn)金補償額之間的高者。公司章程事前就董事某些不當行為所招致的賠償責任設定一個限額，使董事明確知悉自己在出現(xiàn)紕漏時最終會承擔的最大賠償責任。為在維護董事利益的同時實現(xiàn)良好的約束效果，章程中約定的賠償限額不能過低。另外，公司章程免除董事賠償責任之情形不適用于因董事違反競業(yè)禁止、侵占公司機會、自我交易及故意或疏忽(重大過失)時所遭受的損害。

韓國商法規(guī)定的董事賠償責任減免制度可概括為公司自治減免、董事異議減免、賠償責任限額三種，且違反忠實義務時無減免可能。其中公司自治減免方式包括全體股東決議和公司章程規(guī)定兩種。公司章程免除最早源自美國特拉華州公司法，此種規(guī)定應當是最具實用性的，董事責任能否減免、具體數(shù)額減免多少都需要個案權衡，法官囿于商事經驗和審判能力，很難準確把握董事賠償責任的范圍，由公司章程進行規(guī)定既充分尊重了公司自治，也減輕了司法審判的壓力，亦不會像全體股東決議那樣難以實際執(zhí)行。賠償責任限額這一制度在日本公司法中也有類似規(guī)定，[15]142該規(guī)定具有一定的兜底性質，在召集全體股東進行決議無法實現(xiàn)、公司章程又未有明確規(guī)定時，賠償責任限額制度便可發(fā)揮作用。另外，韓國商法中并未明文規(guī)定商業(yè)判斷規(guī)則，但按照其學理解釋，在董事侵占公司機會即違反第397條時由董事承擔賠償責任，若事前得到董事會同意且該董事并未違反信義義務時則應依照“經營判斷原則”認定董事不承擔責任。[17]

3.南非的董事責任減免制度

南非現(xiàn)行公司法頒布于2008年，于2011年修訂，是非洲地區(qū)較為先進且有代表性的公司法。根據2017年《金磚國家投資環(huán)境報告》，南非以占全洲4.6%的人口創(chuàng)造了全洲13%的GDP，雖然這一數(shù)值相較過去有所下降，但南非仍是非洲最發(fā)達的經濟體之一。南非公司法第76條規(guī)定了董事行為準則，包括第76(2)款規(guī)定的董事禁止利用職務之便謀取私利和及時的披露信息義務。第76(3)款規(guī)定董事行事必須滿足“(a)真誠地及為適當目的行使董事權力及執(zhí)行董事的職能；(b)為公司最佳利益；(c)謹慎行事”。南非公司法中并沒有直接使用注意義務、忠實義務等詞匯，而是以更為具體的行為準則進行規(guī)定。在信義義務的規(guī)定上以明確性規(guī)定代替原則性規(guī)定更為妥當。第77條詳細規(guī)定了董事及高管違反前述規(guī)定、公司章程規(guī)定或違法行為導致公司損失時所承擔的賠償責任。此處的規(guī)定也盡可能地體現(xiàn)了明確性和全面性。

南非公司法對于董事責任免除的規(guī)定很有特色，第77(9)款規(guī)定：“在針對董事的任何法律程序中，除因故意不當行為或故意違反信托外，如法院覺得(a)該董事有法律責任或可能有法律責任，法院可按其認為公正的任何條款，全部或部分免除該董事在本條所列的任何法律責任，但董事已誠實而合理地行事；或(b)在顧及該個案的所有情況(包括與委任董事有關的情況)后，可公平地原諒董事?！痹摋l直接揭示了法院免除董事責任所依據的法理，即公平原則。這是各國法院在裁判此類案件時共同的法理依據，但在法律中明確寫出來的并不多見。我國作為民商合一國家，未來在修改公司法時可考慮此種做法。

接下來的第78條集中規(guī)定了賠償和董事保險(Indemnification and directiors’insurance)，第78(2)款規(guī)定除法律另有規(guī)定外，不得通過明訂或默示的協(xié)議、公司章程、規(guī)則免除董事違反第75、76條的義務和第77條的責任，也不得否定、限制董事因故意不當行為而產生的任何法律后果。南非公司法對于董事責任的限制性減免是嚴格的，不存在完全免除的情況，這在一定程度帶來董事謹慎行事的壓力，但同時也有過分嚴格之嫌。

第78(4)款規(guī)定了公司對董事訴訟階段的費用補償制度。除公司章程另有規(guī)定外，公司可以向涉訴董事預付費用以支持董事應訴，也可以在董事勝訴后對其在訴訟階段支出的費用進行補償。由反面解釋，當董事敗訴時應歸還公司的預付款并承擔相應的賠償責任。南非公司法在法律費用補償制度中規(guī)定了事前和事后補償兩種方式，其他費用的補償則需排除以下幾種情形：(1)越權行事、重大過失、欺詐及在資不抵債的情況下交易給公司造成損失；(2)故意不當行為造成的損失；(3)因刑事犯罪招致的損失。

第78(7)款規(guī)定了董事責任保險，保障公司根據法律規(guī)定獲準補償董事的任何法律責任或開支，或保障公司免受為董事預付訴訟辯護費用或向董事支付賠償金等的支出損失。南非公司法明確了董事責任保險的雙重保障作用，同時也未限制其適用對象。

南非公司法針對董事的義務和責任做了較為詳盡的規(guī)定，條目集中且清晰。關于董事賠償責任減免主要有責任免除、責任補償和責任保險三種機制。責任免除包括基于公平原則的司法免除、基于公司章程的限制性減免。責任補償區(qū)分為法律費用補償和其他費用補償兩種情形。責任保險的規(guī)定則中規(guī)中矩。

四、我國董事賠償責任減免制度重構

從上面三個國家的立法情況及英美德日等國家的規(guī)定來看，在董事賠償責任減免制度的建構上有許多相似之處。例如，許多國家都規(guī)定有基于公司章程的減免制度、董事責任補償制度、責任保險制度；部分國家規(guī)定了法定的責任免除制度、公司股東會(或董事會)決議減免的制度、董事異議減免制度；在董事責任的補償方面也有是否限額的不同。各種制度的適用對象也有差異。我們應立足于中國實際，廣泛借鑒，博采眾長，建構起完善的有特色的董事責任減免制度。

1.建立董事責任的法定或意定減免制度

首先，將“正常經營行為”確立為明確的法定情形。我國成文法中并沒有規(guī)定“商業(yè)判斷規(guī)則”，但就學者們的實證考查來看，在司法實踐中存在一種稱之為“正常經營行為”的審查標準，雖然該標準有別于商業(yè)判斷規(guī)則，但也具備一定程度的相似性。(10)關于“正常經營行為”的具體內容及與“商業(yè)判斷規(guī)則”的比較分析，參見樓建波、閆輝等：《公司法中董事、監(jiān)事、高管人員信義義務的法律適用研究——以北京市法院2005-2007年間的相關案例為樣本的實證研究》，載《商事法論集》第21卷。經過多年的審判經驗積累，加之我國商貿繁榮，經濟體量巨大，已滿足將“正常經營行為”標準成文法化的條件，將符合“正常經營行為”作為法定董事責任免除的情形，此處應當包含違反忠實義務所生之責任。雖然違反忠實義務會破壞董事與公司之間的信任基礎，但不是說此種義務的違反就沒有減免的空間。公司章程可以規(guī)定高于法律要求的忠實義務，若董事違反公司章程的規(guī)定，應當具體情況具體分析。例如在美國第二巡回法院EarthWeb,Incv.MarkSchlack一案中，公司章程規(guī)定了一年期的競業(yè)禁止條款，遠高于之前判例中認定該行業(yè)合適期為6個月的競業(yè)禁止期限，因此判令駁回原告主張。如果認為董事違反忠實義務無責任減免之可能，則有可能造成股東利用公司章程為董事設置高于法定忠實義務的情形，加重董事的負擔，不利于公司經營管理的開展。

其次，明確規(guī)定公司章程減免制度。以勤勉義務的違反為例，勤勉義務要求董事像處理自己的事務一樣處理公司的事務，一切決策當盡力為之。該義務過于抽象，一個董事積極參加會議、天天加班、工作勤懇，但決策時給公司造成了一定程度的損失，此時如何認定其是否違反勤勉義務呢？法律無法做出具體規(guī)定，只能規(guī)定以宣示性規(guī)范；法官在處理個案時往往也難以進行認定，此時不妨參照澳大利亞、韓國和南非的共同做法，允許公司章程對董事責任的減免情形予以事前規(guī)定，實現(xiàn)董事違反勤勉義務是否應負賠償責任的判斷從法官裁判逐步轉移至公司自治。[18]

最后，應當增加公司決議減免制度。具體包括股東會決議減免和在股東會授權下的董事會決議減免。股東會決議時應區(qū)分公司類型，非股份有限公司應以全體股東同意減免為宜；股份有限公司特別是其中的一些上市公司，因股份分散，持股人員眾多，為避免該規(guī)定流于形式，應以三分之二以上股東同意為宜。股東會會議的召集費時耗力，若損失不大，則不宜興師動眾，可由股東會事先針對一定額度以下的損失授予董事會決議減免的權力，由除決策董事以外的全體董事進行決議，一致同意時則可對決策董事的賠償責任予以減免。

2.建立董事賠償責任的限額制度

董事決策給公司帶來的收益遠高于董事自己的收益，因此，在董事非故意或重大過失且不違反忠實義務情況下的決策給公司、股東造成損失時，應當對董事的賠付責任予以限制，此種規(guī)定即為董事賠償責任限額制度。具體操作方式有兩種，一種是直接由法律或公司章程規(guī)定賠償額度的上限，原則上法律不應設置具體的限制金額，只規(guī)定宣示性條款即可，將具體設置限額的權力交由公司，由公司結合其生產規(guī)模、交易風險等設置符合公司實際情況的賠償額度上限。第二種是規(guī)定費用補償制度，此處可參照南非公司法的做法區(qū)分為法律費用的補償和其他責任的補償。法律費用的補償以董事勝訴為前提，其他責任的補償以董事非故意和重大過失及不違反忠實義務為前提。法律費用的補償應全額補償，因董事行為是職務行為，理應補償其因訴訟支出的全部合理費用，包括律師費用、訴訟費用、出行費用等。其他責任的補償應由公司章程具體規(guī)定。

3.健全董事賠償責任保險制度

目前，我國公司法未規(guī)定董事責任保險制度，一些層級較低的法律文件中略有涉及，但適用空間太小。當前市場競爭激烈，商業(yè)機會稍縱即逝，董事在決策時常會面臨信息不充分、前景不明朗的狀況，決策時更多依靠董事個人的商業(yè)經營能力。董事責任保險一方面可以為董事個人提供保障，使其在正當決策時不因擔憂賠償后果而錯失商業(yè)機會；另一方面也為公司提供保障，一旦決策失誤給公司造成巨額損失，靠董事個人完全賠付是不現(xiàn)實的，此時由保險公司進行賠付能夠有效保障公司和股東的利益?；诖?，購買董事責任保險的費用應由董事和公司共同承擔。若保費只由公司負擔，則會增加董事恣意決策的風險，董事是董事責任保險的直接受益人，由其負擔一部分投保費用當屬正常。若保費只由董事個人負擔，則可能產生董事消極投保的情緒，董事為公司提供管理和服務的同時還要負擔價格不低的保險費用實屬不公。再者，公司確定董事人選時應當給予其足夠的信任，為董事負擔部分保險費用也是二者間互相信任的體現(xiàn)；公司也可能成為該保險的受益者，因此理應由公司負擔部分投保費用。

根據《上市公司治理準則》第39條的規(guī)定，經股東大會批準，上市公司可為董事購買責任保險，但董事因違反法律、法規(guī)和公司章程規(guī)定而承擔的責任除外。此處應與公司決議減免制度的決議規(guī)則保持一致，即非股份有限公司為董事購買責任保險需經全體股東同意，股份有限公司則由三分之二以上股東同意，違反法律、法規(guī)和公司章程的限制條件應繼續(xù)保留。關于董事責任保險的適用范圍應進一步擴大，不應僅限于上市公司。除前述董事責任保險對董事和公司的保障作用外，保險公司出于維護自身利益的考量，亦會加強對被保險董事的監(jiān)督，從而與法律及公司內部建立的董事監(jiān)督機制形成三環(huán)聯(lián)動的效果。

上述三項制度皆應適用于所有類型公司，當然法律可做其他規(guī)定。

五、結語

隨著我國市場開放程度的深化，我們有必要參考一些國際慣行的做法，對符合我國國情的制度應秉持“取其精華，去其糟粕”的態(tài)度進行借鑒。建立完善的董事賠償責任減免制度對于企業(yè)(特別是民營企業(yè))的發(fā)展大有助益，也有利于進一步完善我國的公司法律體系。我國公司法的修改已提上日程，為把“公司法打造成一部極具包容性和開放性的公司法”，[19]與國際接軌當是其應有之意。