方蔓霏

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081)

一、問題的提出

在我國司法實踐中，大量信用卡糾紛源于持卡人透支信用卡，不能償還到期賬款。原告(通常為發(fā)售信用卡的商業(yè)銀行)以與被告(信用卡持卡人)之間的信用卡合約為依據(jù)，訴請法院支持其對被告包含本金、利息、滯納金、復利等多項金額在內的主張。絕大多數(shù)法院認為，合同為雙方當事人真實意思表示，應嚴格履行，約定收取復利的條款符合《銀行卡業(yè)務管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第23條的規(guī)定，從而支持了原告的訴求。然《辦法》屬于中國人民銀行的部門規(guī)章，我國民事訴訟中并未將部門規(guī)章納入法源，部門規(guī)章不能作為民事裁判依據(jù)，其最多只能充當裁判說理的依據(jù)。①

信用卡合同中約定的復利條款看似雙方當事人自由選擇，實質上卻是一種形式自由。惟透過解釋論方法限制過高的復利，方可言實質上的“契約自由”。此外，持卡人與商業(yè)銀行間的信用卡債務關系究其本質，屬于借貸合同法律關系；而民間借貸關系與信用卡債務關系性質無異，兩者都同屬于借貸法律關系。從《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《民間借貸司法解釋》)可獲悉我國法律體系對復利采取適當限制的態(tài)度，該司法解釋將金融機構作為特殊主體排除在規(guī)制之外。本文就如何在民間與金融借貸區(qū)別規(guī)制的前提下，尋求調整信用卡透支復利的最佳途徑進行探討。

二、復利的性質

從當事人雙方約定復利的原因來看，一方面是為了督促已違約的債務人償還到期借款，另一方面是基于債權人的預期資本收益而收取——若債務人按約、按時還款，則債權人可在合同規(guī)定的履約日期收回資本，從而將該資本投入另一生產(chǎn)經(jīng)營中以獲取利益。而債務人業(yè)已違約，債權人不能按照預期收回資本并投入其他生產(chǎn)經(jīng)營之中。如此看來，收取復利不過是源于彌補債權人可能的資本虧損。因此，就債法屬性而言，復利是信貸合同的當事人雙方約定的違約金。

需要厘清復利作為違約金，屬于懲罰性違約金抑或賠償性違約金？懲罰性違約金是當事人約定或法律規(guī)定的，當出現(xiàn)違約情形時，對違約一方的制裁，具有懲罰性質。與懲罰性違約金相區(qū)分，賠償性違約金是雙方當事人預先估計一旦出現(xiàn)違約情形時，所受損害需賠償總數(shù)額。懲罰性違約金中，債權人享有要求支付違約金與其他所有因債的關系所應負擔的一切責任的權利。而一旦行使賠償性違約金之權利，債權人不得再請求履行原債務或請求不履行的損害賠償。[1]在信用卡合約中，商業(yè)銀行與持卡人約定了數(shù)種責任名目：利息、滯納金(或“違約金”)、復利、透支利息、逾期利息。商業(yè)銀行作為債權人，在信用卡合同之債的關系中，要求債務人承擔的不僅僅是復利，還包含了以上各種費用。由此看來，信用卡合約對復利的規(guī)定更符合懲罰性違約金特征，應將復利解釋為懲罰性違約金，[2]該性質亦被最高人民法院認同。②

復利作為懲罰性違約金，應受合同法公平原則與誠信原則的調整。承認私法自治的理念、承認合同自由，固為羅馬私法之精神。但法律過分地遵從當事人約定會導致不妥當?shù)暮蠊麜r，若仍堅持“合同內容屬當事人意思自治，當事人理應承擔后果”的自由理念，則信貸合同中的復利儼然可成為商業(yè)銀行壓榨持卡人的工具，是為不公允。并且，信用卡合同是一種消費合同，應考慮到持卡人與商業(yè)銀行信息的不對稱，故不可將信用卡復利完全放任于市場，持卡人承擔過度的違約責任會損害其作為消費者的利益，甚至引發(fā)金融不穩(wěn)定因素。[3]

2016年，中國人民銀行頒布了《中國人民銀行關于信用卡業(yè)務有關事項的通知》(以下簡稱《通知》，該通知于2017年1月1日施行)，該文件可理解為對信用卡滯納金爭議的一個回應?！锻ㄖ啡∠藴{金，允許商業(yè)銀行與持卡人協(xié)商約定違約金?！锻ㄖ飞Ш?，實踐中商業(yè)銀行則直接以違約金的名義收取過去的“滯納金”。如在李建新與招商銀行股份有限公司信用卡中心信用卡糾紛上訴案中，③原告招商銀行即稱已采用公告方式向被告送達自2017年1月1日起計收違約金的通知。④再如，陸茵茹與招商銀行股份有限公司信用卡中心信用卡糾紛上訴案中，⑤二審中招商銀行亦直接宣稱已將原滯納金變更為違約金，計收標準與滯納金一致。事實上，除招商銀行外，中信銀行也采取了同樣的方式。但《通知》為解決滯納金過高且不合理提供了辦法，即通過合同法中違約金的限制規(guī)則加以調整。遺憾的是該文件并未涉及復利。

從域外立法例來看，我國臺灣地區(qū)民法以禁止復利為原則，允許復利的情形僅限于合乎法定條件和商業(yè)上另有習慣兩種情形。[4]大陸法系國家對復利的態(tài)度也各有不同。日本對復利持放任自由主義，采取許可態(tài)度；而德國、意大利則相對禁止復利。在我國，私法領域中尚無法律法規(guī)明確禁止合同當事人雙方約定復利。1988年頒布的司法解釋曾禁止公民之間約定復利，但1991年頒布的司法解釋則放松了對復利的管制，僅禁止謀取高利，并作出不得高于4倍的上限規(guī)制。⑥此后2015年頒布的《民間借貸司法解釋》第28條對復利也采取了限制性包容的態(tài)度，即復利可以約定，但總體復利計算的利率不得超過24%，超過限制的復利是嚴格禁止的。我國學界認為，禁止復利的原因多在于復利對于債務人無法計算，債務人無法擁有復利的預期。[4]因民間借貸中極容易發(fā)生“高利貸”現(xiàn)象，法律需避免借款人收到盤剝，又需兼顧私法自治的價值考量。為此，我國立法者雖承認了當事人可自主約定復利，但仍顧及復利的不可預期性，對復利的限制較嚴格。在商業(yè)銀行金融信貸領域，我國尚無法律對復利作出規(guī)定，但存在行政法上的部門規(guī)章對之作出了規(guī)定。中國人民銀行頒布了《人民幣利率管理規(guī)定》《關于調整各項貸款利率的通知》《中國銀行辦理中外合資經(jīng)營貸款暫行辦法》《銀行卡業(yè)務管理辦法》，允許商業(yè)銀行收取復利。我國通過司法解釋嚴格限制民間借貸收取復利，目的是為了防止高利盤剝、防止“高利貸”。金融借貸與民間借貸一樣，若不限制收取復利，債務人可能需償還過分的高利，因此，金融借貸同樣需要規(guī)制復利的收取上限。

三、對《辦法》第23條作為裁判說理依據(jù)的追問

立法者將信貸業(yè)務與民間借貸區(qū)分開來，又因《辦法》第23條肯定了復利可以收取，《民間借貸司法解釋》否定了超過總體年利率24%以外的復利，由此形成了我國復利規(guī)制的雙重標準?！逗贤ā返?04條規(guī)定“辦理貸款業(yè)務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定”，將信貸業(yè)務的利率規(guī)制權限交由中國人民銀行。由此觀之，《辦法》似乎獲得了作為裁判依據(jù)的法律理由。從《辦法》的法源效力上來看，其屬于中國人民銀行頒布的部門規(guī)章，根據(jù)我國《立法法》以及最高人民法院的裁判規(guī)定，部門規(guī)章不能直接作為民事訴訟中的裁判依據(jù)，只有當案情需要，且經(jīng)審查屬于合法有效的，才能作為法官裁判中說理的依據(jù)?！掇k法》屬于行政法上的部門規(guī)章，對于民事私法領域，那么第23條的規(guī)定是否屬合法有效？

合同法領域準用行政部門規(guī)章，涉及到行政規(guī)章的民事法源地位。梁慧星教授認為在私法尤其是合同法領域準用行政規(guī)章會限制合同當事人的自由，不符合私法自治的理念，應當防止此情形出現(xiàn)。[5]我國將金融機構貸款的利率規(guī)制權限交由中國人民銀行，屬我國長久以來所形成的政治體制的慣性使然?，F(xiàn)行《合同法》于1999年3月通過，10月施行，而此時我國正經(jīng)歷著從計劃經(jīng)濟至市場經(jīng)濟過渡的變遷。故可將《合同法》的此種行為理解為受長期計劃經(jīng)濟體制，行政權與私權之博弈的結果。[6]現(xiàn)觀此結果，似乎有不妥之處。

其一，商業(yè)銀行受中國人民銀行的管束，但在簽訂并履行信用卡合同時，商業(yè)銀行屬于與持卡人同等地位的平等主體?！掇k法》第23條的規(guī)定已將復利的收取作為商業(yè)銀行放貸的義務之一，收取復利并非完全由當事人自由約定。在實踐中這種義務被商業(yè)銀行“很樂意”的承擔，并將此項規(guī)定作為法律依據(jù)，支持其對復利的收取。從合同應遵循當事人雙方意思自治的角度觀察，《辦法》第23條的此種規(guī)定，無疑是對雙方當事人意思自治的干涉。該項規(guī)定本身就有違反平等原則之嫌。

其二，商業(yè)銀行儼然已將此條款作為保護其收取高利的途徑，有違誠實信用原則。由于此條款的存在，我國司法裁判多依據(jù)此條款確定商業(yè)銀行有權收取復利，再依據(jù)《合同法》中嚴格履約的條款，支持了銀行的訴求。長此以往，商業(yè)銀行往往成為勝訴方，以至于商業(yè)銀行在訴請債權實現(xiàn)時漫不經(jīng)心，甚至希望債務人欠債時間更長，以使己方獲得更多的利潤。有數(shù)據(jù)顯示，大部分商業(yè)銀行會在持卡人違約次數(shù)達五次以上、違約事件在一年以上時，才行使訴權。[7]合同是建立在當事人互相信賴的基礎之上的，信用卡合同當事人應信賴對方完全履約。商業(yè)銀行“期待”持卡人違約時間更長以獲得更多違約金的做法顯然不符信用卡業(yè)務通常贏利方式，不合誠實信用原則。合同中的減輕損失規(guī)則要求合同的履行出現(xiàn)一方違約時，另一方應采取適當措施防止損失的擴大。具體到信貸合同中，當持卡人違約，未按期繳納最低還款金額時，若承認商業(yè)銀行因持卡人違約導致資本不能投入再生產(chǎn)而有損失(暫且認為損失存在，不討論損失之多少)，商業(yè)銀行在此時應遵守減輕損失規(guī)則，防止自身損失的擴大。商業(yè)銀行應當采取督促持卡人還款，若催收與懲罰條款已不足以發(fā)揮督促作用，商業(yè)銀行理應盡早提起訴訟以收回資本。

其三，據(jù)此確定的格式合同可能與《合同法》第40條沖突。傳統(tǒng)意義上的商業(yè)銀行與持卡人之間的關系屬合同關系。⑦實踐中，持卡人難以與商業(yè)銀行作較多的協(xié)商，以確定信用卡合同內容。多為商業(yè)銀行提供不同的信用卡產(chǎn)品，持卡人根據(jù)不同產(chǎn)品的描述以選擇與商業(yè)銀行確定何種權利、義務。信用卡合同的復利條款見諸各種信用卡產(chǎn)品，復利條款已經(jīng)作為格式合同中不可選擇的內容。持卡人或可根據(jù)《合同法》第40條之規(guī)定為請求權基礎主張復利條款無效。關鍵在于復利條款中，商業(yè)銀行是否免除己方責任，加重持卡人責任或排除持卡人主要權利？在信用卡合同簽訂之初，商業(yè)銀行主導了合同的條款。至少在推銷信用卡產(chǎn)品時，就雙方獲悉信息的對稱程度上，商業(yè)銀行具有比持卡人(此時稱為客戶更合適)更優(yōu)越的地位。當持卡人出現(xiàn)違約時，很難說商業(yè)銀行付出了更多的成本以使其獲得高額復利的行為正當化。商業(yè)銀行在推出信用卡業(yè)務本應考慮到透支風險，一定程度上可以說持卡人的違約行為本身就是商業(yè)銀行應承受的商業(yè)風險，并且，在此間該風險也并未明顯提高。銀行將自身應承受之風險完全通過各種形態(tài)的違約金轉嫁給持卡人，如此，可確認商業(yè)銀行加重了持卡人的責任。

除復利外，信用卡合同中約定的“滯納金”(2017年1月1日后多被商業(yè)銀行改稱 “違約金”)、罰息(采用全額計息規(guī)則)等均屬于違約金性質——多項違約金全部加于持卡人，如此“違約懲罰”已經(jīng)過重，甚至有失公平。我國臺灣地區(qū)、美國、日本等皆已意識到若不規(guī)整違約金的上限，則可能致使實質的不公平。《辦法》未對復利的上限作出規(guī)定，不足以成為合理的裁判說理依據(jù)。綜上觀之，《辦法》第23條作為當下民事訴訟中法官支持高額復利的裁判說理依據(jù)確有不妥。

四、限制信用卡復利的可能路徑

1.不能從《合同法》第114條得到可行的出路

2015年，成都市高新區(qū)法院宣判的“滯納金否決案”中，⑧法官摒棄大多數(shù)判決所持的態(tài)度，在判決書中運用多種方式、方法進行說理，對案中信用卡的利息、滯納金等的效力進行分析，最后僅按照總體年利率為24%的規(guī)則支持了原告訴請償還債務的一部分。根據(jù)“滯納金否決案”的判決書，法官在處理信用卡債務中的諸多責任形態(tài)時，宣稱應對《辦法》《民間借貸司法解釋》作整體的、體系性解讀。

2017年1月1日《通知》正式生效后，上海亦有幾宗民事判決并未完全支持商業(yè)銀行的請求。⑨已有法官認識到信用卡透支復利若不加以限制，則債務人承擔的違約后果過重，嚴格履行合同會有失公平。法官酌情調整信用卡違約責任時，多依據(jù)《合同法》第114條之規(guī)定，并參照《民間借貸司法解釋》的規(guī)定。實際上，此種裁判規(guī)則仍有不妥當之處。賠償性違約金與懲罰性違約金屬合同當事人的兩種不同意思表示。賠償性違約金的完全賠付規(guī)則可以在違約情形出現(xiàn)時快捷計算違約損失、簡化賠償、方便舉證；復利作為懲罰性違約金，是附加的、獨立給付負擔。[8]二者在功能、目的上差別迥異，不宜作類似性處理。

2.可參照適用定金上限規(guī)則適當限制復利

《辦法》作為說理依據(jù)難以讓人信服。前已論述立法者將利率規(guī)定的權限交由中國人民銀行，并且區(qū)分民間借貸與金融信貸，形成既有的復利的雙重規(guī)制標準。一方面，立法者在民間借貸領域對待復利采取審慎態(tài)度；另一方面，現(xiàn)金融信貸領域亦出現(xiàn)“壓榨式”債權債務關系，故無充足理由信賴立法者原意是允許復利的極大差別對待的，且可推知1999年《合同法》立法之初，采取將利率權限交由行政機關的做法摻有政治因素，立法者信賴行政機關的規(guī)章可對金融信貸領域作出妥當?shù)墓苤啤?/p>

現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)在金融信貸領域，復利的收取缺乏上限的規(guī)定，是為“不完全”，前已探明立法原意,可見此種“不完全”并非立法者有意為之。此外，防止持卡人背負過分的信用卡透支責任，是維護金融穩(wěn)定的需要。因此，需運用法律解釋之方法補充此空白，從現(xiàn)有法律體系中探求解釋學上的路徑，使復利之規(guī)定獲以更妥當?shù)倪m用。[9]復利作為懲罰性違約金，具有擔保信用卡本債務實現(xiàn)的功能。而我國各法定擔保方式都立足于履行利益或填平損害的目的，以不超過履行利益或不得超額賠償為原則，[10]但復利和定金則可以一定程度上超越履行利益。定金與復利同樣可達到制裁違約行為的作用，這也是其能發(fā)揮擔保功能的原因。探求金融信貸中復利的限制，從定金的上限規(guī)定尋求路徑，不為不可。

一方面，復利與定金在功能上相同。復利本質屬于懲罰性違約金，具有履行擔保和損害賠償?shù)碾p重功能，是債權人的有效壓力手段。[11]商業(yè)銀行對持卡人透支金額設定每期最低還款的金額及免息日，在超過免息期以后，對未按期還款的金額計收違約金、滯納金以及復利。通常情形，持卡人為避免日益增加的違約費用，會盡快清償?shù)狡趥鶆?。如此，商業(yè)銀行計收復利的做法可以起到督促債務人履行、保證債權按期實現(xiàn)的效果。復利的收取也可補償商業(yè)銀行因不能按期收回該筆貸款而發(fā)生的預期利益損失，達到賠償損害的目的。復利的履行擔保功能與損害賠償功能與違約定金有著高度類似處。定金是為擔保合同義務履行、實現(xiàn)債權，而由一方當事人向對方當事人預先交付的金錢，同樣具有擔保功能。另一方面，復利與定金均屬債權性質的擔保。商業(yè)銀行以與持卡人簽訂的信用卡合同作為收取復利的依據(jù)，定金擔保功能以定金合同作為依據(jù)。與商業(yè)銀行其他貸款業(yè)務不同，信用卡業(yè)務中，商業(yè)銀行發(fā)放貸款，不要求持卡人提供物上擔保，也不涉及任何保證人。復利與定金均以當事人的合同為依據(jù)，是合同中債務人向債權人提供的債權性質的擔保，在當事人之間僅發(fā)生債之關系。當約定收取復利的情形出現(xiàn)時，商業(yè)銀行僅享有對持卡人的債權請求權，定金合同的債權人也同樣僅能請求債務人以實現(xiàn)債權；復利合同與定金合同中，各方當事人均僅成立債權債務關系。故可從擔保性質上尋到復利的上限參照適用定金規(guī)則的相似性基礎。

故可言，定金與復利的本質類似性為參照適用提供了前提。相似情況應作出相同處理，是為正義。[12]由此，可推論出復利的上限也應參照《擔保法》第91條確定，裁判者可區(qū)分民事借貸和商事借貸，酌情調整。需要注意的是，信用卡合同中主合同的標的應只計算持卡人所欠款的本金。

五、結論

在信用卡糾紛中，信用卡持卡人背負著沉重負擔——本金、利息、復利、透支利息、逾期利息、滯納金等。鑒于私法自治的理念，信用卡合同約定收取復利本是當事人意思自治，無可厚非。司法實踐中，《辦法》可作為收取復利的補充說理依據(jù)，但不可解釋為復利的收取無限制。相反，為防止信用卡透支復利成為“高利盤剝”的手段，維護金融秩序的穩(wěn)定，應填補金融信貸領域復利上限規(guī)則的空白。信用卡合同中的復利本質為懲罰性違約金，在擔保功能上與定金亦具有相似性，由此，信用卡透支利息的上限規(guī)則可參照適用《擔保法》第91條定金不得超過本金的20%的規(guī)定。通過此種途徑，其一，可將信用卡透支復利歸于更理性的狀態(tài)，協(xié)調金融信貸與民間借貸領域的違約責任；其二，可解決《辦法》作為裁判說理依據(jù)的困惑；其三，可尊重將民間借貸與金融信貸區(qū)別對待的二重立法模式。

注釋：

①《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條：“民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用?！笨梢?，我國民事審判的法源依據(jù)并未包括部門規(guī)章。第6條：“對于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！?/p>

②參見1996年《最高人民法院關于信用卡透支利息可否計算復利問題的批復》：“……《信用卡業(yè)務管理暫行辦法》……該辦法對透支利率的規(guī)定已含有懲罰性質?！?/p>

③參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2017)粵01民終12631號民事判決書。

④參見廣州市海珠區(qū)人民法院民事判決書(2018)粵0105民初14654號民事判決書。

⑤參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書(2017)粵01民終10810號民事判決書。

⑥參見《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第125條第1句，本司法解釋雖已失效，但仍可作為依據(jù)探求立法者對復利的態(tài)度。

⑦有觀點認為持卡人與商業(yè)銀行之間的關系還屬于金融消費合同關系，參見楊東《論金融消費者概念的界定》，《法學家》2014年第5期。本文認為從信貸合同的傳統(tǒng)意義出發(fā)即可探清問題，故不對消費合同關系作更多討論。

⑧參見四川省成都市高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)法院(2015)民初字第6730號民事判決書。

⑨參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2017)滬0115民初50931號民事判決書、上海市嘉定區(qū)人民法院(2017)滬0114民初4409號民事判決書、上海市第二中級人民法院(2017)滬02民終1764號民事判決書、上海市靜安區(qū)人民法院(2016)滬0106民初24089號民事判決書。