喻中

〔摘要〕 在國家治理體系與地方立法之間有一個(gè)中間環(huán)節(jié)，那就是中央和地方兩個(gè)積極性。地方立法可以通過中央和地方兩個(gè)積極性這個(gè)中間環(huán)節(jié)，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。認(rèn)真對(duì)待地方立法的政治屬性，有助于處理好維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)中央權(quán)威與發(fā)揮地方立法的創(chuàng)造性、自主性之間的關(guān)系。認(rèn)真對(duì)待地方立法的法律屬性，有助于強(qiáng)化地方立法的法理基礎(chǔ)與法治意識(shí)。兼顧政治性與法律性的地方立法，是充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性，進(jìn)而推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要支撐。

〔關(guān)鍵詞〕 地方立法，國家治理體系，國家治理能力，中央和地方關(guān)系

〔中圖分類號(hào)〕A122?? ?〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A〔文章編號(hào)〕1004-4175（2020）01-0030-07

2019年10月31日，黨的十九屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（以下簡稱2019年“決定”）指出：“健全充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性體制機(jī)制。理順中央和地方權(quán)責(zé)關(guān)系，加強(qiáng)中央宏觀事務(wù)管理，維護(hù)國家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一、市場(chǎng)統(tǒng)一。適當(dāng)加強(qiáng)中央在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、跨區(qū)域生態(tài)環(huán)境保護(hù)等方面事權(quán)，減少并規(guī)范中央和地方共同事權(quán)。賦予地方更多自主權(quán)，支持地方創(chuàng)造性開展工作。按照權(quán)責(zé)一致原則，規(guī)范垂直管理體制和地方分級(jí)管理體制。優(yōu)化政府間事權(quán)和財(cái)權(quán)劃分，建立權(quán)責(zé)清晰、財(cái)力協(xié)調(diào)、區(qū)域均衡的中央和地方財(cái)政關(guān)系，形成穩(wěn)定的各級(jí)政府事權(quán)、支出責(zé)任和財(cái)力相適應(yīng)的制度?！?/p>

這段論述主要分析中央和地方兩個(gè)積極性的體制機(jī)制。這段論述雖然沒有直接提到“地方立法”，但卻在中央與地方兩個(gè)積極性的框架下，對(duì)國家治理體系中的地方立法作出了精準(zhǔn)的定位，為當(dāng)前及今后一個(gè)時(shí)期的地方立法服務(wù)于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供了指引。立足于地方立法，對(duì)這段論述進(jìn)行專門的研究，是地方立法促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的理論前提和思想準(zhǔn)備，因而是極其必要的。

應(yīng)當(dāng)看到，在國家治理體系與地方立法之間，中央和地方兩個(gè)積極性乃是一個(gè)中間環(huán)節(jié)，具有橋梁與紐帶的作用：一方面，中央和地方兩個(gè)積極性是國家治理體系中的一個(gè)組成部分;另一方面，地方立法是充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的重要支撐與重要保障。有鑒于此，為了全面理解國家治理體系中的地方立法，為了深入思考地方立法在國家治理體系中的地位和作用，下文首先立足于國家治理的歷史過程，從經(jīng)驗(yàn)層面考察中央與地方關(guān)系對(duì)國家治理的意義。在此基礎(chǔ)上，從地方立法的政治屬性與法律屬性這兩個(gè)不同的角度，分述地方立法對(duì)發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性、進(jìn)而推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的方式和途徑。最后是一個(gè)概括性的結(jié)論，以提煉和深化本文的核心觀點(diǎn)。

一、國家治理體系中的中央和地方兩個(gè)積極性

國家治理體系是一個(gè)復(fù)雜、立體的系統(tǒng)，中央和地方關(guān)系是國家治理體系中的一個(gè)極其重要的組成部分。一個(gè)國家的治理，尤其是大國的治理，必須處理好中央和地方關(guān)系。從歷史經(jīng)驗(yàn)來看，無論是中國還是其他國家，在處理中央和地方的關(guān)系問題上，為了有效發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性，都經(jīng)歷了一個(gè)艱難的探索、轉(zhuǎn)型過程。

國外的探索不妨以美國為例。在1787年前后，為了發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性，美國經(jīng)歷了一個(gè)極其艱難的轉(zhuǎn)型過程。在1787年以前，美國是一個(gè)邦聯(lián)制的國家。1777年經(jīng)過第二屆大陸會(huì)議批準(zhǔn)的《邦聯(lián)條例》是這個(gè)國家的憲法。按照《邦聯(lián)條例》的規(guī)定，美國既可以說是一個(gè)國家，也可以說是一些具有較強(qiáng)獨(dú)立性的“邦”或“州”的聯(lián)盟。在《邦聯(lián)條例》的框架下，美國的國家治理所呈現(xiàn)的基本特點(diǎn)是：邦聯(lián)成員強(qiáng)，邦聯(lián)政府弱。邦聯(lián)內(nèi)的各個(gè)成員單位高度自治，高度自主。至于邦聯(lián)政府，則缺乏足夠的資源，用以整合各成員單位，以實(shí)現(xiàn)對(duì)各“邦”或各“州”的有效治理，甚至于“邦聯(lián)中央”這個(gè)概念都難以成立，因?yàn)樗]有足夠的控制各“邦”的能力，并非名副其實(shí)的“中央”。彼時(shí)的美國，可以說是有形式意義上的“邦聯(lián)政府”，沒有實(shí)質(zhì)意義上的“邦聯(lián)中央”。這就是說，《邦聯(lián)條例》框架下的美國，能夠很好地發(fā)揮地方的積極性，但不能有效地發(fā)揮中央的積極性。這種格局，不僅妨礙了美國的國家治理能力，而且還導(dǎo)致了明顯而即刻的危險(xiǎn)。在《聯(lián)邦黨人文集》一書中，對(duì)這樣的危險(xiǎn)多有論述。譬如，漢密爾頓就指出：“目前的邦聯(lián)不足以維持聯(lián)邦” 〔1 〕6。漢密爾頓還說，面對(duì)多種危險(xiǎn)，“美國人民明智地認(rèn)為，聯(lián)合和一個(gè)有效的全國政府是必要的，它可以使他們處于和保持在一種不致引起戰(zhàn)爭，而且有助于制止和阻礙戰(zhàn)爭的狀態(tài)。這種狀態(tài)存在于盡可能好的防御狀態(tài)之中，而且必然依賴于政府、軍隊(duì)和國家的資源” 〔1 〕17。這就是說，為了防止戰(zhàn)爭，尤其是，為了防止有些州與敵對(duì)國家結(jié)盟，為了防止各州之間的相互敵對(duì)，為了防止各州敵對(duì)狀態(tài)對(duì)人民生命與財(cái)產(chǎn)的毀滅，必須建立有效的全國政府，必須以新的聯(lián)邦憲法取代舊的《邦聯(lián)條例》，這就是美國制定1787年憲法的主要依據(jù)。這番回顧表明，美國聯(lián)邦政府的創(chuàng)建過程，在相當(dāng)程度上，就是一個(gè)充分發(fā)揮“中央積極性”的過程。隨著新的聯(lián)邦取代舊的邦聯(lián)，美國比較有效地優(yōu)化了中央和地方關(guān)系，較好地發(fā)揮了中央和地方兩個(gè)積極性。

再看古代中國處理中央和地方關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。在華夏文明的早期，就面臨著中央與地方關(guān)系問題的困擾。西周王朝初建，就分封了眾多諸侯，以之作為周王室的屏障。西周時(shí)代的諸侯國家，具有高度的自治性與獨(dú)立性，與美國邦聯(lián)時(shí)期的各州具有很大的相似性。在這樣的中央和地方關(guān)系中，象征著“中央”的周王室越來越弱，到了春秋以后，幾乎不能發(fā)揮“中央的積極性”;反之，地方諸侯則越來越強(qiáng)，最后成為了戰(zhàn)國時(shí)代的獨(dú)立國家。戰(zhàn)國末年，秦始皇征服六國，廢除諸侯體制，建立了統(tǒng)一的郡縣制國家，與之相配套，秦始皇還按照法家的學(xué)說，推行“無書簡之文，以法為教;無先王之語;以吏為師” 〔2 〕714的國策。在這樣的體制下，秦王朝中央的積極性、主動(dòng)性能夠得到很好的發(fā)揮，但是，地方的積極性、主動(dòng)性受到了嚴(yán)重的抑制。地方不僅不能發(fā)揮主動(dòng)性，各個(gè)地方之間在文化傳統(tǒng)方面的固有差異也不能得到承認(rèn)，被嚴(yán)重禁錮的各個(gè)地方由于陳勝吳廣的起義，終于找到了掙脫束縛、舒展自己的機(jī)會(huì)?？梢詮亩鄠€(gè)角度解釋陽城人陳勝的名言：“天下苦秦久矣” 〔3 〕332。如果要從中央和地方的關(guān)系來解釋，那就是，在秦代，地方?jīng)]有基本的自由舒展的空間，地方被拘禁在一個(gè)狹小的、格式化的逼仄空間里，地方的積極性不能發(fā)揮出來。這是從中央和地方關(guān)系來解釋秦的滅亡。

由于客觀條件等方面的原因，周代的中央太弱、地方太強(qiáng)，導(dǎo)致了周王室的逐漸式微;秦代的中央太強(qiáng)，過度地壓縮了地方的空間，導(dǎo)致了秦王朝的迅速覆滅。漢代以后，中央和地方關(guān)系得到了改進(jìn)。西漢初期，既分封諸侯，又建立郡縣，這是一種相對(duì)均衡的地方制度安排。后來，西漢王朝采納賈誼提出的建議，“欲天下之治安，莫若眾建諸侯而少其力” 〔4 〕489，進(jìn)一步解放了中央，同時(shí)也解放了地方，中央和地方兩個(gè)積極性都得到了較好的發(fā)揮。正是在這樣的基礎(chǔ)上，從漢至清兩千多年間，在郡縣制的基本框架下，中央對(duì)地方保持了有效的控制，中央對(duì)地方也留出了較大的空間。一個(gè)比較生動(dòng)的例證是：地方官員由于公務(wù)比較簡單，因而有大量的時(shí)間進(jìn)行詩歌及其他文藝方面的創(chuàng)作。尤其是地方的基層社會(huì)，在所謂“皇權(quán)不下縣”的治理格局中，享有的自治空間比較寬廣，地方紳士或家族長老可以根據(jù)基層社會(huì)的實(shí)際情況，自主地處理基層社會(huì)事務(wù)。譬如，關(guān)于基層自治，梁啟超在《中國文化史》中寫道：“鄉(xiāng)治之善者，往往與官府不相聞問，肅然自行其政教，其強(qiáng)有力者且能自全于亂世，盜賊污吏，莫敢奈何” 〔5 〕5107。關(guān)于家族自治，瞿同祖在《中國法律與中國社會(huì)》中寫道：“在社會(huì)和法律都承認(rèn)家長或族長這種權(quán)力的時(shí)代，家族實(shí)被認(rèn)為政治、法律之基本單位，以家長或族長為每一單位之主權(quán)，面對(duì)國家負(fù)責(zé)。我們可以說家族是最初級(jí)的司法機(jī)構(gòu)，家族團(tuán)體以內(nèi)的糾紛及沖突應(yīng)先由族長仲裁，不能調(diào)解處理，才由國家司法機(jī)構(gòu)處理。這樣可省去司法官吏許多麻煩，并且結(jié)果也較調(diào)和，俗話說清官難斷家務(wù)事是有其社會(huì)根源的?！?〔6 〕28-29在這樣的治理體系格局中，從總體上看，中央和地方兩個(gè)積極性能夠得到較好的發(fā)揮，這也是傳統(tǒng)中國從漢至清兩千多年，能夠延綿不斷的一個(gè)重要原因。

辛亥革命以后，隨著清朝的終結(jié)與民國的肇始，中央和地方關(guān)系又趨于失衡。在民國時(shí)期，無論是北洋政府時(shí)期還是國民黨政府期間，一個(gè)基本的趨勢(shì)是：中央的權(quán)威性不夠，中央不足以有效控制國家事務(wù)，地方有較強(qiáng)的自主性。這種情況在1949年以后得到了根本性的扭轉(zhuǎn)，中央的權(quán)威性與積極性得到了足夠的保障，但是，地方的主動(dòng)性、積極性又有所弱化。針對(duì)這樣的中央和地方關(guān)系，毛澤東在1956年的《論十大關(guān)系》一文中指出：“中央和地方的關(guān)系也是一個(gè)矛盾。解決這個(gè)矛盾，當(dāng)前要注意的是，應(yīng)當(dāng)在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下，擴(kuò)大一點(diǎn)地方的權(quán)力，給地方更多的獨(dú)立性，讓地方辦更多的事情。這對(duì)我們建設(shè)強(qiáng)大的社會(huì)主義國家比較有利。我們的國家這樣大，人口這樣多，情況這樣復(fù)雜，有中央和地方兩個(gè)積極性，比只有一個(gè)積極性好得多。我們不能像蘇聯(lián)那樣，把什么都集中到中央，把地方卡得死死的，一點(diǎn)機(jī)動(dòng)權(quán)也沒有。” 〔7 〕31中央和地方兩個(gè)積極性的問題，由此也成為了當(dāng)代中國國家治理體系中的一個(gè)關(guān)鍵問題。

正是在這樣的背景下，黨的十九屆四中全會(huì)重新提出了充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的體制機(jī)制問題。從歷史上看，這個(gè)問題由來已久，至關(guān)重要，時(shí)至今日，依然是國家治理體系中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，是國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化不容回避的一個(gè)根本性問題。在當(dāng)下的中國，針對(duì)國家治理體系，如果要重寫一篇“論十大關(guān)系”，中央和地方關(guān)系依然是其中的一大關(guān)系。從這個(gè)角度來看，處理好中央和地方關(guān)系，充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性，乃是推進(jìn)國家治理體系和國家治理現(xiàn)代化的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

二、從中央和地方兩個(gè)積極性看地方立法的政治屬性

如果說，充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性對(duì)國家治理體系的完善、對(duì)國家治理能力現(xiàn)代化具有重要的意義，那么，如何發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性？這就要從體制機(jī)制上理順中央與地方的權(quán)責(zé)關(guān)系。分別來看，中央的權(quán)責(zé)主要包括兩個(gè)方面：一方面，加強(qiáng)宏觀管理，維護(hù)國家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一、市場(chǎng)統(tǒng)一，概括地說，就是要維護(hù)國家統(tǒng)一。另一方面，適當(dāng)加強(qiáng)中央在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、跨區(qū)域生態(tài)環(huán)境保護(hù)等方面事權(quán)，這是一個(gè)列舉性的規(guī)定，指明了中央需要適當(dāng)強(qiáng)化管理的幾個(gè)具體領(lǐng)域。

針對(duì)地方，則應(yīng)當(dāng)“賦予地方更多自主權(quán)，支持地方創(chuàng)造性開展工作”。這個(gè)基本要求旨在發(fā)揮地方的積極性。這個(gè)基本要求對(duì)地方立法來說，包含了兩個(gè)方面的意蘊(yùn)：第一，“支持地方創(chuàng)造性開展工作”，意味著地方立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造性開展地方立法工作。第二，“賦予地方更多自主權(quán)”，意味著地方立法機(jī)構(gòu)被賦予更多的立法自主權(quán)。因此，對(duì)于地方立法來說，這個(gè)基本要求的實(shí)際含義可以解釋為：地方立法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)更加自主地開展創(chuàng)造性的地方立法。按照這樣的要求開展地方立法，從地方的立場(chǎng)來看，有助于發(fā)揮地方的積極性、主動(dòng)性與創(chuàng)造性;從國家治理體系來看，有助于發(fā)揮中央與地方兩個(gè)積極性，兩個(gè)積極性的充分發(fā)揮是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要環(huán)節(jié)。這就是地方立法在國家治理體系中承但的使命，這個(gè)使命也是一個(gè)政治使命。

因此，要理解地方立法對(duì)于發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的作用，要理解地方立法在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的作用，首先應(yīng)當(dāng)看到地方立法的政治屬性。

通常認(rèn)為，地方立法主要是一個(gè)立法方面的專業(yè)問題，或者更寬泛地說，是一個(gè)法學(xué)或法律專業(yè)問題，因此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化地方立法的專業(yè)性。正如論者所指出，“針對(duì)地方人大立法參與主體存在的立法理念有待充實(shí)、專業(yè)化程度仍需提高”等方面的問題，“應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同類型立法人員的功能和特點(diǎn)進(jìn)行立法人才專業(yè)化培養(yǎng)” 〔8 〕。這當(dāng)然是有依據(jù)的，地方立法確實(shí)是一項(xiàng)專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)的活動(dòng)。但與此同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)看到，地方立法既是一個(gè)立法與法律方面的專業(yè)問題，更是國家治理體系中的一個(gè)問題，是國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的一個(gè)環(huán)節(jié)，具有明顯的政治屬性與政治意義。因此，從政治層面來看，在地方立法的過程中，地方立法機(jī)構(gòu)也要考慮中央與地方的關(guān)系，更具體地說，就是要處理好維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)中央權(quán)威與地方立法的創(chuàng)造性、自主性之間的關(guān)系。其中，維護(hù)國家統(tǒng)一主要是維護(hù)國家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一、市場(chǎng)統(tǒng)一，這三個(gè)方面分別指向法律、政治與經(jīng)濟(jì)。維護(hù)中央權(quán)威主要是指維護(hù)中央對(duì)宏觀事務(wù)的管理。在此前提之下，充分發(fā)揮地方立法的創(chuàng)造性與自主性。為了充分回應(yīng)地方立法的這種政治屬性，有必要注意以下幾個(gè)方面的問題。

首先，在發(fā)揮地方立法的創(chuàng)造性與主動(dòng)性的過程中，需要考慮單一制的國家結(jié)構(gòu)形式。單一制的國家結(jié)構(gòu)本身就是處理中央與地方關(guān)系的一種憲制安排。與單一制并列的國家結(jié)構(gòu)形式還有聯(lián)邦制，甚至還有更加松散的邦聯(lián)制。上文提到美國從邦聯(lián)制轉(zhuǎn)向聯(lián)邦制，也提到周代的諸侯制度與秦代的郡縣制度，這些處理中央和地方關(guān)系的歷史經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，雖然可以作為當(dāng)代中國處理中央和地方關(guān)系的知識(shí)背景，但是，當(dāng)代中國的國家結(jié)構(gòu)形式不同于前文提到的中外歷史上出現(xiàn)過的國家結(jié)構(gòu)形式。一方面，當(dāng)代中國是一個(gè)單一制國家，按照學(xué)者的看法，單一制國家的要義在于：“無論分權(quán)至如何程度，其地方團(tuán)體的事權(quán)，總系經(jīng)由中央政府以普通的法律或命令規(guī)定?！?〔9 〕316-317另一方面，在單一制的基本框架下，地方制度也并非整齊劃一。其中，民族自治地方享有憲法、民族區(qū)域自治法賦予的民族區(qū)域自治權(quán)，這樣的自治權(quán)為民族地區(qū)的立法提供了更大的空間，可以容納更多的創(chuàng)新性，也可以容納更多的地方色彩。直轄市的地方立法主體相對(duì)簡單，只有直轄市的人大與政府可以分別制定地方性法規(guī)和地方規(guī)章，由此導(dǎo)致的結(jié)果是：直轄市的地方立法相對(duì)集中。至于各省的地方立法，在全省范圍內(nèi)，不僅有省一級(jí)的地方立法，還有省會(huì)城市的地方立法，與此同時(shí)，設(shè)區(qū)的市也享有地方立法權(quán)。由此導(dǎo)致的結(jié)果是：各省的地方立法相對(duì)于直轄市的地方立法來說，呈現(xiàn)出相對(duì)分散的特征：從立法層級(jí)來看，既有省級(jí)立法，也有副省級(jí)省會(huì)城市的立法，還有設(shè)區(qū)的地市級(jí)的立法，有些省份還有經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法，等等。這種多樣化的地方制度，表明我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式具有豐富的內(nèi)涵，這些豐富內(nèi)涵都是地方立法需要考慮、需要回應(yīng)的制度框架或制度背景。

其次，在發(fā)揮地方立法的創(chuàng)造性與主動(dòng)性的過程中，還需要考慮地方立法的邊界問題。如前所述，在發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的體制機(jī)制中，需要“適當(dāng)加強(qiáng)中央在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、跨區(qū)域生態(tài)環(huán)境保護(hù)等方面事權(quán)”，因?yàn)?，這幾個(gè)方面的事項(xiàng)，具有比較明顯的跨地區(qū)、跨區(qū)域的性質(zhì)。其中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)在空間上流動(dòng)性較強(qiáng)，加強(qiáng)中央對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)籌保護(hù)，有助于提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)際效果。養(yǎng)老保險(xiǎn)是基礎(chǔ)性的民生工程，加強(qiáng)中央在養(yǎng)老保險(xiǎn)方面的統(tǒng)籌，有助于整合各方面的資源，把這項(xiàng)兜底性的民生工程做得更實(shí)?？鐓^(qū)域的生態(tài)保護(hù)也不是一個(gè)地區(qū)能夠有效完成的，需要中央層面上的協(xié)調(diào)管理。針對(duì)這幾種事項(xiàng)的立法，應(yīng)當(dāng)更多地歸屬于中央立法。如果地方立法需要針對(duì)這幾種具體事項(xiàng)制定相應(yīng)的地方性法規(guī)或規(guī)章，就應(yīng)當(dāng)考慮立法邊界的問題。在這幾個(gè)具體的領(lǐng)域，地方立法的創(chuàng)造性、自主性應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)?shù)墓?jié)制。

再次，地方立法還需要考慮相互關(guān)聯(lián)的兩種政治上的要求。這兩種要求其實(shí)也是地方立法需要遵循的兩種規(guī)范：既要維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)中央權(quán)威，又要發(fā)揮地方立法的創(chuàng)造性、主動(dòng)性。尤其需要注意的是，地方立法機(jī)構(gòu)創(chuàng)造性地開展立法工作，必須在中央大政方針的框架內(nèi)進(jìn)行。地方立法如果不能體現(xiàn)創(chuàng)造性，就沒有很好地體現(xiàn)中央希望發(fā)揮兩個(gè)積極性的要求。但與此同時(shí)，倘若地方立法沒有注意維護(hù)國家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一、市場(chǎng)統(tǒng)一，那就更加明顯地偏離了中央的要求。這兩種情況，都可以說是“政治不正確”。為了避免這兩種“政治不正確”的情況，地方立法應(yīng)當(dāng)把維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)中央權(quán)威與地方立法的創(chuàng)造性、自主性有機(jī)地結(jié)合起來，體現(xiàn)“在服從中創(chuàng)造，在創(chuàng)造中服從”這樣的精神與理念。筆者曾經(jīng)在關(guān)于司法權(quán)本質(zhì)問題的分析中寫到：“司法權(quán)本質(zhì)的正面規(guī)定性是服從法律，反面規(guī)定性是創(chuàng)造法律，同時(shí)，服從法律必須是創(chuàng)造過程中的服從，而創(chuàng)造法律必須是服從過程中的創(chuàng)造。只有通過創(chuàng)造法律，才可能真正做到服從法律;只有通過服從法律，才能真正實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造法律。而法律的生命，不在法學(xué)，不在立法，就在于創(chuàng)造性地服從法律與服從法律中的創(chuàng)造性。司法權(quán)的本質(zhì)規(guī)定性，就體現(xiàn)在服從法律與創(chuàng)造法律之間既相互矛盾又相互依存的關(guān)系中” 〔10 〕194。借用這樣的分析理路，可以發(fā)現(xiàn)，在單一制的國家結(jié)構(gòu)中，地方立法的正面規(guī)定性是維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)中央權(quán)威，反面規(guī)定性是追求地方立法的創(chuàng)造性、自主性，兩者是統(tǒng)一的，只有創(chuàng)造性地開展地方立法，才能真正維護(hù)中央權(quán)威，因?yàn)?，?chuàng)造性地開展地方立法正是中央提出的要求，是中央發(fā)揮兩個(gè)積極性、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一種安排。當(dāng)然，創(chuàng)造性地開展地方立法的前提，則是堅(jiān)定不移地維護(hù)國家統(tǒng)一與中央權(quán)威。從這個(gè)特定的角度來說，地方立法的生命，就體現(xiàn)在維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)中央權(quán)威與地方立法的創(chuàng)造性、自主性之間既相互矛盾又相互依存的關(guān)系中。

最后，地方立法要處理好維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)中央權(quán)威與體現(xiàn)創(chuàng)造性、自主性的關(guān)系，本質(zhì)上是一個(gè)“度”的把握問題。什么是“度”？在當(dāng)代中國，關(guān)于“度”的本體意義，李澤厚在他的《歷史本體論》一書中，開篇就寫道：“‘度就是‘掌握分寸，恰到好處。為什么？因?yàn)檫@樣才能達(dá)到目的。人類（以及個(gè)人）首先是以生存（族類及個(gè)人）為目的。為達(dá)到生存目的，一般說來，做事做人就必須掌握分寸，恰到好處?！?〔11 〕1這就是“度”的本體性。如果追根溯源，還可以發(fā)現(xiàn)，《論語》一書已經(jīng)反復(fù)論證了“度”的理念與方法。譬如，《論語·堯曰》：“堯曰：‘咨！爾舜，天之歷數(shù)在爾躬，允執(zhí)其中。四海困窮，天祿永終。舜亦以命禹?！薄墩撜Z·子路》：“不得中行而與之，必也狂狷乎！狂者進(jìn)取，狷者有所不為?！薄墩撜Z·先進(jìn)》：“子貢問：‘師與商也孰賢？子曰：‘師也過，商也不及。曰：‘然則師愈與？子曰：‘過猶不及?！薄墩撜Z·雍也》：“中庸之為德也，其至矣乎！民鮮久矣?！贝送?，在古希臘時(shí)代，亞里士多德也曾論及“度”的價(jià)值與意義，他說：“如果德性也同自然一樣，比任何技藝都更準(zhǔn)確、更好，那么德性就必定是以求取適度為目的的?！?〔12 〕46這些關(guān)于“度”的認(rèn)知，對(duì)地方立法妥善回應(yīng)其政治屬性具有啟示意義：在國家治理體系中，更具體地說，在發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的過程中，地方立法在政治上的考量，其實(shí)是一個(gè)“度”的問題。古今中外的智者關(guān)于“度”的本體性思考，可以轉(zhuǎn)化成為當(dāng)代中國完善地方立法的政治智慧。

三、從中央和地方兩個(gè)積極性看地方立法的法律屬性

在國家治理體系中，從充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的要求來看，地方立法既具有鮮明的政治屬性，同時(shí)具有強(qiáng)烈的法律屬性。所謂地方立法的法律屬性，是指地方立法作為國家立法體制的一個(gè)組成部分，是一項(xiàng)立法活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循立法的基本要求。對(duì)此，2019年“決定”提出：“完善立法體制機(jī)制。堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法、依法立法，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大主導(dǎo)、政府依托、各方參與的立法工作格局，立改廢釋并舉，不斷提高立法質(zhì)量和效率。完善以憲法為核心的中國特色社會(huì)主義法律體系，加強(qiáng)重要領(lǐng)域立法，加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)，以良法保障善治?！边@段論述對(duì)于地方立法作為一種立法活動(dòng)，提出了多個(gè)方面的要求。

（一）在立法原則上堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法、依法立法

關(guān)于這三項(xiàng)原則的論述，已經(jīng)積累了較多的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，這里不再逐一引證。不過，如果把科學(xué)立法、民主立法、依法立法的原則運(yùn)用于地方立法的過程，又會(huì)面臨一些新的要求。分而述之，科學(xué)立法原則對(duì)地方立法的核心要求在于：充分結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際情況，包括本地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、歷史文化傳統(tǒng)、人口數(shù)量、地理位置、氣候條件等方面的因素，都是必須考慮的具體情況。地方立法只有充分回應(yīng)地方的實(shí)際情況，才可能實(shí)事求是，實(shí)現(xiàn)立法的科學(xué)性。民主立法原則對(duì)地方立法的核心要求在于：充分體現(xiàn)特定地方的人民群眾對(duì)規(guī)則和秩序的理解，充分滿足特定地方的人民群眾對(duì)于公平正義的期待。這就是說，地方立法的科學(xué)性與民主性，都應(yīng)當(dāng)根植于地方。

在《地方知識(shí)》一書中，格爾茨認(rèn)為，知識(shí)都是地方性知識(shí)。按照他的觀點(diǎn)，法律乃是一種地方性的知識(shí)，當(dāng)然也是一種地方性的技藝。正如“航海、園藝、政治和詩學(xué)一樣，法律與民族志都是地方性的技藝：它們都憑借地方知識(shí)來運(yùn)作” 〔13 〕261。這個(gè)觀點(diǎn)，對(duì)于地方立法的科學(xué)性與民主性來說，具有很好的參考價(jià)值。在《法律地理學(xué)》一書中，筆者也曾專門論及法律的地方性，因?yàn)椤安煌牡乩韰^(qū)域會(huì)培植出不同的法律形態(tài)” 〔14 〕20。充分尊重法律的地方性，有助于把一般性的科學(xué)立法、民主立法的原則轉(zhuǎn)化成為具體的地方立法原則。

依法立法原則對(duì)地方立法的要義主要在于：在地方立法的過程中，既要遵循中央立法關(guān)于地方立法權(quán)限、立法程序等方面的規(guī)定，也要遵循地方立法關(guān)于立法權(quán)限、立法程序等方面的具體規(guī)定。概括地說，地方立法應(yīng)當(dāng)從地方的角度，更加語境化地貫徹科學(xué)立法、民主立法、依法立法的原則，而且，在貫徹這三項(xiàng)原則的過程中，也要體現(xiàn)一定的創(chuàng)造性。

（二）在立法工作中完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大主導(dǎo)、政府依托、各方參與的機(jī)制

在這個(gè)工作機(jī)制或工作格局中，黨委領(lǐng)導(dǎo)主要是指地方黨委對(duì)地方立法的領(lǐng)導(dǎo)，其中，省級(jí)立法主要由省級(jí)黨委領(lǐng)導(dǎo)，地市級(jí)立法主要由地市級(jí)黨委領(lǐng)導(dǎo)。關(guān)于黨委對(duì)立法的領(lǐng)導(dǎo)，2014年的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱2014年“決定”）已經(jīng)作出了原則性的規(guī)定：“加強(qiáng)黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)，完善黨對(duì)立法工作中重大問題決策的程序。凡立法涉及重大體制和重大政策調(diào)整的，必須報(bào)黨中央討論決定。黨中央向全國人大提出憲法修改建議，依照憲法規(guī)定的程序進(jìn)行憲法修改。法律制定和修改的重大問題由全國人大常委會(huì)黨組向黨中央報(bào)告?！睆膬?nèi)容來看，這些規(guī)定主要是針對(duì)中央立法的，但對(duì)地方立法也具有指導(dǎo)意義。此外，2016年由中共中央發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)黨領(lǐng)導(dǎo)立法工作的意見》對(duì)地方黨委領(lǐng)導(dǎo)地方立法作出了更加具體的規(guī)定，按照這個(gè)“意見”，地方黨委對(duì)地方立法的領(lǐng)導(dǎo)主要是政治領(lǐng)導(dǎo)，亦即立法方針、立法政策的領(lǐng)導(dǎo)。

人大主導(dǎo)主要是指有立法權(quán)的地方人大對(duì)地方立法的主導(dǎo)。對(duì)于人大在立法活動(dòng)中的主導(dǎo)作用，2014年“決定”規(guī)定：“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制，發(fā)揮人大及其常委會(huì)在立法工作中的主導(dǎo)作用。建立由全國人大相關(guān)專門委員會(huì)、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)組織有關(guān)部門參與起草綜合性、全局性、基礎(chǔ)性等重要法律草案制度。增加有法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的專職常委比例。依法建立健全專門委員會(huì)、工作委員會(huì)立法專家顧問制度?！边@些規(guī)定，同樣應(yīng)當(dāng)作為地方人大主導(dǎo)地方立法的根本遵循。當(dāng)然，在地方人大主導(dǎo)地方立法的過程中，必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)行黨領(lǐng)導(dǎo)下的人大主導(dǎo)。

政府依托主要是指地方立法對(duì)地方政府的依托。這種依托可以從兩個(gè)方面來理解。一方面，地方人大在制定地方性法規(guī)的過程中，特別是在地方性法規(guī)的起草階段，應(yīng)當(dāng)充分依托政府，盡可能充分發(fā)揮政府的作用，讓草案的內(nèi)容更加符合地方治理的實(shí)際情況;另一方面，地方規(guī)章的制定則是全面依托于地方政府。此外，針對(duì)“各方參與”，2014年“決定”要求：“健全立法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾溝通機(jī)制，開展立法協(xié)商，充分發(fā)揮政協(xié)委員、民主黨派、工商聯(lián)、無黨派人士、人民團(tuán)體、社會(huì)組織在立法協(xié)商中的作用，探索建立有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、專家學(xué)者等對(duì)立法中涉及的重大利益調(diào)整論證咨詢機(jī)制。拓寬公民有序參與立法途徑，健全法律法規(guī)規(guī)章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機(jī)制，廣泛凝聚社會(huì)共識(shí)?！边@段論述為地方立法過程中的“各方參與”，提供了具體而全面的指引。

（三）在立法方式上注重“立、改、廢、釋”并舉

無論是中央立法，還是地方立法，都應(yīng)當(dāng)注重“立、改、廢、釋”并舉。這就是說，地方立法作為發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性的一種法律活動(dòng)，其具體的方式可以分為四種。其中，“立”是創(chuàng)制地方性法規(guī)或規(guī)章的立法方式。在某個(gè)特定的地方，原先并沒有某種地方性法規(guī)或規(guī)章，由于地方治理的需要，經(jīng)過相應(yīng)的立法程序，制定出新的地方性法規(guī)或規(guī)章，這是地方立法的基本方式與常規(guī)方式。這樣的立法方式直接豐富了地方立法的體系，間接豐富了中國特色社會(huì)主義法律體系。

然而，“立”的方式并不是地方立法的唯一方式。在“立”的方式之外，還有“改、廢、釋”三種地方立法的重要方式。無論是就全國來看，還是就某個(gè)特定的地方來看，在法治建設(shè)的起步階段，都需要先行解決“有法可依”的問題。在那樣的背景下，對(duì)地方立法來說，制定地方性法規(guī)或規(guī)章，顯得尤為迫切。但是，在數(shù)十年之后，在中國特色社會(huì)主義法律體系基本形成的條件下，既使是對(duì)地方立法來說，“改、廢、釋”的任務(wù)也開始凸顯出來。根本的原因在于，數(shù)十年以來，中國與世界已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化，在全國范圍內(nèi)，各個(gè)地方的變化當(dāng)然也會(huì)隨之發(fā)生。數(shù)十年前的農(nóng)耕地區(qū)，可能已經(jīng)變成了典型的工商地區(qū)，生產(chǎn)方式、經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變化必將引起生活方式、交往方式的變化。因而，一個(gè)地方的治理就像整體性的國家治理一樣，其重心、方式也在隨之發(fā)生變化。這就會(huì)導(dǎo)致舊的地方立法不能適應(yīng)新的時(shí)代與新的環(huán)境，這也是“改、廢、釋”三種立法方式隨之興起的根本原因。

舊的地方性法規(guī)或規(guī)章，如果只有個(gè)別條款或部分條款不能適應(yīng)本地區(qū)在新時(shí)代的新需求，那就應(yīng)當(dāng)通過“改”的方式，修改相關(guān)的條款，促成舊的地方性法規(guī)或規(guī)章與時(shí)俱進(jìn)。如果是一部地方性法規(guī)或規(guī)章在整體上已經(jīng)不能適應(yīng)本地區(qū)在新時(shí)代的新需求，或者是已經(jīng)完成了它的歷史使命，那就應(yīng)當(dāng)通過“廢”的方式，廢止這樣的地方性法規(guī)或規(guī)章。還有一些地方性法規(guī)或規(guī)章，如果可以通過“釋”的方式，由地方立法機(jī)構(gòu)以“解釋”的方式，為相關(guān)的條款或概念賦予新的含義，也可以推動(dòng)地方立法以舊的形式裝上新的內(nèi)容。這三種立法方式的選擇與運(yùn)用，也有一個(gè)“度”的問題。其中，“釋”的方式，有助于維護(hù)地方立法的穩(wěn)定性，但可能弱化“深化改革”或“創(chuàng)新”等方面的價(jià)值目標(biāo);“廢”的方式恰好倒過來，有助于實(shí)現(xiàn)“深化改革”或“創(chuàng)新”這樣的目標(biāo)，但對(duì)地方立法的穩(wěn)定性有一定的負(fù)面影響;“改”的方式則處于“釋”與“廢”之間。但是，我們也不能說，“改”的方式就是最好的，因?yàn)椤案摹钡姆绞酵瑯訒?huì)影響地方立法的穩(wěn)定性。

因此，“改、廢、釋”再加上“立”，這四種立法方式的選擇，應(yīng)當(dāng)綜合考慮地方性法規(guī)或規(guī)章與時(shí)間、空間以及特定時(shí)空范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等諸方面的因素，進(jìn)行研究與判斷，進(jìn)而作出精準(zhǔn)的選擇。這樣的選擇屬于立法學(xué)，因而是一門科學(xué)，要遵循科學(xué)立法的原則，但它其實(shí)也是一門技藝，因?yàn)槠渲械姆执绺?、?duì)“度”的把握、對(duì)“火候”的拿捏，其實(shí)是一種精微的技藝。不過，“由‘藝進(jìn)于‘道，應(yīng)當(dāng)作為中國法律思想與法律學(xué)術(shù)未來的憧憬” 〔15 〕209。正是通過這種精微的技藝，才能最大限度地促成地方立法完成它對(duì)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化所承擔(dān)的使命。

（四）在立法重點(diǎn)方面加強(qiáng)關(guān)鍵環(huán)節(jié)立法

加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，既是整個(gè)立法工作的方向，也是地方立法的方向。對(duì)于當(dāng)下的地方立法來說，為了充分發(fā)揮地方的積極性，還應(yīng)當(dāng)注意一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，這個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)也是地方立法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的重點(diǎn)領(lǐng)域，那就是：規(guī)范地方分級(jí)管理體制，形成穩(wěn)定的各級(jí)政府事權(quán)、支出責(zé)任和財(cái)力相適應(yīng)的制度。

這個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)的實(shí)質(zhì)，是一個(gè)地方或者一個(gè)區(qū)域范圍內(nèi)不同管理層級(jí)之間的權(quán)責(zé)劃分問題;在一定程度上，也可以視為中央和地方關(guān)系在一個(gè)地方之內(nèi)的延伸?？梢詮暮暧^、中觀與微觀的區(qū)分來看這個(gè)問題。在全國范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮中央與地方兩個(gè)積極性，這是國家治理體系的一個(gè)環(huán)節(jié)，是宏觀層面上的問題。同樣，在一個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)，也有一個(gè)發(fā)揮省、市、縣、鄉(xiāng)等多個(gè)積極性的問題，這就是中觀、微觀層面上的問題。要處理好這個(gè)問題，中央應(yīng)當(dāng)提供基礎(chǔ)性的法律規(guī)則，但是，地方也應(yīng)當(dāng)提供創(chuàng)造性的、更有針對(duì)性的、更加具體的規(guī)則。這就為地方立法開辟了一個(gè)較大的空間：以地方立法的方式，以法治的方式，優(yōu)化省、市、縣、鄉(xiāng)四個(gè)層級(jí)的權(quán)責(zé)安排，最大限度地發(fā)揮地方各個(gè)管理層級(jí)的積極性。這樣的地方立法，其實(shí)是在更加微觀的層面上，更加精準(zhǔn)地發(fā)揮地方的積極性、進(jìn)而促成中央和地方兩個(gè)積極性，這是扎根地方、扎根基層推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一項(xiàng)基礎(chǔ)性的立法工程。

四、結(jié)語

上文的分析表明，有必要從國家治理體系的要求，來理解新時(shí)代的地方立法。在國家治理體系中，充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性是推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。為了發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性，古今中外的國家治理者都經(jīng)歷了一個(gè)艱難的探索過程。在正視若干歷史經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)看到地方立法對(duì)于發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性、進(jìn)而推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的作用。

地方立法要承擔(dān)對(duì)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的使命，應(yīng)當(dāng)分別著眼于地方立法的政治屬性與法律屬性來研究。全面理解地方立法的政治屬性，有助于處理好維護(hù)國家統(tǒng)一、維護(hù)中央權(quán)威與發(fā)揮地方立法的創(chuàng)造性、自主性之間的關(guān)系，有助于保障地方立法在正確的政治方向上不斷前行。全面理解地方立法的法律屬性，有助于強(qiáng)化地方立法的法理基礎(chǔ)，有助于提升地方立法的法治水平。概而言之，積極而穩(wěn)健的地方立法，兼顧政治性與法律性的地方立法，是充分發(fā)揮中央和地方兩個(gè)積極性、進(jìn)而推動(dòng)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕漢密爾頓，杰伊，麥迪遜.聯(lián)邦黨人文集〔M〕.程逢如，在 漢，舒 遜，譯.北京：商務(wù)印書館，1980.

〔2〕韓非子〔M〕.高華平，王齊洲，張三夕，譯注.北京：中華書局，2015.

〔3〕司馬遷.史記〔M〕.北京：中華書局，2006.

〔4〕班固.漢書〔M〕.北京：中華書局，2007.

〔5〕梁啟超.梁啟超全集〔M〕.北京：北京出版社，1999.

〔6〕瞿同祖.中國法律與中國社會(huì)〔M〕.北京：商務(wù)印書館，2010.

〔7〕毛澤東文集：第7卷〔M〕.北京：人民出版社，1999.

〔8〕胡弘弘，白永峰.地方人大立法人才培養(yǎng)機(jī)制研究〔J〕.中州學(xué)刊，2015（08）：60-64.

〔9〕王世杰，錢端升.比較憲法〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.

〔10〕喻 中.論授權(quán)規(guī)則〔M〕.北京：法律出版社，2013.

〔11〕李澤厚.歷史本體論〔M〕.北京：三聯(lián)書店，2002.

〔12〕亞里士多德.尼各馬可倫理學(xué)〔M〕.廖申白，譯注.北京：商務(wù)印書館，2003.

〔13〕格爾茨.地方知識(shí)：闡釋人類學(xué)論文集〔C〕.楊德睿，譯.北京：商務(wù)印書館，2016.

〔14〕喻 中.法律地理學(xué)〔M〕.北京：法律出版社，2019.

〔15〕喻 中.在法律思想的密林里〔M〕.西安：陜西人民出版社，2012.

責(zé)任編輯 楊在平