周小明

眼下，中國的私人財(cái)富格局正在發(fā)生重大變化。一方面，財(cái)富創(chuàng)造的動(dòng)力開始轉(zhuǎn)型，過去借助改革開放的東風(fēng)，以貿(mào)易、實(shí)業(yè)與房地產(chǎn)為核心業(yè)務(wù)的財(cái)富創(chuàng)造方式不再有效，創(chuàng)新將成為未來財(cái)富創(chuàng)造的核心動(dòng)力，因此，私人財(cái)富俱樂部將會(huì)重組，一大批財(cái)富擁有者將受到財(cái)富創(chuàng)造動(dòng)力轉(zhuǎn)型的沖擊，部分財(cái)富擁有者將因不具有創(chuàng)富新動(dòng)力而不再能夠創(chuàng)造新財(cái)富，而抓住未來創(chuàng)新機(jī)遇的新的財(cái)富英雄也將會(huì)涌現(xiàn);另一方面，中國第一代創(chuàng)富者創(chuàng)造的私人財(cái)富，來到了代際傳承的關(guān)鍵窗口期。這意味著當(dāng)下的私人財(cái)富到了兩期疊加時(shí)期，即財(cái)富動(dòng)力源轉(zhuǎn)化期和代際傳承窗口期疊加的時(shí)期。

兩期疊加使得私人財(cái)富的風(fēng)險(xiǎn)加大，對(duì)于現(xiàn)在的私人財(cái)富擁有者來說，既需要適應(yīng)財(cái)富創(chuàng)造的動(dòng)力轉(zhuǎn)型，培育新的創(chuàng)富能力，創(chuàng)新創(chuàng)富模式，同時(shí)要充分重視財(cái)富管理，通過科學(xué)、合理的財(cái)富管理規(guī)劃與資產(chǎn)配置，完成財(cái)富的順利傳承，防范可能導(dǎo)致財(cái)富損失的各種風(fēng)險(xiǎn)。在各種財(cái)富管理工具中，家族信托是核心的基石管理工具。信托獨(dú)特的法律結(jié)構(gòu)和法律特征，使家族信托在保護(hù)財(cái)富、分配財(cái)富和傳承方面，具有其他法律工具所不能替代的作用，是家族（或家庭）財(cái)富管理必不可少的利器。

家族信托的財(cái)富保護(hù)功能

在家族財(cái)富管理中，家族信托雖然不是萬能的，但離開家族信托是萬萬不能的;良好的家族財(cái)富管理，離不開精心構(gòu)建的家族信托。

對(duì)財(cái)?shù)谋Ｗo(hù)功能

財(cái)富家族并不像普羅大眾所想象的那樣“風(fēng)光”，事實(shí)上，其面臨的風(fēng)險(xiǎn)較常人不是更少了，恰恰是更多了。在眾多風(fēng)險(xiǎn)中，對(duì)家族財(cái)產(chǎn)影響最大或者說致命的風(fēng)險(xiǎn)主要有以下三種：

第一種是死亡風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)一個(gè)人因意外或疾病而不幸身故時(shí)，如果事先沒有進(jìn)行過任何安排，其財(cái)產(chǎn)（此時(shí)法律上稱為“遺產(chǎn)”）就會(huì)按照法定繼承的方式，被分割得七零八碎，完整的家庭財(cái)產(chǎn)將不復(fù)存在，而且還極易引發(fā)家族紛爭，往往以一場場“爭產(chǎn)官司”而收?qǐng)觥?/p>

第二種是婚姻風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于財(cái)富家族來說，家族成員的婚姻變故，不僅僅是夫妻雙方的一場感情糾葛，更是對(duì)家族財(cái)產(chǎn)的一場爭奪大戰(zhàn)。如果事先不加以安排，家族財(cái)產(chǎn)的“外泄”就是一個(gè)大概率事件。對(duì)于經(jīng)營性家庭財(cái)產(chǎn)而言，更會(huì)因?yàn)楸环指钣绊懻＝?jīng)營，甚至發(fā)生公司僵局、錯(cuò)失市場時(shí)機(jī)等悲劇。

第三種是債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。由于中國特殊的融資環(huán)境和信用環(huán)境，家族企業(yè)的負(fù)債往往會(huì)拉上家族成員進(jìn)行連帶責(zé)任擔(dān)保，如果沒有事先加以安排，一旦發(fā)生債務(wù)危機(jī)，整個(gè)家庭財(cái)產(chǎn)將頃刻化為烏有，徹底淪為償債資產(chǎn)而為債權(quán)人所追索，“首富”變成“首負(fù)”“失信人”，使家庭成員的生活陷入困境。這樣的例子不勝枚舉。

對(duì)于上述三大風(fēng)險(xiǎn)，可以通過家族信托的安排來有效隔離。信托之所以具有財(cái)產(chǎn)保護(hù)功能，根本的原因在于“信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性”的制度安排。委托人擁有的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，一旦為了他人的利益或者特定目的而設(shè)立了信托，該財(cái)產(chǎn)作為信托財(cái)產(chǎn)便成為一項(xiàng)僅為信托目的而加以管理的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，既獨(dú)立于委托人的自有財(cái)產(chǎn)，也獨(dú)立于受托人和受益人的自有財(cái)產(chǎn)，而且原則上不得強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，家族財(cái)產(chǎn)一旦設(shè)立了信托，那么該筆財(cái)產(chǎn)就從委托人、受托人、受益人的固有財(cái)產(chǎn)中隔離出來，成為一塊僅為信托目的而加以獨(dú)立管理的財(cái)產(chǎn)，從而在委托人、受托人甚至受益人發(fā)生人身意外風(fēng)險(xiǎn)、家庭變故風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，能產(chǎn)生強(qiáng)大的風(fēng)險(xiǎn)隔離效果，成為風(fēng)險(xiǎn)降臨時(shí)一道巨大的“防火墻”。

對(duì)人的保護(hù)功能

信托不僅能對(duì)家族財(cái)產(chǎn)進(jìn)行有效保護(hù)，還能對(duì)特定家族成員提供有效保護(hù)?，F(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常發(fā)生這樣的兩難情形：一方面，希望提供相應(yīng)財(cái)產(chǎn)對(duì)特定家族成員予以生活照顧，另一方面又不希望受照顧的人直接擁有該部分財(cái)產(chǎn)。通常，家族成員中需要加以特別保護(hù)的對(duì)象主要有三類，即行為能力受限的人、有不良行為習(xí)慣的人和財(cái)產(chǎn)管理能力不足的人。對(duì)這些家族成員的生活進(jìn)行保護(hù)，以避免監(jiān)護(hù)人的道德風(fēng)險(xiǎn)、行為人的揮霍風(fēng)險(xiǎn)和管理風(fēng)險(xiǎn)，最好的辦法就是他們享有利益卻不直接擁有財(cái)產(chǎn)本身。這在法律上別無他法，只能通過信托進(jìn)行安排，即以特定的保障財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，使該財(cái)產(chǎn)成為信托財(cái)產(chǎn)，而讓受照顧的家族成員成為信托的受益人。

家族信托對(duì)人的保護(hù)功能，來源于信托財(cái)產(chǎn)“權(quán)利與利益分離”的法律特征。一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)是否設(shè)立了信托，其法律地位是截然不同的。未設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)，其名義權(quán)利和實(shí)際利益是一致的，即誰擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)的名義，誰就有權(quán)管理、處分該財(cái)產(chǎn)并享有該財(cái)產(chǎn)的利益。而設(shè)立了信托的財(cái)產(chǎn)即信托財(cái)產(chǎn)，其名義權(quán)利和實(shí)際利益是分離的，信托財(cái)產(chǎn)的名義權(quán)利由受托人擁有，受托人據(jù)此實(shí)際控制、管理、處分信托財(cái)產(chǎn)，但受托人本身并不享有信托財(cái)產(chǎn)的利益;信托財(cái)產(chǎn)的利益則按照信托文件的安排由受益人享有。家族信托正是利用了這一點(diǎn)，將特定的保障財(cái)產(chǎn)置于受托人名下控制，使需要保障的受益人在不能觸碰信托財(cái)產(chǎn)的同時(shí)又能享受到其利益，從而有效地防范了受益人、監(jiān)護(hù)人的道德風(fēng)險(xiǎn)以及受益人自身的揮霍風(fēng)險(xiǎn)和管理風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)需要特別保障的受益人提供了有力的保護(hù)。

家族信托的財(cái)富分配功能

如何分配財(cái)富？這是家族財(cái)富管理中最為棘手、最具有挑戰(zhàn)性的工作。家族財(cái)富分配得好，則財(cái)助人旺;分配得不好，則人財(cái)俱損。從家族財(cái)富分配所追求的基本目標(biāo)看，無非有兩個(gè)：一是和諧地分配，防止家產(chǎn)紛爭的發(fā)生;二是靈活地分配，盡可能實(shí)現(xiàn)符合自己意愿的目標(biāo)。相比較生前贈(zèng)與和身后繼承兩種傳統(tǒng)的分配工具，家族信托在達(dá)成上述分配目標(biāo)上也發(fā)揮著不可替代的作用。

和諧分配功能

生前精細(xì)規(guī)劃的家族信托，是最好的家族財(cái)富分配工具。家族信托不僅能夠有效地對(duì)家族財(cái)產(chǎn)和家族成員提供贈(zèng)與和繼承所不具有的有力保護(hù)，還能克服繼承方式天生具有的不和諧音符，發(fā)揮定分止?fàn)幍暮椭C分配功能。生前通過信托合同設(shè)立的家族信托，可以有效消除繼承方式下容易引發(fā)紛爭的種種法律上和事實(shí)上的不確定性，大大避免法律上挑戰(zhàn)信托實(shí)施的可能性。

第一，信托財(cái)產(chǎn)事先已經(jīng)確定。信托財(cái)產(chǎn)的確定性是信托成立的法定要件，通過信托分配財(cái)產(chǎn)，信托財(cái)產(chǎn)事先已經(jīng)經(jīng)過委托人清理并加以確定。而在繼承場合特別是法定繼承時(shí)，遺產(chǎn)通常并沒有得到事先清理，而被繼承人又已身故，這時(shí)諸如到底有多少遺產(chǎn)、是否存在由他人代持的遺產(chǎn)、遺產(chǎn)是否需要進(jìn)行夫妻財(cái)產(chǎn)分割以及又如何分割、遺產(chǎn)上是否負(fù)有債務(wù)等一系列問題，便會(huì)接踵而至，導(dǎo)致遺產(chǎn)清理和分割困境，容易引發(fā)紛爭。與之相比，生前信托無論是資金信托、股權(quán)信托還是不動(dòng)產(chǎn)信托，設(shè)立時(shí)在財(cái)產(chǎn)已經(jīng)確定，如此可以妥善解決因家族財(cái)產(chǎn)不確定性引發(fā)的糾紛。

第二，信托財(cái)產(chǎn)事先已經(jīng)轉(zhuǎn)移。在繼承場合無論是遺囑繼承還是法定繼承，繼承開始時(shí)，委托人已經(jīng)死亡，無法協(xié)助繼承人辦理遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而不同類型的財(cái)產(chǎn)又有不同的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，有的手續(xù)還極為復(fù)雜，需要提供諸多難以提供的證明材料和公證材料，并且承擔(dān)高昂的公證費(fèi)用。而生前信托在設(shè)立時(shí)由委托人負(fù)責(zé)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，設(shè)立后委托人還有權(quán)監(jiān)督信托的實(shí)施，在必要的時(shí)候有權(quán)對(duì)信托的要素進(jìn)行變更，可以規(guī)避繼承分配方式下存在的、容易引發(fā)家族紛爭的轉(zhuǎn)移、費(fèi)用等難題。

第三，信托受益人事先已經(jīng)確定。在法定繼承時(shí)，繼承人的范圍依據(jù)法律規(guī)定加以確定，第一順位繼承人為配偶、子女和父母，第二順位繼承人為兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。其中，子女包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女，父母包括生父母、養(yǎng)父母和有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母，兄弟姐妹又包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有撫養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹。如此復(fù)雜的繼承人身份確定極易引發(fā)紛爭。而通過信托分配財(cái)產(chǎn)，依法受益人或者受益人范圍必須事先予以確定，從而避免了法定繼承下的繼承人身份確定問題。

此外，根據(jù)《信托法》第8條，設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)采取書面形式。這意味著設(shè)立生前信托時(shí)，委托人可以事前從容、細(xì)密地規(guī)劃自己的意愿，并通過簽訂嚴(yán)格的書面合同加以確定，因而，合法設(shè)立的家族信托，其效力很難受到挑戰(zhàn)。

靈活分配功能

委托人通過信托分配家族財(cái)產(chǎn)，不僅能夠有效防止家族紛爭，更能按照自己的心愿靈活加以分配。信托之所以能夠發(fā)揮靈活分配財(cái)產(chǎn)的功能，根本原因是其獨(dú)特的法律屬性將傳統(tǒng)分配方式下對(duì)財(cái)產(chǎn)自身的絕對(duì)分配轉(zhuǎn)化為了對(duì)信托利益的相對(duì)分配，信托財(cái)產(chǎn)本身不再被簡單地加以分割，而是作為一個(gè)整體保留在信托之中，信托財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的利益則可以依據(jù)信托文件自由分配。這就是“信托目的自由性”原則，委托人可以為了各種各樣目的而設(shè)立信托，信托在財(cái)產(chǎn)分配上的靈活性由此得以無限展開，以至于信托的應(yīng)用被視為與人類的想象力一樣不受限制。

信托在家族財(cái)產(chǎn)分配方面所具有的靈活功能體現(xiàn)在各個(gè)方面。首先，信托的分配對(duì)象是靈活的。設(shè)立信托，法律上只要求受益人或者受益人范圍能夠加以確定即可，并不要求信托設(shè)立時(shí)受益人必須存在，這意味著不僅當(dāng)前世代的家族成員可以作為受益人，而且尚未出生的未來世代家族成員也可以作為受益人。其次，信托的分配方案是靈活的。家族信托可以通過巧妙地設(shè)計(jì)信托利益的分配機(jī)制，實(shí)現(xiàn)不同的分配目標(biāo)。比如，為了保障家人生活而設(shè)立信托時(shí)，對(duì)于受益人的保障安排可以完全按照委托人自己的意志設(shè)定，諸如受保障的家族成員范圍、為家族成員提供保障的內(nèi)容、提供保障的程度、獲得保障的前提條件和受到保障的期限等要素皆可以由委托人自由設(shè)定。如果委托人擔(dān)心受益人肆意揮霍財(cái)富，委托人可以設(shè)置“反揮霍條款”，防止“敗家子”因揮霍成性而生活無著。

家族信托的財(cái)富傳承功能

家族財(cái)富要成功得以代代相傳，前提是需要搭建可傳承的法律結(jié)構(gòu)，而這個(gè)法律結(jié)構(gòu)必須同時(shí)滿足三個(gè)條件：一是法律上能夠找到代表家族擁有共同財(cái)富的所有權(quán)主體，二是法律上能夠保障家族世代成員分享家族共同財(cái)富的利益安排，三是法律上能夠保障家族共同財(cái)富的所有權(quán)主體和家族共同財(cái)富的利益安排可持續(xù)存在。而傳統(tǒng)的財(cái)富分配工具即贈(zèng)與和繼承甚至無法提供上述中的任何一個(gè)條件，只有信托才完美地同時(shí)提供了傳承所需要的上述三個(gè)法律條件，這要?dú)w功于信托所具有的四個(gè)獨(dú)特法律機(jī)理，即信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)利與利益分離性、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性、信托目的的自由性和信托管理的連續(xù)性。正是綜合運(yùn)用了這四大法律機(jī)理，使得信托成為傳承財(cái)富的可靠法律結(jié)構(gòu)。

在英美國家，傳統(tǒng)上多運(yùn)用“隔代信托（Generation-skipping?Trust）”與“累積信托（Accumulation?Trust）”，以確保財(cái)產(chǎn)在家族之間的代代傳承。所謂“隔代信托”就是委托人僅將信托財(cái)產(chǎn)的部分利益授予其繼承人（父母、妻子和兒女），而將信托財(cái)產(chǎn)的主體利益授予給家族后代，使委托人不僅在身故后仍能照顧妻兒的生活，更可確保家產(chǎn)不落入外姓人之手而代代相傳。隔代信托如與累積信托相結(jié)合，不僅可以使家產(chǎn)長久傳承，還可以積累巨大的家產(chǎn)。所謂“累積信托”就是將信托財(cái)產(chǎn)的收益不予分配，由受托人歸入信托財(cái)產(chǎn)本金。由此，信托存續(xù)期間財(cái)產(chǎn)勢(shì)必不斷累積，待后輩取得信托本金時(shí)，無疑可掌握巨大的經(jīng)濟(jì)資源，委托人家族在社會(huì)經(jīng)濟(jì)上的地位借此也可維持代代不墜。

信托可以實(shí)現(xiàn)財(cái)富的代際傳承。尤其是家族信托的保密性可以確保受益人之外的人不知道家族信托關(guān)于財(cái)富傳承的安排，從而避免了繼承人之間因?yàn)檫^早的了解繼承安排所可能導(dǎo)致的家庭不和諧。同時(shí)，家族信托可以通過受益人范圍的界定以及關(guān)于受益權(quán)效力的約定，突破我國繼承法關(guān)于繼承人范圍和繼承順序的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)委托人個(gè)性化的繼承安排，確保家族信托的財(cái)產(chǎn)能夠在代際之間穩(wěn)定和確定地傳承。因此，家族信托也日益被國內(nèi)財(cái)富家族用于代際傳承。

當(dāng)下家族信托面臨的主要挑戰(zhàn)

家族信托是財(cái)富管理的基石性工具，在財(cái)富管理領(lǐng)域大有可為，但當(dāng)前也面臨著許多挑戰(zhàn)。如何妥當(dāng)?shù)貞?yīng)對(duì)這些挑戰(zhàn)、發(fā)揮家族信托的應(yīng)有功能，是中國私人財(cái)富管理行業(yè)必須予以重視的重要課題。家族信托面臨的挑戰(zhàn)主要來自以下四個(gè)方面：

第一，認(rèn)知上的挑戰(zhàn)。目前，無論是服務(wù)機(jī)構(gòu)還是高凈值人士，對(duì)家族信托的認(rèn)知都處于粗淺的、功利性認(rèn)識(shí)層面。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是重家族信托的理財(cái)功能，輕目標(biāo)功能;二是重家族信托的消極保護(hù)功能，輕分配和傳承功能。在兩期疊加的大背景下，家族財(cái)富管理需要有綜合的新視野，立足于財(cái)富的生命周期，重視財(cái)富的傳承、分配及再創(chuàng)造。但許多高凈值人士還是原有的思維，一說到信托，首先想到的就是收益率，將家族信托與理財(cái)產(chǎn)品混為一談。事實(shí)上，兩者涇渭分明，理財(cái)信托是一種理財(cái)產(chǎn)品，其特點(diǎn)是自益性和單純的投資功能，而家族信托則是他益性和綜合財(cái)富管理功能。高凈值客戶應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變認(rèn)知，構(gòu)建財(cái)富管理新視野，并從家族財(cái)富管理的具體目標(biāo)，如安全、和諧、分配、成長及久遠(yuǎn)等入手，設(shè)立與之匹配的家族信托。另外，許多人對(duì)家族信托存在偏見或誤區(qū)，認(rèn)為信托是逃避債務(wù)或稅務(wù)的工具，至于信托的財(cái)富分配和傳承等真正功能，往往關(guān)注度不夠。服務(wù)機(jī)構(gòu)也要轉(zhuǎn)變認(rèn)知，并積極協(xié)助高凈值客戶扭轉(zhuǎn)固有思維。如果我們無法對(duì)家族信托的功能定位達(dá)成共識(shí)，整個(gè)市場的認(rèn)知不盡快地提高到一個(gè)新的水準(zhǔn)，家族信托在中國的建立必將經(jīng)歷一個(gè)漫長的過程。

第二，規(guī)劃上的挑戰(zhàn)。集中體現(xiàn)在“重施工、輕設(shè)計(jì)”。家族信托猶如重構(gòu)一個(gè)新的財(cái)富大廈，需要把個(gè)人名下的財(cái)產(chǎn)裝到信托里面，它是一個(gè)面向未來實(shí)現(xiàn)多種財(cái)富管理目標(biāo)的可傳承的結(jié)構(gòu)。這樣一個(gè)“財(cái)富大廈”體現(xiàn)的形式是一紙契約、一份信托文件，但他的背后是非常復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)及法律關(guān)系的安排。和建房子離不開工程師的原理一樣，家族信托必須提前進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)和規(guī)劃，否則地基不穩(wěn)，地動(dòng)山搖，無法實(shí)現(xiàn)委托人設(shè)立信托的初衷和信托目的。

第三，服務(wù)上的挑戰(zhàn)。信托設(shè)立之后，信托財(cái)產(chǎn)從委托人轉(zhuǎn)移到受托人名下，整個(gè)信托存續(xù)期間，通常都是由受托人進(jìn)行管理、運(yùn)用和處分。因此，受托人是信托關(guān)系的中心，上述財(cái)富管理的功能也是通過受托人這個(gè)角色來實(shí)現(xiàn)。與一般的信托關(guān)系相比，家族信托的存續(xù)期限更長，往往三五十年，甚至上百年，這對(duì)受托人的專業(yè)度、信任度和久遠(yuǎn)度提出了很高的要求。由此可見，在家族信托中，如何選擇受托人是一項(xiàng)非常重要的工作。在我國，規(guī)模大、設(shè)計(jì)復(fù)雜的家族信托一般都會(huì)選擇信托公司。但絕大多數(shù)信托公司至今尚未建立起家族信托的專業(yè)團(tuán)隊(duì)、匹配的服務(wù)流程、組織架構(gòu)及信息系統(tǒng)，還停留在標(biāo)準(zhǔn)化的理財(cái)產(chǎn)品階段，不具備提供定制化或半定制化服務(wù)的能力。此外，久遠(yuǎn)度也是一個(gè)重要的挑戰(zhàn)。

第四，制度上的挑戰(zhàn)。國內(nèi)開展家族信托的實(shí)踐起步較晚，但以《信托法》為基礎(chǔ)的信托法律制度已經(jīng)具備，同時(shí)，監(jiān)管規(guī)章也逐步出臺(tái)，如信托函37號(hào)文，均為家族信托業(yè)務(wù)提供了基礎(chǔ)法律支持。不過，有關(guān)配套制度尚不完備，包括信托登記制度缺乏可操作性、信托稅收制度還沒有建立等，在一定程度上阻礙了家族信托業(yè)務(wù)的快速發(fā)展。需要指出的是，這不是根本性障礙，不妨礙我們從法律上設(shè)立家族信托，只是需要在家族信托的設(shè)立與所消耗的成本之間進(jìn)行更加精心的平衡。對(duì)智者來說，做事從來都不是在環(huán)境已經(jīng)完全具備的情況下開始的，更何況，財(cái)富傳承已經(jīng)迫在眉睫，如果寄希望于配套制度完善后再行動(dòng)，恐怕已經(jīng)為時(shí)已晚、于事無補(bǔ)。

（作者系新財(cái)?shù)镭?cái)富管理股份有限公司董事長、總裁）