樊道敏 舒思妍

摘要：中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第五次全體會議公報2020年10月29日對外公布。十九屆五中全會指出，針對“十四五”時期經(jīng)濟社會發(fā)展的主要目標(biāo)“創(chuàng)新”再次成為關(guān)鍵詞之一，而無論是自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管方式還是各種走私犯罪形式都在不斷出現(xiàn)新樣態(tài)。本文從走私犯罪的構(gòu)成要件出發(fā)，結(jié)合自貿(mào)區(qū)海關(guān)監(jiān)管的特定情境分析自貿(mào)區(qū)內(nèi)走私行為的罪與非罪的認定問題。針對自貿(mào)區(qū)內(nèi)的走私犯罪活動爭議較大的單位犯罪認定、代購、刷單的問題提出從定性與定量的角度綜合分析的想法，以期能夠進一步拓寬對于該問題進行思考的深度和廣度。

關(guān)鍵詞：關(guān)境;自貿(mào)區(qū);走私犯罪

中圖分類號：D924.3文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-2177（2020）17-0018-02

1走私行為的特征

20世紀(jì)末查獲的廈門賴昌星特大走私犯罪集團案件，犯罪團伙勾結(jié)海關(guān)監(jiān)管人員，采取繞關(guān)走私、轉(zhuǎn)賣走私甚至是直接闖關(guān)的手段走私大量成品油、汽車等貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額數(shù)額巨大。到今天的海外代購、跨境電商的出現(xiàn)，在為人民群眾海淘購進海外商品增加便利的同時，也為海關(guān)緝私監(jiān)管活動提出了新的挑戰(zhàn)。據(jù)大數(shù)據(jù)統(tǒng)計，走私往往是以犯罪團伙、集團式的組織形式進行，內(nèi)部明確分工、緊密協(xié)作。學(xué)界通常依據(jù)行為方式的不同將走私犯罪區(qū)分為通關(guān)走私、繞關(guān)走私、后續(xù)走私和準(zhǔn)走私等類型[1]。又稱直接走私、間接走私和變相走私。

直接走私行為表現(xiàn)為通過沒有設(shè)置關(guān)口的“便道”（邊境附近人們對國門通道之外的鄉(xiāng)村小道的俗稱）運輸走私貨物進入關(guān)境或是在水上運輸工具中夾帶“水貨”，不進行通關(guān)納稅申報，逃避海關(guān)的監(jiān)管的行為。例如，在中國邊境地區(qū)存在著很小面積的自由貿(mào)易區(qū)，當(dāng)貨物以正規(guī)手續(xù)出口辦理了申報，徑行將貨物運至我國邊境的這部分自由貿(mào)易區(qū)，再過駁給接頭人運輸，走“便道”進入市場。走私犯罪形式層出不窮，但本質(zhì)上都是利用了海關(guān)監(jiān)管的漏洞，逃避海關(guān)監(jiān)管、非法逾越關(guān)境是發(fā)生在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的走私犯罪的本質(zhì)特征，因走私對象不同關(guān)境的空間范圍有所區(qū)別。

間接走私行為，必須滿足兩個條件，對于第一類的間接走私行為，前提是有走私行為發(fā)生，走私人已經(jīng)成功將貨物、物品帶入市場才可能發(fā)生間接走私人的非法收購行為，那么，在國內(nèi)設(shè)立的自由貿(mào)易試驗區(qū)也就是“境內(nèi)關(guān)外”的地理范圍內(nèi)不會成立第一類的間接走私行為;對于第二類間接走私行為要判斷在自貿(mào)區(qū)內(nèi)運輸、收購、販賣國家禁止或限制進出口物品數(shù)額較大是否構(gòu)成走私犯罪？也就是需要界定內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖是否包括自貿(mào)區(qū)范圍？首先從文義解釋出發(fā)，法條規(guī)定的區(qū)域顯然是水域，“內(nèi)?！卑▋?nèi)河的入?？谒颍皇窃趦?nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖而是在內(nèi)地運輸、收購、販賣國家禁止或限制進出口的貨物、物品，不能以走私罪論處。再者說，按照《上海自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》的規(guī)定，區(qū)內(nèi)企業(yè)之間的貨物交易不征收增值稅和消費稅。在自貿(mào)區(qū)內(nèi)自由流通也是促進貿(mào)易自由化的重要措施，雖然行為具有同質(zhì)性，但是在堅持罪刑法定原則、避免類推解釋的指引下，不應(yīng)當(dāng)將在自貿(mào)區(qū)內(nèi)收購、販賣國家禁止或限制進出口貨物、物品的行為認定為間接走私行為。

變相走私，又稱后續(xù)走私行為，是指行為人合法地將貨物、物品帶入國內(nèi)后違反海關(guān)法規(guī)而出售或違法處理該貨物、物品，偷逃關(guān)稅，使其性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)樽咚叫袨?。具體的行為手法主要包括假核銷、串換料件和設(shè)立“假廠”“死廠”等形式，其中假核銷又進一步包括假復(fù)出口、假結(jié)轉(zhuǎn)、高報單耗等三種具體方式[2]。要防止間接走私犯罪的猖獗就要嚴(yán)格做好“二線安全高效管住”，警惕將一般貿(mào)易貨物偽報為加工貿(mào)易保稅貨物或特定減免稅貨物，警惕利用購買的加工貿(mào)易登記手冊、特定減免稅批文等涉稅單證來進口貨物偷逃應(yīng)繳稅額的行為。

2海關(guān)“零”監(jiān)管下的自由貿(mào)易園區(qū)

近年來，我國為進一步擴大對外開放與便利商品流通逐步專設(shè)了保稅區(qū)、海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)、自由貿(mào)易園區(qū)等不同的功能區(qū)。保稅區(qū)亦符合境內(nèi)關(guān)外的區(qū)域特征，經(jīng)常作為各個跨國貿(mào)易公司的臨時囤貨點，保稅區(qū)內(nèi)的貨物倉儲與供應(yīng)都歸屬海關(guān)監(jiān)管范圍。海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)內(nèi)企業(yè)不具備一般納稅人資格，無法開具增值稅發(fā)票，難以用自身品牌和名義向內(nèi)營銷。沒有入?yún)^(qū)出口退稅政策。而作為一國對外開放的特殊功能區(qū)域的自由貿(mào)易園區(qū)區(qū)內(nèi)貨物、人口以及貨幣能夠在自貿(mào)區(qū)內(nèi)自由流通不受海關(guān)監(jiān)管，因此也被譽為海關(guān)“零”監(jiān)管區(qū)。

自貿(mào)區(qū)的特殊性還不僅僅體現(xiàn)在貿(mào)易領(lǐng)域的保稅區(qū)配置，它涵蓋企業(yè)發(fā)展各個環(huán)節(jié)，包括投融資、貸款、行政審批、行政監(jiān)管、銷售平臺、貨物存儲與運輸?shù)确椒矫婷妗＠缤顿Y領(lǐng)域的負面清單管理模式以及金融領(lǐng)域創(chuàng)建自由貿(mào)易賬戶體系、集團內(nèi)雙向人民幣資金池業(yè)務(wù)、對外融資便利化等措施[3]。區(qū)內(nèi)允許外國船舶自由進出、貨物免稅進口、取消對進口貨物的配額管制，再加上自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行《特殊管理模式》“負面清單制度”，邁出了中國投資貿(mào)易自由化的關(guān)鍵一步，通過取消對進出口商品認證公司的限制、取消對認證機構(gòu)外方投資者的資質(zhì)要求，取消投資者國際海運貨物裝卸、國際海運集裝箱站和堆場業(yè)務(wù)的股比限制以及取消投資航運銷售代理業(yè)務(wù)的股比限制等方式，降低了外商投資者的市場準(zhǔn)入成本、貨物存儲成本壓力，享受政策紅利帶來的低稅率高競爭優(yōu)勢，自貿(mào)片區(qū)內(nèi)部外商獨資銀行、娛樂場所、經(jīng)紀(jì)機構(gòu)等極大地豐富了當(dāng)?shù)亟?jīng)濟發(fā)展方式，自由貿(mào)易試驗區(qū)的設(shè)置為國內(nèi)居民購買海外商品提供了便利，間接減少了走私犯罪活動滋生的內(nèi)生源動力。

3自貿(mào)區(qū)的特性不影響走私犯罪認定的本質(zhì)

3.1單位犯罪的認定

走私犯罪因其涉及面廣需要團隊協(xié)作才能完成，所以大多以團伙的形式專門進行走私犯罪活動，而實踐中被抓獲的自貿(mào)區(qū)內(nèi)的走私犯罪又大多以成立公司的形式開展走私活動，主要包括兩種通關(guān)渠道：（1）一般貿(mào)易進口，借助貿(mào)易公司代理報關(guān)，許多走私犯罪團伙就是通過設(shè)立貿(mào)易公司的組織形式進行走私犯罪活動;（2）快遞公司進口的方式，俗稱“快件報關(guān)進口”，借助快遞物流公司代理報關(guān)進口，將應(yīng)當(dāng)以一般貿(mào)易申報進口的商品偽報成個人跨境直購?fù)ㄟ^公司的跨境電商平臺走私入境。

在定罪量刑方面，司法實踐大多被認定屬于單位犯罪，如該公司存在偽造、編造貨物、物品參數(shù)虛假進行報關(guān)，以逃避繳納關(guān)稅的行為的應(yīng)當(dāng)適用“雙罰制”，對公司及負責(zé)的主要責(zé)任人員判處刑罰。但如果是專門注冊成立一家公司用于走私犯罪活動，違法所得歸自然人私人所有的或該單位現(xiàn)階段就進行走私犯罪活動，但非法所得還是歸私人所有的則不成立單位犯罪，仍按自然人犯走私犯罪進行定罪處罰。

3.2螞蟻搬家式走私

近年來，在國際貿(mào)易過程中存在許多代辦進出口報關(guān)的各種中介機構(gòu)，以幫助商家逃避海關(guān)監(jiān)管偷逃關(guān)稅或少繳稅費的方式賺取手續(xù)費，甚至已經(jīng)形成完成一條完成的產(chǎn)業(yè)鏈，有負責(zé)采購的水客、海關(guān)內(nèi)部工作人員、貨運代理、快遞公司、制作報關(guān)單的內(nèi)勤人員等各環(huán)節(jié)分工明確、專業(yè)配合。

此類“螞蟻搬家”式走私一般不涉及違反國家禁止性管理規(guī)定的行為，如毒品、文物、珍稀動植物及其制品等走私犯罪不按照金額認定而是根據(jù)品種、等級界定是否構(gòu)成犯罪，屬于行為犯類型;行為人專門組織代購群體大量購買自貿(mào)區(qū)內(nèi)免稅店在售的免稅商品實際用于銷售牟利的行為，偷逃應(yīng)繳稅額自然人個人達到5萬元或者單位犯罪達到25萬元的，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。國內(nèi)還存在許多主營貨物運輸?shù)奈锪鞴纠梦迩г韵仑浿瞪唐窡o需正式報關(guān)的政策，承辦為出口貿(mào)易公司代理報關(guān)的其他業(yè)務(wù)，本質(zhì)上還是逃避繳納關(guān)稅或少交稅費的走私行為。

3.3刷單問題

跨境電商商家使用不法渠道獲取的大量公民信息下單訂貨，將貨物以合法的形式從保稅區(qū)進入國內(nèi)消費市場，進而實現(xiàn)二次銷售的間接走私行為，即所謂的“刷單”行為。根據(jù)我國的稅收政策規(guī)定，如同在機場免稅店購買的小量商品，消費者在跨境電商平臺購買小批量“合理自用”海外商品。依法享受稅收優(yōu)惠。但是，不斷出現(xiàn)商家大批量刷單的方式套貨出售的走私案例，一方面利用偷逃稅費而帶來的價格優(yōu)勢賺取更高額的利潤，另一方面又刷高了店鋪業(yè)績，還涉嫌虛假宣傳及非法獲取、買賣個人身份信息。但是由于跨境電商交易平臺訂單數(shù)量巨大、交易頻繁，客觀上加大了海關(guān)監(jiān)管查處此類刷單式走私的難度。

自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管特性實質(zhì)上并不影響對于走私犯罪活動的認定，無論是有組織的單位犯罪、螞蟻搬家式的海外代購走私，還是利用跨境電商平臺進行的“刷單”式走私，罪與非罪的認定都應(yīng)當(dāng)從定性與定量的雙重角度綜合分析?！逗ｊP(guān)行政處罰實施條例》第二章明確規(guī)定了各種走私行為及其處罰，再加上《刑法》的第三章第二節(jié)的規(guī)定表明，走私犯罪屬于行政犯類型，行為違反國家行政法規(guī)規(guī)定是構(gòu)成走私犯罪的必要條件，而達到刑法分則規(guī)定的入罪標(biāo)準(zhǔn)即是量的要求。

海關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)管、有的放矢。實踐中還存在許多利用邊境小范圍自貿(mào)區(qū)領(lǐng)域進行的走私案件，有組織邊民以邊貿(mào)互市的形式向海關(guān)申報，利用邊民互市貿(mào)易政策免稅進境;自貿(mào)區(qū)內(nèi)推行“先進區(qū)后報關(guān)”的便利措施，那就必然的需要加強對于進區(qū)貨物的分類統(tǒng)計工作，以避免瞞報、漏報的走私犯罪行為有機可乘。

參考文獻

[1]張弛.自貿(mào)區(qū)內(nèi)走私罪的認定與處理[J].政治與法律，2015（4）：56-65.

[2]魏超，楊風(fēng)雷.擅自內(nèi)銷保稅貨物走私犯罪案件偵查研討[J].現(xiàn)代商業(yè)，2011（11）：265-266.

[3]王志明.海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)貿(mào)易監(jiān)管體制改革探索[J].學(xué)海，2014（6）：143-146.

（責(zé)編：趙露）