溫建輝

（天津科技大學(xué) 文法學(xué)院，天津 300222）

2018年昆山反殺案引起了全社會(huì)對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的熱議，也由此引發(fā)了筆者對(duì)法律行為性質(zhì)的思考。行為性質(zhì)的判斷，事關(guān)社會(huì)正氣的引領(lǐng)與和諧社會(huì)的建設(shè)。如何評(píng)價(jià)法律行為的性質(zhì)，它是一個(gè)依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行價(jià)值判斷的問(wèn)題，而在規(guī)范判斷之后，亦遵循著一些客觀的規(guī)律性的東西，也就是行為本身具有的客觀的、內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)。法律行為不僅是價(jià)值追求的體現(xiàn)，也有對(duì)客觀規(guī)律的遵循，對(duì)法律行為性質(zhì)的判斷，不僅可以從規(guī)范的角度進(jìn)行價(jià)值判斷，也可以從行為自身的客觀性上探求，而相對(duì)于價(jià)值追求而言，反映行為客觀性的行為自身的邏輯結(jié)構(gòu)更為客觀和根本，因此，立足于行為自身的客觀性基礎(chǔ)之上，基于行為自身的邏輯結(jié)構(gòu)做出的法律行為性質(zhì)的判斷，更易于被法學(xué)界內(nèi)外廣泛接受成為共識(shí)。本文希望抓住問(wèn)題的關(guān)鍵，以法律行為的邏輯結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為性質(zhì)做出解析判斷。行為按照它的法律性質(zhì)來(lái)劃分，包括正當(dāng)行為、不當(dāng)行為和侵犯行為。正當(dāng)行為，如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等；不當(dāng)行為，比如防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)?；以及侵害行為，像故意殺人、尋釁滋事等。以法律行為的邏輯結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)，從純客觀的角度判定法律行為的性質(zhì)，尚屬法律理論上的全新探索，謹(jǐn)望能做引玉之磚，引起各界的重視和研究。

一、正當(dāng)行為的邏輯結(jié)構(gòu)

沒(méi)有規(guī)矩，不成方圓。社會(huì)要想和諧穩(wěn)定，每個(gè)人、每個(gè)單位、每個(gè)團(tuán)體的行為都要合法正當(dāng)。那么，什么是正當(dāng)行為，正當(dāng)行為有怎樣的邏輯結(jié)構(gòu)呢？我國(guó)法律規(guī)定了多種正當(dāng)行為，我們?cè)嚺e例分析。

（一）正當(dāng)行為邏輯結(jié)構(gòu)總論

人在社會(huì)交往中有互動(dòng)，在人際交往互動(dòng)中，存在一個(gè)人的行為是否合法正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，效果是驗(yàn)證行為的唯一尺度，行為達(dá)到合法的預(yù)期效果，則該行為就是正當(dāng)行為。簡(jiǎn)言之，判斷正當(dāng)行為的邏輯結(jié)構(gòu)就是：

B行為是E效果的充要條件，那么，B行為就是一個(gè)正當(dāng)行為。

它的邏輯形式是：[（BE）∧E]B

正當(dāng)性也是合法性的實(shí)質(zhì)，它們互為里表，密不可分。在立法上，行為因正當(dāng)而被規(guī)定為合法，而在執(zhí)法和司法中，行為則因合法而被認(rèn)定為正當(dāng)。例如，我們對(duì)不法侵害的制止行為在法律上評(píng)價(jià)是合法的，就表明這個(gè)制止行為是正當(dāng)?shù)?；防衛(wèi)行為也因其正當(dāng)性而被評(píng)價(jià)為合法。

行為的正當(dāng)性在于它具有必要性，離開(kāi)了行為的必要性，行為就失去了正當(dāng)性的基礎(chǔ)。這就像我們到商店購(gòu)物，你要想拿走相中的商品，必需用錢(qián)購(gòu)買(mǎi)，你不掏腰包，商店不會(huì)給你東西。以正當(dāng)防衛(wèi)來(lái)看，防衛(wèi)行為必須是必要的，否則的話(huà)，就談不上正當(dāng)防衛(wèi)。行為的正當(dāng)性也在于它具有充分性，仍以到商店買(mǎi)東西為例，你必須交付足夠的商品價(jià)款，才可以拿走商品，錢(qián)不夠，售貨員不會(huì)讓你拿走你相中的商品。

概言之，行為的正當(dāng)性也就是前后件之間互為充要條件的對(duì)應(yīng)關(guān)系。在一般的社會(huì)交往中，行為的正當(dāng)性，也就是行為有分寸，通常表現(xiàn)為禮尚往來(lái)。在經(jīng)濟(jì)生活中，行為的正當(dāng)性表現(xiàn)為等價(jià)交易。例如，我們到商場(chǎng)購(gòu)物，我們付了商品的足額價(jià)款，我們就可以將商品拿走。足額付款是拿走商品的充要條件，而拿走商品同樣也是足額付款的充要條件。因?yàn)橘?gòu)買(mǎi)行為是取貨的充要條件，所以，在商店里購(gòu)買(mǎi)行為是正當(dāng)行為，實(shí)現(xiàn)了取貨的效果。

（二）正當(dāng)行為邏輯結(jié)構(gòu)分論

我國(guó)法律，特別是刑法，規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種正當(dāng)行為，我們依據(jù)正當(dāng)行為的邏輯結(jié)構(gòu)，下面分而述之。

第一，正當(dāng)防衛(wèi)的邏輯結(jié)構(gòu)。我國(guó)刑法第二十條第一款規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性首先在于它是制止不法侵害的必要條件，根據(jù)邏輯規(guī)則，在一個(gè)條件判斷中，當(dāng)前件是后件的充分條件時(shí)，后件就是前件的必要條件，反之亦然，相應(yīng)地，可以斷定不法侵害是造成危害結(jié)果的充分條件，如果一個(gè)不法行為不是造成危害結(jié)果的充分條件，那么，制止和排除這種危害行為就不是必要的，就不應(yīng)適用正當(dāng)防衛(wèi)。一言以蔽之，不法侵害是引起正當(dāng)防衛(wèi)的充分條件，正當(dāng)防衛(wèi)是制止不法侵害的必要條件。侵害行為與正當(dāng)防衛(wèi)之間的這一邏輯結(jié)構(gòu)是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。其次，防衛(wèi)行為也應(yīng)當(dāng)是充分的，應(yīng)當(dāng)足以制止不法侵害，不足以制止不法侵害，就是防衛(wèi)不足的行為。

在司法實(shí)踐中，通常認(rèn)為“在無(wú)路可退的情況下，被迫進(jìn)行自衛(wèi)還擊”，[1]才是正當(dāng)防衛(wèi)。這樣的做法嚴(yán)重地制約了人民群眾同違法犯罪作斗爭(zhēng)的積極性，束縛了人民群眾正當(dāng)防衛(wèi)的手腳，可能助長(zhǎng)違法犯罪的囂張氣焰。筆者認(rèn)為，對(duì)于直接故意侵犯的行為，因?yàn)樗e極地追求危害后果的發(fā)生，所以在直接故意的侵害行為在未受到阻攔的情況下，都會(huì)實(shí)現(xiàn)其積極追求的侵害后果，因此，直接故意的侵害行為都是侵害結(jié)果發(fā)生的充分條件，那么，對(duì)直接故意侵犯行為的制止就是必要的，成立正當(dāng)防衛(wèi)。進(jìn)而，對(duì)直接故意的侵犯行為，不需避讓?zhuān)梢灾苯硬扇》佬l(wèi)措施，只要沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)。關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，歷來(lái)有必需說(shuō)、基本相適應(yīng)說(shuō)和相當(dāng)說(shuō)三種觀點(diǎn)。[2]筆者認(rèn)為，防衛(wèi)行為與侵害行為首先要認(rèn)定為必要條件與充分條件的關(guān)系，防衛(wèi)的必要限度，也就是制止不法侵害所必要的，而不必將防衛(wèi)行為造成的損失與不法侵害會(huì)造成的結(jié)果進(jìn)行比較。

對(duì)于間接故意和過(guò)失侵犯的行為能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題，理論上鮮有論述，主流的觀點(diǎn)持否定的態(tài)度。筆者認(rèn)為，因?yàn)闂l件關(guān)系的判斷，當(dāng)前件是后件的充分條件時(shí)，那么后件才是前件的必要條件，所以只有這些非直接故意的侵犯行為必然導(dǎo)致危害后果的發(fā)生，那么這些行為才是危害后果發(fā)生的充分條件，對(duì)此行為的防衛(wèi)，才是必要的，才能成立正當(dāng)防衛(wèi)。如果間接故意和過(guò)失侵犯的行為不是必然導(dǎo)致危害后果，則表明這些行為不是危害后果發(fā)生的充分條件，那么，對(duì)此行為就不能采取正當(dāng)防衛(wèi)。

對(duì)于無(wú)法律責(zé)任年齡人、精神病人等無(wú)責(zé)任能力人的侵害能否實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題，理論界主要有肯定說(shuō)和否定說(shuō)的分野。[3]否定說(shuō)認(rèn)為無(wú)法律責(zé)任年齡人、精神病人等無(wú)責(zé)任能力人的侵害行為不屬于不法侵害，因而不能對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；肯定說(shuō)認(rèn)為“如果不知道侵害者是無(wú)責(zé)任能力人或者不能避免侵害時(shí)，才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)?！盵4]筆者贊成肯定說(shuō)，并以法律行為的邏輯結(jié)構(gòu)補(bǔ)充說(shuō)明肯定說(shuō)的合理性，筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的出發(fā)點(diǎn)是保護(hù)合法權(quán)益，因此凡是因人對(duì)合法權(quán)益的侵害都是非法的，也就是不法侵害。對(duì)于無(wú)法律責(zé)任年齡人、精神病人等無(wú)責(zé)任能力人的不法侵害，如果能夠躲避，則表明這種情況不是危害結(jié)果發(fā)生的充分條件，那么采取的反擊行為就不是必要的，因此，對(duì)于無(wú)法律責(zé)任年齡人、精神病人等無(wú)責(zé)任能力人的不法侵害，在能夠躲避其侵害的情況下，不應(yīng)采取正當(dāng)防衛(wèi)措施，否則，不成立正當(dāng)防衛(wèi)。

第二，緊急避險(xiǎn)的邏輯結(jié)構(gòu)。我國(guó)刑法第二十一條第一款規(guī)定了緊急避險(xiǎn)行為。緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性在于它是避免危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的必要條件，相應(yīng)地，正在發(fā)生的危險(xiǎn)是造成危害的充分條件，如果一個(gè)危險(xiǎn)情況不是造成危害結(jié)果的充分條件，那么，轉(zhuǎn)嫁這種危險(xiǎn)于他人就不是必要的，就不成立緊急避險(xiǎn)。一言以蔽之，正在發(fā)生的危險(xiǎn)必然導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，緊急避險(xiǎn)才是轉(zhuǎn)嫁損害結(jié)果發(fā)生危險(xiǎn)于他人的必要條件。例如，李某鋤禾歸來(lái)，行至街頭，有一幼童在玩耍，突然竄來(lái)一條藏獒，撲向幼童，李某見(jiàn)義勇為，掄起鋤頭打跑藏獒，藏獒逃離不遠(yuǎn)，因傷伏地而亡。在這一案例中，藏獒撲向幼童是造成幼童傷亡的充分條件，相應(yīng)地李某掄鋤趕跑藏獒就是必要的，李某將幼童面臨的侵害危險(xiǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)椴亻岬膫鍪莾珊ο鄼?quán)取其輕，這就是緊急避險(xiǎn)，具有了法律上的正當(dāng)性，雖然藏獒的主人因藏獒的死亡而損失價(jià)值數(shù)萬(wàn)元，也不能將李某的行為認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。

理解緊急避險(xiǎn)的關(guān)鍵在于理解轉(zhuǎn)嫁危險(xiǎn)的“不得已”，這種“不得已”表明正在發(fā)生的危險(xiǎn)是導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的充分必要條件，也是引起緊急避險(xiǎn)的充分必要條件。緊急避險(xiǎn)的必要性?xún)H僅說(shuō)明了避險(xiǎn)的起因和避險(xiǎn)意圖，尚不足以說(shuō)明避險(xiǎn)的正當(dāng)性，緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)性，不僅需要其必要性，還需要其充分性，就是能夠有效對(duì)抗或者阻止正在遭受的危險(xiǎn)，而且所保護(hù)的利益大于所犧牲的利益，簡(jiǎn)言之，緊急避險(xiǎn)作為一種正當(dāng)行為它必須是充分而且必要的，“不得已”正是對(duì)這種充分且必要條件的恰如其分的描述。例如，武松打虎的故事表明，武松面臨被老虎吃掉的危險(xiǎn)，跑是跑不掉的，所以，武松以死相拼就是必要的，而武松藝高人膽大，以自己高超的武藝，打死老虎，表明武松的打虎行為是充分有效的，可見(jiàn)，武松打虎是“不得已”的事情，不僅充分而且必要，是緊急避險(xiǎn)的經(jīng)典案例。

二、不當(dāng)行為的邏輯結(jié)構(gòu)

思想有偏差，行為有不當(dāng)。不當(dāng)行為自有獨(dú)特的邏輯結(jié)構(gòu)，對(duì)不當(dāng)行為的評(píng)價(jià)認(rèn)定，關(guān)鍵是掌握不當(dāng)行為的邏輯結(jié)構(gòu)。那么，不當(dāng)行為的邏輯結(jié)構(gòu)是什么呢？

（一）不當(dāng)行為邏輯結(jié)構(gòu)總論

評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否合理恰當(dāng)，實(shí)質(zhì)是看該行為是否實(shí)現(xiàn)目的所需要，如果該行為不能恰如其分地達(dá)到預(yù)期效果，則該行為就是一個(gè)不當(dāng)行為。易言之，只有行為是實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果的充要條件的情形下，該行為才是正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻袨橹皇沁_(dá)到預(yù)期效果的充分條件或者必要條件，但不是達(dá)到預(yù)期效果的充要條件，那么，該行為就是一個(gè)不當(dāng)行為。不當(dāng)行為具有一定的合理性，但它不是恰當(dāng)?shù)?。它的邏輯結(jié)構(gòu)就是：

B行為是E效果的充分條件或者必要條件，但不是E效果的充要條件，那么，B行為就是一個(gè)不當(dāng)行為，即B行為是一個(gè)過(guò)當(dāng)行為或者是一個(gè)不足行為。

以B+和B-分別表示過(guò)當(dāng)行為和不足行為，它的邏輯形式是：｛[（B→E）∧E]∨[（B←E）∧E]｝（B+∨B-）

不當(dāng)行為如果是對(duì)他人有利，那么，行為也不會(huì)成為問(wèn)題。例如，你借別人100元，而你還人家200元，雖然行為不當(dāng)，但是行為對(duì)別人有利，則不成為問(wèn)題。然而，當(dāng)不當(dāng)行為對(duì)他人不利時(shí)，這個(gè)不當(dāng)行為就成為問(wèn)題，值得法律批判，引起法律責(zé)任。例如，某甲故意傷害他人造成輕傷的結(jié)果，本來(lái)應(yīng)當(dāng)判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，法庭卻以故意傷害罪按照重傷的結(jié)果判處某甲5年有期徒刑，這個(gè)判決就是不當(dāng)行為。對(duì)傷人者某甲處以5年刑罰充分地實(shí)現(xiàn)了對(duì)犯罪的懲罰，但處以明顯畸高的5年有期徒刑是不必要的，也就是說(shuō)，對(duì)某甲的刑事判決是追究某甲刑事責(zé)任的充分條件，但不是追究某甲刑事責(zé)任的必要條件，因此，該刑事判決是一個(gè)不當(dāng)判決，涉嫌瀆職犯罪。

（二）不當(dāng)行為邏輯結(jié)構(gòu)分論

不當(dāng)行為按其行為不當(dāng)?shù)某潭瓤煞譃檫^(guò)當(dāng)行為和不足行為。例如，濫用職權(quán)是過(guò)當(dāng)行為，而玩忽職守是不足行為。下面分而述之。

第一，過(guò)當(dāng)行為的邏輯結(jié)構(gòu)。過(guò)當(dāng)行為是一種不適當(dāng)?shù)男袨?，是一種物極必反的行為。這種行為在實(shí)施之初具有必要性，但在行為過(guò)程中超過(guò)了必要限度。過(guò)當(dāng)行為的邏輯結(jié)構(gòu)如下：

B行為是E效果的充分條件，但不是E效果的充要條件，那么，B行為就是一個(gè)過(guò)當(dāng)行為。

過(guò)當(dāng)行為的邏輯形式是：[（B→E）∧E]B+

像過(guò)當(dāng)犯、濫用職權(quán)等行為，都屬于常見(jiàn)的過(guò)當(dāng)行為，在此，對(duì)于法律生活中常見(jiàn)的一些過(guò)當(dāng)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，分析如下。

其一，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。我國(guó)刑法第二十條第二款規(guī)定了防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，在這一規(guī)定中使用了“必要限度”這一措辭，反映了法律規(guī)范是價(jià)值判斷與客觀規(guī)律的有機(jī)統(tǒng)一。從客觀方面來(lái)看，該規(guī)定表明，在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)這一法律現(xiàn)象中，在侵權(quán)與防衛(wèi)這對(duì)矛盾中，防衛(wèi)行為已經(jīng)從必要的行為轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞值男袨椋佬l(wèi)過(guò)當(dāng)行為成了制止侵權(quán)的充分條件，而不是制止侵權(quán)的必要條件；相對(duì)地，侵權(quán)行為也不再是防衛(wèi)行為的充分條件，而變成了防衛(wèi)行為的必要條件。因?yàn)橹浦骨謾?quán)的防衛(wèi)行為本身會(huì)招致?lián)p害的結(jié)果，是對(duì)他人不利的后果，而且它又不是必要的，所以，明顯超過(guò)必要限度的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)應(yīng)予受到法律制裁。例如，2018年10月28日上午，在重慶市長(zhǎng)江二橋上行駛的一輛大巴車(chē)內(nèi)，乘客劉某與公交車(chē)司機(jī)冉某發(fā)生爭(zhēng)吵，兩次持手機(jī)敲打司機(jī)冉某的腦袋，司機(jī)冉某用右手還擊劉某以及阻擋劉某的攻擊，并與劉某抓扯，導(dǎo)致公交車(chē)失控，越過(guò)橋梁中心實(shí)線向左沖撞后墜江。[5]在這一案件中，公交車(chē)司機(jī)實(shí)施防衛(wèi)行為，行為充分有效，但造成一車(chē)人墜江而亡的后果不是必要的，因此屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，涉嫌危害公共安全的犯罪。

正當(dāng)防衛(wèi)僅限于對(duì)侵權(quán)行為實(shí)行行為的制止。對(duì)侵害實(shí)行行為可以正當(dāng)防衛(wèi)，因?yàn)樗俏：Y(jié)果發(fā)生的充分條件，防衛(wèi)行為才成為必要。對(duì)侵害行為的教唆行為和幫助行為不能實(shí)施防衛(wèi)行為，因?yàn)樗鼈儾⒉荒苤苯釉斐晌：Y(jié)果的發(fā)生，不是危害結(jié)果發(fā)生的充分條件，但防衛(wèi)行為因教唆侵害和幫助侵害而起，所以教唆侵害和幫助侵害的行為是防衛(wèi)行為的必要條件，因此，對(duì)侵害行為的教唆行為和幫助行為采取防衛(wèi)行為的，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

其二，避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。我國(guó)刑法第二十一條第二款規(guī)定了避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，該規(guī)定表明，在避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)這一法律現(xiàn)象中，在危害與避險(xiǎn)這對(duì)矛盾中，避險(xiǎn)行為已經(jīng)從必要的行為轉(zhuǎn)變?yōu)槌浞值男袨?，避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)行為成了避免危險(xiǎn)的充分條件，而不是避免危險(xiǎn)的必要條件；相應(yīng)地，危險(xiǎn)狀態(tài)也不再是避險(xiǎn)行為的充分條件，而變成了避險(xiǎn)行為的必要條件。因?yàn)楸苊馕ｋU(xiǎn)的避險(xiǎn)行為本身也會(huì)帶來(lái)不利于社會(huì)或者他人的后果，當(dāng)它不是必要的時(shí)候，它就應(yīng)當(dāng)受到法律的譴責(zé)。例如，甲持刀追砍乙，乙為了逃命，將騎摩托車(chē)的路人丙推下摩托，騎上丙的摩托車(chē)逃跑，造成路人丙摔下摩托車(chē)死亡。在該案中，乙面臨被追砍的危險(xiǎn)，所以乙搶奪逃命工具是必要的，但是乙搶奪路人丙的摩托車(chē)手段過(guò)于粗暴，直接造成丙摔下摩托車(chē)喪命，無(wú)論如何，乙不應(yīng)當(dāng)以犧牲他人的生命來(lái)保全自己的生命，也就是說(shuō)，乙面臨被追砍的危險(xiǎn)不能成為乙致人死亡的充分條件，但乙不被追砍也不會(huì)搶奪逃命工具，所以，采取緊急避險(xiǎn)是必要的，因此，乙為了逃避甲的追砍，強(qiáng)奪路人丙的摩托車(chē)，導(dǎo)致路人丙死亡，屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。

其三，濫用職權(quán)的邏輯結(jié)構(gòu)。濫用職權(quán)行為屬于過(guò)當(dāng)行為。濫用職權(quán)行為包括國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪、濫用職權(quán)罪、執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪、濫用管理公司證券職權(quán)罪等犯罪行為。判斷一個(gè)行為是否濫用職權(quán)的行為，首先，要看這種職權(quán)的行使是否有必要，只有在客觀上使用職權(quán)是必要的，才能成為濫用職權(quán)的行為，才能構(gòu)成濫用職權(quán)類(lèi)犯罪，否則，它只能構(gòu)成其他的故意犯罪。其次，現(xiàn)實(shí)中這種職權(quán)的行使造成了不必要的危害。本來(lái)職權(quán)的行使是必要的，現(xiàn)在它卻成了危害結(jié)果的充分條件，它已經(jīng)從相對(duì)于社會(huì)而言，從必要條件變成了充分條件，性質(zhì)改變了，從正當(dāng)行為變成了不當(dāng)行為。例如，2010年至2011年，被告人趙某某在國(guó)家機(jī)關(guān)濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)某局擔(dān)任企業(yè)發(fā)展科負(fù)責(zé)人，被告人劉某某任該部門(mén)助理負(fù)責(zé)人，二人在濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)中小企業(yè)發(fā)展專(zhuān)項(xiàng)資金申報(bào)工作中，負(fù)責(zé)對(duì)申報(bào)項(xiàng)目是否符合支持范圍、條件以及項(xiàng)目申報(bào)資料是否符合要求進(jìn)行預(yù)選和匯總。對(duì)符合條件的項(xiàng)目，聯(lián)合行文，并上報(bào)至濟(jì)南市某局、濟(jì)南市財(cái)政局，由濟(jì)南市財(cái)政局無(wú)償撥付中小企業(yè)發(fā)展專(zhuān)項(xiàng)資金。2010年，被告人趙某某、劉某某在審查濟(jì)南某甲有限公司申報(bào)中小企業(yè)發(fā)展專(zhuān)項(xiàng)資金時(shí)，在該公司沒(méi)有環(huán)保部門(mén)批復(fù)的項(xiàng)目環(huán)境影響評(píng)價(jià)報(bào)告的情況下，讓其復(fù)印變?cè)炱渌旧陥?bào)資料中的環(huán)保證明后，予以采用并上報(bào)，致使該公司在不符合資金撥付條件的情況下，取得50萬(wàn)元中小企業(yè)發(fā)展專(zhuān)項(xiàng)資金。①山東省濟(jì)南市長(zhǎng)清區(qū)人民法院（2014）長(zhǎng)刑初字第234號(hào)刑事判決書(shū)。在這一案件中，被告人趙某某、劉某某擁有對(duì)申報(bào)項(xiàng)目是否符合支持范圍、條件以及項(xiàng)目申報(bào)資料是否符合要求進(jìn)行預(yù)選的職權(quán)，這是趙某某、劉某某行使職權(quán)的必要條件，但該二人在行使該項(xiàng)職權(quán)的時(shí)候，違犯職權(quán)行使的條件，對(duì)于不符合條件的企業(yè)通過(guò)了預(yù)選，致使國(guó)家利益遭受重大損失，顯然，這樣的履職行為對(duì)社會(huì)而言就沒(méi)有了必要性，他們?yōu)E用職權(quán)職權(quán)的行為是國(guó)家利益遭受重大損失的充分條件。

第二，不足行為的邏輯結(jié)構(gòu)。不足行為也是一種法律上不適當(dāng)?shù)男袨?，是一種消極敷衍的行為。這種行為在實(shí)施之初具有必要性，但其行為不具有充分性，沒(méi)有達(dá)到預(yù)期效果。不足行為的邏輯結(jié)構(gòu)如下：

B行為是E效果的必要條件，但不是E效果的充分條件，那么，B行為就是一個(gè)不足行為。

它的邏輯形式是：[（B←E）∧E]B-

不足行為即沒(méi)有積極全面履行應(yīng)盡義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害社會(huì)和他人的行為。不足行為通常表現(xiàn)為消極的怠慢的行為。在防衛(wèi)行為和緊急避險(xiǎn)中，防衛(wèi)不足和避險(xiǎn)不足，會(huì)導(dǎo)致沒(méi)有充分保護(hù)國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，但這種保護(hù)不足，結(jié)果是損害了自己或者國(guó)家、公共、本人或者他人的利益，損害自己的利益，無(wú)可指責(zé)，而沒(méi)有保護(hù)好國(guó)家、公共或者他人的利益也不應(yīng)追責(zé)，因?yàn)槟遣皇瞧胀ü竦牧x務(wù)。但作為職務(wù)人員，因?yàn)槁男新氊?zé)不僅是職務(wù)人員的職權(quán)，也是他們的職責(zé)，職務(wù)人員不盡職盡責(zé)是一種履職不全面不充分的行為，它既區(qū)別于純粹的不作為，也不同于積極的侵犯。不足行為構(gòu)成的侵害行為較多，最典型的職務(wù)人員履職不足行為是玩忽職守的行為。

我國(guó)刑法第三百九十七條第一款規(guī)定了玩忽職守罪，公職人員應(yīng)當(dāng)充分地履行職責(zé)，全面地維護(hù)公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益，換言之，公職人員的履職行為應(yīng)當(dāng)成為維護(hù)公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益的充分必要條件，但是在玩忽職守罪中，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員玩忽職守的行為不能充分地維護(hù)公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益，玩忽職守的行為成了造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益損失的必要條件。玩忽職守的成立需要具備兩個(gè)條件，第一，在客觀上，公職人員有履職的義務(wù)，即有履職的必要，換言之，公職人員行使職權(quán)是必要的；第二，現(xiàn)實(shí)中公職人員的履職不充分，造成了公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益不必要的損害。例如，2013年10月11日，北京石景山喜隆多商場(chǎng)發(fā)生火災(zāi)，首先著火的麥當(dāng)勞餐廳店長(zhǎng)和員工各自逃離，更為離奇的是，消防中控室值班人員竟然兩次消除警報(bào)并繼續(xù)玩游戲，放任大火無(wú)控制蔓延，而后造成了兩名消防隊(duì)員因公殉職和商場(chǎng)財(cái)產(chǎn)的重大損失。[6]在這一案例中，對(duì)于商城發(fā)生的火災(zāi)而言，麥當(dāng)勞店長(zhǎng)和中控室值班人員都有滅火的義務(wù)，也就是他們采取消防行動(dòng)是必要的，但他們疏于履職，他們的消防工作顯然是非常懈怠和不充分的，換言之，麥當(dāng)勞店長(zhǎng)和中控室值班人員采取消防行動(dòng)是必要的，但顯然是不充分的，屬于玩忽職守的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、侵害行為的邏輯結(jié)構(gòu)

正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)立面是侵害行為，對(duì)于侵害行為的認(rèn)定，因?yàn)樯婕胺韶?zé)任的追究，所以我們必須慎之又慎。大道至簡(jiǎn)，以簡(jiǎn)馭繁，那么，對(duì)侵害行為的認(rèn)定，能否從行為本身的邏輯結(jié)構(gòu)出發(fā)，歸納出一個(gè)普遍適用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)呢？

（一）侵害行為邏輯結(jié)構(gòu)總論

惡意侵犯他人、無(wú)端攻擊公眾、肆意危害社會(huì)的，是侵害行為，其中危害后果比較嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪。在對(duì)廣泛事例歸納的基礎(chǔ)上，我們得出認(rèn)定這些侵害行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)是：

C情況既不是B行為的充分條件，也不是B行為的必要條件，那么，B行為就是一個(gè)侵害行為。

簡(jiǎn)言之，按照常理或者法律，在C情況下，不應(yīng)當(dāng)做出B行為，B行為就是侵害行為。

它的邏輯形式是：｛C∧[（C→B）∧（C←B）]｝B

無(wú)理侵犯他人和破壞社會(huì)秩序的，是侵害行為。例如，被告人王守發(fā)與被害人寧國(guó)華、吳國(guó)有、肖木江均是扎賚特旗社會(huì)綜合福利中心院民。2012年春節(jié)前，扎賚特旗努文木仁鄉(xiāng)給王守發(fā)及三被害人等院民每人發(fā)200元慰問(wèn)金，王守發(fā)因懷疑寧國(guó)華、吳國(guó)有、肖木江三人對(duì)其說(shuō)謊而懷恨。2012年1月26日22時(shí)許，王守發(fā)產(chǎn)生殺死三被害人的想法后，從自己寢室床下的柜子內(nèi)拿出一把尖刀，到寧國(guó)華寢室向其腹部等部位捅刺數(shù)刀，將寧捅倒后，又到吳國(guó)有和肖木江的寢室，用尖刀先后捅刺吳國(guó)有、肖木江的胸部等部位數(shù)刀，致三被害人當(dāng)場(chǎng)死亡。①內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（2012）內(nèi)刑三終字第127號(hào)刑事判決書(shū)。在這一案例中，被告人王守發(fā)因瑣事行兇殺人，這些瑣事不要說(shuō)是疑心，即便是真有其事，也不應(yīng)因此殺人，即瑣事不是王守發(fā)殺人的充分條件，對(duì)于正常人而言，這樣的瑣事也不成為殺人的理由，即瑣事不是王守發(fā)殺人的必要條件，可見(jiàn)，王守發(fā)殺人既沒(méi)有充分條件，也沒(méi)有必要條件，所以這是一個(gè)典型的侵害行為，構(gòu)成故意殺人罪。

（二）侵害行為邏輯結(jié)構(gòu)分論

侵害行為的基本類(lèi)型包括作為和不作為，其中的作為又稱(chēng)為侵犯行為，我們依次討論侵害行為中作為和不作為的邏輯結(jié)構(gòu)。

第一，侵犯行為的邏輯結(jié)構(gòu)。侵犯行為包括流氓行為、徇私舞弊和攻擊行為等，具體分析如下。其一，流氓行為的邏輯結(jié)構(gòu)。流氓行徑是典型的挑釁行為。流氓犯罪包括聚眾淫亂罪、引誘未成年人聚眾淫亂罪、尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強(qiáng)制猥褻侮辱罪、猥褻兒童罪、（追逐競(jìng)駛的）危險(xiǎn)駕駛罪等犯罪。[7]這種犯罪是在造成他人的痛苦或者危害公共利益中尋求樂(lè)趣，滿(mǎn)足自己畸形的情感需求，它的起因與外界無(wú)關(guān)，即其侵犯對(duì)象的情況既不是流氓行為發(fā)生的充分條件，也不是流氓行為發(fā)生的必要條件。例如，2014年9月至11月間，被告人李某陽(yáng)在擔(dān)任翔安區(qū)內(nèi)厝鎮(zhèn)黃某6小學(xué)五年級(jí)（僅有一個(gè)班級(jí)）教師期間，利用課堂上糾正學(xué)生坐姿等機(jī)會(huì)，多次以觸碰、按摸女生的胸部等敏感部位的方式，具有尋求性刺激的目的，且時(shí)間長(zhǎng)、次數(shù)多、人數(shù)眾，嚴(yán)重侵犯女童的身心健康和人格尊嚴(yán)，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪。①福建省廈門(mén)市中級(jí)人民法院（2017）閩02刑終301號(hào)刑事判決書(shū)。被告人李某陽(yáng)猥褻小學(xué)生的行為既沒(méi)有外在的充分條件，也無(wú)客觀的必要條件，而是純粹出于自己卑劣的性嗜好，屬于流氓行為。

其二，徇私舞弊的邏輯結(jié)構(gòu)。我國(guó)刑法中規(guī)定的“徇私”類(lèi)瀆職犯罪共有16個(gè)條文18個(gè)罪名，像徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、商檢徇私舞弊等犯罪，都將“徇私”規(guī)定為成立犯罪的必要構(gòu)成條件。徇私舞弊類(lèi)犯罪的發(fā)生緣起于徇私情或者徇私利，而不是由于行為對(duì)象的原因，也即行為對(duì)象的情況既不是徇私舞弊行為發(fā)生的充分條件，也不是它的必要條件。例如，被告人陳某2013年4月起任惠來(lái)縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)偵查中隊(duì)副中隊(duì)長(zhǎng)，明知林某（惠來(lái)縣公安局經(jīng)偵大隊(duì)大隊(duì)長(zhǎng)）與金洋混凝土有限公司吳某等人是朋友關(guān)系，在林某的授意下同意采取以刑事立案的方式幫助吳某等人追討欠款。②廣東省揭陽(yáng)市揭東區(qū)人民法院（2018）粵5203刑初198號(hào)刑事判決書(shū)。在這一案件中，被告人陳某這樣的職權(quán)行為（徇私枉法）既缺乏充分條件，也沒(méi)有任何必要條件。

其三，攻擊行為的邏輯結(jié)構(gòu)。攻擊行為是危害社會(huì)的主要類(lèi)型，具體包括侵財(cái)行為、反擊行為和報(bào)復(fù)行為等。在攻擊行為中，有一種強(qiáng)盜邏輯，具體舉例如，實(shí)施報(bào)復(fù)陷害的官員聲言，如果控告人不告我，我就不會(huì)報(bào)復(fù)他。言下之意是說(shuō)，控告人的控告是報(bào)復(fù)陷害行為的必要條件。這種強(qiáng)盜邏輯是極端錯(cuò)誤的，因?yàn)閲?guó)家機(jī)關(guān)職權(quán)的行使，根本就不存在任何情況下的濫用職權(quán)進(jìn)行報(bào)復(fù)陷害，換言之，報(bào)復(fù)陷害行為的行使沒(méi)有任何充分條件或者必要條件。

侵財(cái)行為是各種攻擊行為的主要類(lèi)型，侵財(cái)犯罪主要表現(xiàn)為圖財(cái)害命以及各種損人利己的犯罪。像搶劫、搶奪、詐騙、盜竊、勒索財(cái)物的綁架等侵財(cái)犯罪的犯罪者，他們與被害人素昧平生、毫無(wú)瓜葛，被害人的情況既非侵財(cái)犯罪的充分條件，亦非侵財(cái)犯罪的必要條件，只能屬于侵害行為。反擊行為是在遭到他人攻擊的時(shí)候，立刻實(shí)施相對(duì)的攻擊行為。反擊行為是一種特殊的攻擊行為，這種攻擊是反擊者攻擊意圖的實(shí)施，而不是出于對(duì)攻擊者的防衛(wèi)，也即攻擊者的攻擊既非反擊行為的充分條件（如果攻擊行為是反擊行為的充分條件，那么，反擊行為就是防衛(wèi)不足的行為），也不是反擊行為的必要條件（如果攻擊行為是反擊行為的必要條件，那么，反擊行為就是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男袨椋?。?bào)復(fù)行為是在遭到他人傷害以后，擇機(jī)攻擊傷害自己的仇人，屬于私人復(fù)仇的行為，而在社會(huì)常理和法律框架下，是不允許私人復(fù)仇的，因此，報(bào)復(fù)行為缺乏充分條件和必要條件。

第二，不作為的邏輯結(jié)構(gòu)。不作為與侵犯行為相對(duì)而言，也是侵害行為的一種重要形式。不作為的行為人有作為的義務(wù)，他沒(méi)有任何理由不履行義務(wù)，作為的義務(wù)根本談不上成為不作為的充分條件或者必要條件，所以，不作為犯的不作為是不合常理的，是缺乏法律根據(jù)的，它理應(yīng)受到譴責(zé)，理應(yīng)受到法律懲罰。遺棄就是一種典型的不作為的侵害行為，在喻世劇《墻頭記》中展現(xiàn)了一出遺棄的故事。年近八旬的張木匠因兩兒不孝，兩媳不賢，遭百般虐待，被推上墻頭，無(wú)人贍養(yǎng)，引出一段人間悲喜劇。在這一案例中，張木匠的兩個(gè)兒子屬于沒(méi)有法律理由的不作為方式的遺棄行為。

不作為與不足行為具有相似之處。以遺棄罪和玩忽職守罪為例，它們的相同之處是兩者都表現(xiàn)為消極的行為。兩者的不同之處是遺棄罪表現(xiàn)為沒(méi)有行動(dòng)，而玩忽職守罪是怠慢行為。在客觀上，遺棄罪既沒(méi)有存在的充分條件也沒(méi)有存在的必要條件，就是這種行為不應(yīng)當(dāng)發(fā)生，即該做的沒(méi)有做；而玩忽職守罪的職守行為具有存在的必要條件，但他沒(méi)有充分地履行職責(zé)，就是這種職守行為沒(méi)有做到位，即該做的沒(méi)做好。