付立慶

一、間接正犯概念的必要性

從間接正犯概念產(chǎn)生之后，否定該概念的學(xué)說(shuō)就一直存在。比如在德日，就有學(xué)者從共犯獨(dú)立性說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，主張利用他人實(shí)施犯罪的場(chǎng)合應(yīng)全部包含于共犯之中，不需要間接正犯的概念?！?〕因?yàn)椋ń趟粜袨樵趦?nèi)，只要是犯罪人的危險(xiǎn)性格通過(guò)某種外部行為征表出來(lái)，該行為就是犯罪的實(shí)行行為。如此，就沒(méi)有必要區(qū)分教唆犯與間接正犯，一概按照教唆犯處理即可。在我國(guó)學(xué)界，盡管沒(méi)有人明確主張這種犯罪征表說(shuō)，但仍有少數(shù)學(xué)者持共犯獨(dú)立性說(shuō)的立場(chǎng)，由此也可能合乎邏輯地得出間接正犯否定說(shuō)的結(jié)論。除此之外，中國(guó)學(xué)界否定間接正犯概念的主張，主要是從如下兩種立場(chǎng)上展開(kāi)，但又都存在各自的問(wèn)題。

（一）立足于單一正犯體系的否定說(shuō)及其問(wèn)題

有我國(guó)學(xué)者基于德、日刑法中都有明確的“正犯”規(guī)定而中國(guó)刑法中并無(wú)相應(yīng)規(guī)定等理由，主張單一正犯體系，反對(duì)將共同犯罪參與人區(qū)分為正犯與共犯，因此，也就否定間接正犯概念；〔2〕認(rèn)為對(duì)所有的犯罪參與者，在犯罪論的層次并不區(qū)分正犯與共犯，只要是與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)或侵害法益的結(jié)果之間有因果關(guān)系，無(wú)論其行為貢獻(xiàn)如何，一律視為正犯。因此，比如在有責(zé)任能力者為無(wú)責(zé)任能力者實(shí)施殺人提供工具的場(chǎng)合，有責(zé)任能力者不可能成立幫助犯，而只能是以其自己的行為成立故意殺人罪的正犯。在量刑時(shí)，考慮到有責(zé)任能力者畢竟只提供了殺人用的刀，與直接用刀殺人存在較大差異，對(duì)其可酌情給予輕一點(diǎn)的處罰?！?〕但這樣的主張存在問(wèn)題，本文難以贊同。

第一，所謂單一正犯體系在理論上難以成立。在我國(guó)，雖說(shuō)支持單一正犯體系的學(xué)者有增多趨勢(shì)，但是實(shí)務(wù)上明確接受 “間接正犯”理論的判決占多數(shù)，理論上主張區(qū)分制的也屬于主流體系。更重要的是，完全否認(rèn)實(shí)行犯與教唆犯、幫助犯的區(qū)別，認(rèn)為這些犯罪人類(lèi)型僅在量刑上具有意義，實(shí)際是抹殺了所有參與人在行為類(lèi)型上的差別。但是，只要肯定罪刑法定原則是對(duì)犯罪構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)原則，只要承認(rèn)構(gòu)成要件的定型性機(jī)能，則在諸參與人中，不區(qū)分分工而一概認(rèn)定為正犯，就明顯不夠妥當(dāng)。將參與人一概界定為正犯，可能導(dǎo)致在教唆或幫助的場(chǎng)合實(shí)行行為的提前，從而擴(kuò)大處罰范圍，而且在身份犯等場(chǎng)合，也難以自圓其說(shuō)。身份犯的場(chǎng)合，正犯只有具備相應(yīng)身份才能成立，而教唆犯、幫助犯則無(wú)需此種身份。

第二，“（間接）正犯”概念與實(shí)定法規(guī)定的關(guān)系。要肯定正犯與共犯的區(qū)分，進(jìn)而肯定間接正犯概念，就要厘定是否必須以存在實(shí)定法依據(jù)為前提。德國(guó) 《刑法》第25條、日本 《刑法》第60條中，皆明文規(guī)定了 “正犯”現(xiàn)象，我國(guó) 《刑法》關(guān)于 “共同犯罪”的規(guī)定中并未出現(xiàn)正犯字眼，這就為是采區(qū)分共犯與正犯的 “區(qū)分制”還是采所有犯罪參與人都是正犯的單一制體系，預(yù)留了實(shí)定法上的討論空間。不過(guò)，即使要求區(qū)分正犯與共犯的實(shí)定法依據(jù)，也完全可能認(rèn)為：由于《刑法》分則所規(guī)定的都是正犯行為 （實(shí)行行為），因而 《刑法》總則不需要再規(guī)定 “正犯”概念；《刑法》總則規(guī)定的教唆犯、幫助犯，都是與正犯相對(duì)的概念。〔4〕再者，《刑法》第382條第3款規(guī)定，伙同國(guó)家工作人員貪污的，“以共犯論處”，這也完全可能理解為是特別指明無(wú)特定身份者只能構(gòu)成狹義共犯而不能以正犯論處。“在這個(gè)意義上，正犯、共犯概念的對(duì)立就是存在的?！薄?〕若是認(rèn)為像這樣的場(chǎng)合實(shí)際上是在立法上肯定了狹義“共犯”概念，則根據(jù)反對(duì)解釋的規(guī)則。

相反，如果要將單一正犯體系主張者在與實(shí)定法關(guān)系上的立場(chǎng)一以貫之的話，可能會(huì)出現(xiàn)不自洽之處：主張所有犯罪參與人都是正犯，就相當(dāng)于仍然借用了 （在我國(guó)刑法規(guī)定中并不明確存在的）正犯概念，這顯然是自相矛盾的。這樣看來(lái)，完全也可以說(shuō)，正犯，包括間接正犯，總體上是個(gè)理論概念，其存在并不以立法上的明確承認(rèn)為前提。就像同樣未在刑法典中規(guī)定卻逐漸被我國(guó)刑法學(xué)界廣為接受的 “構(gòu)成要件”“不作為”等概念一樣，不能以中國(guó)實(shí)定法上未規(guī)定正犯概念為由，而直接否定正犯或間接正犯概念。

第三，在定罪上，基于單一正犯體系而否定間接正犯概念時(shí)，存在疑問(wèn)。一個(gè)知道欠缺刑事責(zé)任能力者殺人而給其提供了一把刀的人成立故意殺人罪 （既遂），且還不是間接正犯而是單獨(dú)正犯，這樣的結(jié)論令人不解，即其是如何沒(méi)有借助“工具”而是憑借自身的行為 “殺人”的？應(yīng)該說(shuō)，數(shù)個(gè)犯罪參與人之間能否構(gòu)成共同犯罪，并非是在量刑 （或處罰）階段才考慮的問(wèn)題，正犯與共犯的區(qū)分對(duì)于能否認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪具有重要意義。這是維護(hù)構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為的定型性所必需的，而構(gòu)成要件行為的定型性，歸根結(jié)底是罪刑法定原則的要求。上述主張及其在相應(yīng)場(chǎng)合所得出的結(jié)論，會(huì)明顯傷害構(gòu)成要件的定型性進(jìn)而傷害罪刑法定原則。

第四，在量刑上，上述單一正犯體系論者宣稱(chēng) “以共同參與人個(gè)人在整體犯罪中貢獻(xiàn)的大小作為歸責(zé)的基礎(chǔ)”而主張對(duì)事實(shí)上僅實(shí)施了幫助行為的有責(zé)任能力者 “酌情給予輕一點(diǎn)的處罰”。可是，這種純粹基于學(xué)理而給出的從寬處罰理由，對(duì)于司法者的影響力度極為有限；而按照區(qū)分制，在限制從屬性的意義上肯定有責(zé)任能力者與無(wú)責(zé)任能力者成立 （不法意義上的）共同犯罪，進(jìn)而認(rèn)為有責(zé)任能力者僅屬于幫助犯，則可以名正言順地為其找到 《刑法》第27條的從寬處罰依據(jù)，從對(duì)于司法實(shí)務(wù)的影響力度上來(lái)說(shuō)，也更為直接。

（二）立足于區(qū)分制立場(chǎng)的否定說(shuō)及其問(wèn)題

在我國(guó)，還有學(xué)者在立足于正犯與共犯的區(qū)分制體系的同時(shí)，在行為共同說(shuō)和限制從屬性說(shuō)的視角之下，否定間接正犯的概念，主張傳統(tǒng)上按照間接正犯處理的問(wèn)題，可以分流到狹義共犯或者直接正犯、共同正犯之中，其中利用無(wú)刑事責(zé)任能力人 （包括利用未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人和利用精神病人）的場(chǎng)合，利用者一概成立教唆犯。〔6〕本文對(duì)此同樣不能認(rèn)同。

第一，否定論的一個(gè)重要理由，在于我國(guó)《刑法》中從第26條到第29條中關(guān)于主犯、從犯、脅從犯與教唆犯的規(guī)定。這種規(guī)定主要是指向量刑，因而被一些學(xué)者解讀為是 “定罪上區(qū)分正犯與共犯，量刑上區(qū)分主犯與從犯”的雙層次犯罪參與體系。既然我國(guó)刑法中還有主犯與從犯的規(guī)定，通過(guò)形式客觀說(shuō)界定的共犯 （主要是教唆犯）所面臨的刑罰后果上的不均衡，還可以通過(guò)第二層次 “主犯—從犯”的概念區(qū)分，來(lái)實(shí)現(xiàn)具體案件中的罪責(zé)刑相適應(yīng)。

但是，區(qū)分制與單一制的爭(zhēng)論，是就 《刑法》分則所規(guī)定的犯罪類(lèi)型是區(qū)別為正犯與共犯還是一概為正犯，而我國(guó)刑法典中的主犯、從犯的區(qū)分是就量刑而言的。正犯與共犯是否區(qū)分是定罪上的問(wèn)題，是對(duì)行為類(lèi)型、“參與類(lèi)型”的區(qū)分；主犯、從犯的區(qū)分則關(guān)注的是在共同犯罪中所起的作用，是對(duì) “參與程度”的劃分。兩套區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)指向的完全不是同一層次的問(wèn)題。基于區(qū)分制的立場(chǎng)而否定間接正犯概念，實(shí)際上 “沒(méi)有區(qū)分處罰根據(jù) （能否處罰）與處罰程度 （如何處罰）這兩個(gè)層面的問(wèn)題”〔7〕，在理論主張上存在缺陷。

第二，在區(qū)分制的前提之下，正犯不同于共犯的特征在于，前者屬于一次責(zé)任，后者則是借助正犯的行為間接地引起了法益侵害，屬于二次責(zé)任。所謂雙層次參與體系的主張者，實(shí)際上也是認(rèn)可這一點(diǎn)，并且肯定間接正犯概念的?！?〕應(yīng)該肯定的是，間接正犯雖然是間接的參與，但在單方面地利用 “他人”這一點(diǎn)上，正好與自己使用道具、動(dòng)物實(shí)施犯罪的直接正犯具有同樣的意義和性質(zhì)，在規(guī)范意義上，兩者完全可以作統(tǒng)一評(píng)價(jià)，因而間接正犯不外乎是正犯的一種形態(tài)，是本來(lái)的正犯、固有的正犯。〔9〕間接正犯具有正犯性，屬于一次責(zé)任類(lèi)型，不能通過(guò)屬于二次責(zé)任類(lèi)型的教唆犯等概念消解。

第三，立足于 （部分）犯罪共同說(shuō)和限制從屬性說(shuō)時(shí)自不必說(shuō)，即便立足于行為共同說(shuō)，也不必然導(dǎo)致否定間接正犯概念。行為共同說(shuō)與間接正犯概念并非注定是互斥的。對(duì)此，我國(guó)學(xué)者黎宏教授在堅(jiān)持行為共同說(shuō)的同時(shí)，對(duì)于是否要肯定間接正犯概念表現(xiàn)出了耐人尋味的態(tài)度。雖然在與他人合作的論文中，黎宏認(rèn)為間接正犯的概念不必存在 〔10〕，但無(wú)論是在該文之前 〔11〕，還是之后的個(gè)人獨(dú)著教科書(shū)中，黎宏都對(duì)間接正犯的概念從正面加以肯定?！?2〕這足可說(shuō)明問(wèn)題的復(fù)雜，說(shuō)明所謂行為共同說(shuō)與間接正犯概念之間的互斥性，并非是一個(gè)不言自明的問(wèn)題。

第四，主張所謂間接正犯類(lèi)型，可以用直接正犯或共同正犯、教唆犯或幫助犯來(lái)處理，這種所謂的 “分流說(shuō)”需要說(shuō)明理由和邏輯。就按照直接正犯或共同正犯處理而言，需要證明相應(yīng)場(chǎng)合的正犯性，對(duì)此如在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上采納形式客觀說(shuō)會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。所謂形式客觀說(shuō)，是以構(gòu)成要件對(duì)行為的記述為基準(zhǔn)，只有完全符合了構(gòu)成要件中所記述的行為的人才是正犯；與此相對(duì)，其他的僅僅是在因果性上存在貢獻(xiàn)的人則必然是共犯。據(jù)此，從純粹事實(shí)而非規(guī)范評(píng)價(jià)的角度看，未能通過(guò)自身的身體動(dòng)靜造成法益侵害者難以說(shuō)是符合了構(gòu)成要件，更難以稱(chēng)為正犯。實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)是附加了行為參與的危險(xiǎn)性程度的實(shí)質(zhì)觀點(diǎn)。即正犯者所參與的行為的危險(xiǎn)性，比共犯者要大。但即便是采納實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)從而擴(kuò)張了正犯的范圍，也無(wú)法回避一個(gè)問(wèn)題：既然肯定了正犯性從而肯定了行為人是正犯，那具體是直接正犯、共同正犯還是間接正犯，又有什么本質(zhì)的區(qū)別？為什么非要堅(jiān)持稱(chēng)為 “直接”或 “共同”正犯而非 “間接”正犯？就按照教唆犯或幫助犯處理而言，直白一點(diǎn)說(shuō)，是在對(duì)背后行為人的正犯性論證失敗或者索性放棄論證之后，徑直因其唆使、利用等行為而認(rèn)定為教唆犯等共犯形態(tài)。可是，基于限制從屬性的立場(chǎng)，一定場(chǎng)合下背后行為人按照教唆犯等處理固然有其合理性，但若認(rèn)為 “不構(gòu)成直接正犯就一定構(gòu)成教唆犯 （或幫助犯）”，實(shí)際上就是擴(kuò)張了教唆犯等共犯的成立范圍。這種未經(jīng)充分論證的 “擴(kuò)張的共犯概念”，同樣需要警惕。

正如有學(xué)者所指出的那樣，“不可能將所有的間接正犯均歸入到其他類(lèi)型的共犯人中，否定說(shuō)只是列舉了部分現(xiàn)象，而沒(méi)有也不可能列舉全部現(xiàn)象”；“僅舉少數(shù)或者部分案例，說(shuō)明間接正犯可以按教唆犯或者直接正犯、共同正犯論處，在方法論上就不能被接受。”〔13〕以下僅舉兩例說(shuō)明上述分流說(shuō)的問(wèn)題所在。（1）在幕后者利用被害人自己行為的場(chǎng)合，例如強(qiáng)迫被害人自殺、自傷或者毀壞自己財(cái)物時(shí)，由于被強(qiáng)迫者作為法益主體的自損行為本身并不違法甚至可能并不符合構(gòu)成要件，主張幕后者成立教唆犯 （或幫助犯），就會(huì)和共犯從屬性的基本立場(chǎng)產(chǎn)生矛盾。同時(shí)，采納形式客觀說(shuō)時(shí)自不必說(shuō)，即便采納實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)，認(rèn)為上述場(chǎng)合成立直接正犯就會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)：既然已經(jīng)肯定了正犯性，何不借助已被接受的間接正犯概念順暢說(shuō)明，反而非要 “規(guī)范地”“實(shí)質(zhì)地”說(shuō)成是“直接”的。（2）像否定論者那樣，采納共犯限制從屬性的同時(shí)又否定間接正犯概念，還會(huì)出現(xiàn)“教唆犯對(duì)教唆犯具有從屬性”的錯(cuò)誤結(jié)論。比如，在甲教唆乙去強(qiáng)迫沒(méi)有責(zé)任能力的丙傷害丁的場(chǎng)合，就會(huì)認(rèn)定乙是教唆犯，進(jìn)而會(huì)得出 “甲教唆犯從屬于乙教唆犯”的結(jié)論，明顯不符合各種從屬性的基本含義——因?yàn)閺膶傩越K歸是指教唆犯、幫助犯對(duì)正犯的從屬性?！?4〕

第五，假如間接正犯概念是一個(gè)新鮮事物，則我國(guó)刑法理論和司法實(shí)務(wù)或許沒(méi)有必要吸收進(jìn)來(lái)，造成已有概念體系的混亂。但事實(shí)上恰恰相反。“一個(gè)概念廣為流傳之后，在整個(gè)學(xué)界是基本上不可能被廢除的?！薄?5〕既然間接正犯概念已然在中國(guó)的刑事司法實(shí)務(wù)中被認(rèn)可和接受，再否定它就需要更充分的實(shí)質(zhì)性理由。一些通常理解的間接正犯類(lèi)型，與其被分解為直接正犯、共同正犯或者教唆犯、幫助犯而遭受破壞這些概念原本內(nèi)涵、外延這樣的詰問(wèn)，不如坦然接受間接正犯的概念本身，進(jìn)而明確間接正犯與教唆犯等共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

（三）間接正犯概念的必要性

間接正犯這一概念的必要性，需要從積極、消極兩個(gè)側(cè)面上奠定基礎(chǔ)。在歷史上，間接正犯首先是作為一個(gè)補(bǔ)充性的概念，從其消極根據(jù)上展開(kāi)的。即立足于 “自身實(shí)施實(shí)行行為者為正犯”這一限縮的正犯概念，只有在正犯符合了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性這些犯罪成立全部條件的場(chǎng)合，背后者才成立共犯，這種所謂的極端從屬性是以往的通說(shuō)。這樣的話，在利用無(wú)責(zé)任能力人竊取他人財(cái)物的場(chǎng)合，對(duì)于利用者就無(wú)法按照教唆犯處罰。同時(shí)，由于利用者也不是通過(guò)自己的手直接竊取了他人財(cái)物，也不能作為正犯加以處罰，這樣就產(chǎn)生了處罰空隙。為了對(duì)此加以填補(bǔ)，作為補(bǔ)充性的概念而提出了 “間接正犯”概念。間接正犯概念的成立，是由于共犯從屬性這一理論前提對(duì)于無(wú)法成立共犯者不得不當(dāng)作共犯對(duì)待，這樣的消極理由占據(jù)重要意義。時(shí)至今日，盡管從 “補(bǔ)救角色”出發(fā)的消極理由顯得不那么重要，但間接正犯概念的存在仍有其積極理由。

從積極的根據(jù)而言，間接正犯這一概念之所以必要，“是因?yàn)楫?dāng)間接行為人在規(guī)范上應(yīng)該與直接行為人同等看待的場(chǎng)合，將其作為正犯處理才符合該犯罪的本質(zhì)。這是從犯罪本質(zhì)論出發(fā)的一種認(rèn)識(shí)” 〔16〕。確實(shí)，自1975年的西德刑法改正以來(lái)，德國(guó)刑法典在第25條規(guī)定 “自己實(shí)行犯罪行為，或利用他人實(shí)行犯罪行為者，皆為正犯”。在不具有這種規(guī)定的中國(guó)，只要肯定間接正犯的概念，其成立條件定然和直接正犯的場(chǎng)合是一樣的，也不得不依據(jù)刑法分則的條文加以處罰。所以，間接正犯概念以及圍繞其正犯性展開(kāi)的各種學(xué)說(shuō)，正是為了從正面論證和說(shuō)明間接正犯是如何能夠在 “規(guī)范的意義上”和直接實(shí)施了實(shí)行行為的直接正犯等同視之的。

二、間接正犯正犯性判斷的理論比較

間接正犯，在大陸法系國(guó)家，比如日本，刑法理論學(xué)說(shuō)發(fā)展史上很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)是在與共犯的要素從屬性的關(guān)聯(lián)上加以討論的。雖說(shuō)這種關(guān)聯(lián)性不容否定，但間接正犯與共犯的要素從屬性終歸是兩個(gè)不同問(wèn)題。間接正犯不應(yīng)從共犯概念的邊界開(kāi)始討論，而應(yīng)該從正犯概念本身出發(fā)加以考慮。這就是間接正犯的正犯性問(wèn)題。關(guān)于間接正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論的認(rèn)識(shí)存在著演變，并且至今也有分歧。

（一）工具理論僅具有輔助意義

就間接正犯的正犯性而言，早期的一種樸素見(jiàn)解和一般性立場(chǎng)是，將被利用者的法律性質(zhì)直接理解為工具，認(rèn)為正像利用工具或自然力不妨礙其屬于行為人自己的行為一樣，從法律的角度來(lái)看，利用無(wú)責(zé)任能力者這種 “具有靈魂的工具”與利用沒(méi)有靈魂的工具并無(wú)差異，都可稱(chēng)為單純的工具。德國(guó)的克斯特林、哥爾特達(dá)默、蓋布，日本的瀧川幸辰等都采用這一理論。確實(shí)，只要論證了被利用者作為工具的法律性質(zhì)，間接正犯就應(yīng)該和使用了機(jī)械、器具場(chǎng)合的直接正犯同等對(duì)待，在此意義上，工具理論可謂站在了正確的出發(fā)點(diǎn)之上。工具理論 “雖包含了比喻的要素，卻具有妥當(dāng)?shù)膬?nèi)核”〔17〕。工具理論直觀易懂，“工具性，對(duì)于人民陪審員等來(lái)說(shuō)，是尤其有用的概念” 〔18〕。而且，即便站在今天的角度來(lái)看，通過(guò) “存在故意的工具”“有故意無(wú)目的的工具”“有故意無(wú)身份的工具”等概念，也更容易對(duì)較為復(fù)雜的現(xiàn)象給出形象的說(shuō)明。

不過(guò)令人遺憾的是，這種理論通常僅直觀滿(mǎn)足于被利用者的工具性格，卻未能對(duì)之進(jìn)行積極的理論論證，從而被批評(píng)為不過(guò)是為間接正犯的正犯性 “奠定基礎(chǔ)的消極嘗試”而已。〔19〕進(jìn)一步說(shuō)，在何種 “法”的觀點(diǎn)、法律角度之中，“有靈魂的工具”能夠和 “沒(méi)有靈魂的工具”同樣對(duì)待，因何種原因 “動(dòng)物”和 “人”能作為工具等而視之，正是在這些點(diǎn)上應(yīng)該進(jìn)行積極的說(shuō)明，而不是作為當(dāng)然的事情不加討論。而且，工具理論之中還存在著這樣的傾向——與利用者的關(guān)系相剝離，僅僅抽象地討論被利用者的法律性質(zhì)。但是否存在工具性，絕非僅根據(jù)被利用者的屬性就能予以規(guī)制、判斷的，其應(yīng)該通過(guò)利用者對(duì)于被利用者的利用關(guān)系而加以認(rèn)識(shí)?？傮w說(shuō)來(lái)，工具理論雖不應(yīng)完全拋棄，但其對(duì)于間接正犯正犯性的說(shuō)明只具有輔助的意義，只能作為其他理論的補(bǔ)充才能體現(xiàn)出具有的價(jià)值。

（二）因果論立場(chǎng)的超越

積極探討間接正犯正犯性理由始自因果論的立場(chǎng)。因果論在廣義上可分為條件說(shuō)和原因說(shuō)。條件說(shuō)認(rèn)為所有對(duì)結(jié)果發(fā)揮作用的都是條件，其本身無(wú)法區(qū)分正犯與共犯，一般與主觀共犯論相結(jié)合，主張只要是基于正犯意思實(shí)施了行為，則不問(wèn)客觀實(shí)行行為的有無(wú)而當(dāng)然理解為正犯。這種極端的主觀見(jiàn)解雖在形式上將間接正犯看作正犯，卻并未展示出任何實(shí)質(zhì)上的理論。原因說(shuō)立場(chǎng)通常與客觀共犯論結(jié)合，主張所謂正犯是對(duì)于犯罪結(jié)果賦予原因的人，共犯不過(guò)是對(duì)結(jié)果單純賦予條件者而已。但間接正犯是否果真賦予了這樣的 “原因”，原因說(shuō)未能進(jìn)行更多的理論說(shuō)明，因而同樣不夠徹底。這一理論中對(duì)于原因的理解存在分歧。如認(rèn)為最有力的條件是原因，該行為視為實(shí)行行為或構(gòu)成要件行為；或主張?jiān)谝蚬P(guān)系的連鎖環(huán)節(jié)之中，介入了第三人的故意行為等，由該行為進(jìn)一步支配了因果關(guān)系的場(chǎng)合，就能肯定因果關(guān)系的中斷，由于間接正犯不存在這樣的中斷，就應(yīng)該肯定屬于正犯；還有所謂 “溯及禁止”理論，認(rèn)為在自由且有意識(shí)地指向引起結(jié)果的條件之前的條件，不屬于原因，在間接正犯的場(chǎng)合，背后者通過(guò)自由且無(wú)意識(shí)的中介者而引起了犯罪結(jié)果的場(chǎng)合，就不能適用溯及禁止理論，背后者也就成了正犯。

總體說(shuō)來(lái)，在論證間接正犯者的正犯性問(wèn)題上，因果論的思考方法，相對(duì)于樸素、直觀的工具理論來(lái)說(shuō)具有一定的意義。但是，“在因果關(guān)系中，區(qū)分原因與條件，這幾乎是不可能的，因此，這一學(xué)說(shuō)的前提就不得不說(shuō)是欠妥當(dāng)?shù)摹薄?0〕。而且，進(jìn)一步講，并非僅根據(jù)因果性的存否，即是否屬于最終結(jié)果的 “原因”，就能直接斷定正犯性的有無(wú)。比如，即便溯及禁止理論是正確的，也不能直接論證出背后者的正犯性。所謂欠缺溯及禁止的場(chǎng)合，恐怕也僅僅只是推導(dǎo)出背后者正犯性的一個(gè)條件而已。〔21〕“正犯”歸根結(jié)底是評(píng)價(jià)性的法律概念。學(xué)說(shuō)的發(fā)展趨勢(shì)是，必須要超越這樣的因果論主張，進(jìn)展到構(gòu)成要件論的立場(chǎng)上去。

（三）構(gòu)成要件理論：限縮正犯論與擴(kuò)張正犯論的對(duì)立

構(gòu)成要件理論登場(chǎng)之后，開(kāi)始以有無(wú)構(gòu)成要件行為即實(shí)行行為作為正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，作為正犯要素的實(shí)行行為概念不但被定型地把握，而且也逐漸超越早期自然主義的認(rèn)識(shí)，開(kāi)始規(guī)范性理解。這一轉(zhuǎn)向?qū)﹂g接正犯理論也產(chǎn)生了顯著影響，其中引人注目的就是 “限縮正犯論”與“擴(kuò)張正犯論”的對(duì)立。

限縮正犯論認(rèn)為，只有未借助他人通過(guò)自身之手實(shí)施直接的構(gòu)成要件行為才是實(shí)行行為，實(shí)施該行為者才是正犯，在其根底之中仍然明顯置有自然主義、實(shí)證主義的行為觀。有意識(shí)地用規(guī)范的方法對(duì)間接正犯進(jìn)行理論說(shuō)明的，首先是黑格勒 （Hegler）。他認(rèn)為，單純誘致了他人、支援了他人的人，雖沒(méi)有直接實(shí)行客觀的實(shí)行行為，但在與被誘致、被支援的人之間具有優(yōu)越性的場(chǎng)合，就能補(bǔ)充其在客觀行為上的欠缺，而被評(píng)價(jià)為屬于正犯。不過(guò)，“優(yōu)越性說(shuō)”在采用規(guī)范性的評(píng)價(jià)方法以及超越一直以來(lái)的限縮正犯論中的自然主義行為觀的態(tài)度本身雖是正當(dāng)?shù)?，但不是直面?shí)行行為概念，而是僅執(zhí)著于間接正犯的內(nèi)部構(gòu)造，這難以成功。規(guī)范的考察方法，應(yīng)該坦率地指向這樣一點(diǎn)，即表面上并未實(shí)施形式上的犯罪實(shí)行行為的間接正犯，如何能夠說(shuō)成是與直接正犯者同樣實(shí)施了實(shí)行行為的?！?2〕在界定間接正犯時(shí)，小野清一郎采用了 “國(guó)民的道義觀念”，瀧川幸辰采用了 “社會(huì)生活的一般觀念”這樣的標(biāo)準(zhǔn)，以直接實(shí)施者的行為在 “國(guó)民的道義觀念”或者是 “社會(huì)生活的一般觀念”看來(lái)，能否和自然力、道具、動(dòng)物同樣看待，作為是否屬于間接正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而且，與貝林等人基于自然主義的行為觀而展開(kāi)限縮說(shuō)不同，小野、瀧川的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)側(cè)重于作為社會(huì)規(guī)范的法規(guī)的實(shí)體，從規(guī)范的構(gòu)成要件的解釋適用層面上展開(kāi)。但是，僅憑這些就來(lái)判斷間接正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，恐怕仍然難免抽象。因?yàn)椋瑹o(wú)論是 “社會(huì)生活的一般觀念”還是 “國(guó)民的道義觀念”，其所含的內(nèi)容相當(dāng)寬泛和含混?！?3〕

擴(kuò)張正犯論作為限制正犯論的對(duì)立物而出現(xiàn)。這種主張認(rèn)為，對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生賦予某種條件者，都是原本的正犯，僅限于在法律作為共犯 （教唆犯、幫助犯）予以規(guī)定的場(chǎng)合，作為原本的正犯的處罰可能性受到限制，在此意義上，刑法中的共犯規(guī)定是刑罰限制事由。從而，實(shí)定法上的正犯是指，除了教唆犯、幫助犯之外的、對(duì)于構(gòu)成要件結(jié)果之發(fā)生賦予條件者。如施密特（E.Schmidt）提出，行為人是實(shí)施了與該當(dāng)構(gòu)成要件的犯罪所記述的行為在外觀上一致的行為，還是勸誘他人實(shí)施了這樣的行為，限于其實(shí)施的違法且有責(zé)的舉動(dòng)實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件、引起了法益侵害的意義上，僅是細(xì)節(jié)的問(wèn)題而已。間接正犯只是在外部來(lái)看、法律上來(lái)看與直接正犯有細(xì)微差別，在法律本質(zhì)上則完全一樣。若根據(jù)擴(kuò)張的正犯概念，則間接正犯無(wú)非是對(duì)于結(jié)果的發(fā)生有責(zé)地賦予了一定條件者而已，由于是不該當(dāng)于現(xiàn)行法上的任何共犯規(guī)定，而當(dāng)然全部成立正犯，而對(duì)間接正犯的正犯性就不需要特別的理由?！?4〕但是，針對(duì)擴(kuò)張正犯概念存在如下疑問(wèn)：（1）實(shí)定法上的共犯同時(shí)還屬于一般性的或者原本的正犯，這是概念上的混淆。（2）由于其對(duì)于正犯的范圍無(wú)限定地寬泛理解，會(huì)導(dǎo)致輕視刑法的人權(quán)保障機(jī)能；〔25〕（3）置于擴(kuò)張正犯概念之基礎(chǔ)地位的通常是條件說(shuō) （等價(jià)說(shuō)），其認(rèn)為所有的參與行為對(duì)于犯罪結(jié)果來(lái)說(shuō)都具有同等的原因性，這也是有問(wèn)題的；（4）由于采納條件說(shuō)，擴(kuò)張正犯概念容易傾向于以行為人的意思內(nèi)容來(lái)區(qū)別正犯與共犯的主觀說(shuō)，這也是有問(wèn)題的。至今，擴(kuò)張正犯概念本身幾乎未獲支持。擴(kuò)張正犯論形式上雖是從構(gòu)成要件的觀念出發(fā)的，但實(shí)質(zhì)上卻存在著完全無(wú)視這一觀念的傾向，恰恰和條件說(shuō)的因果論如出一轍。只要立足于傳統(tǒng)的構(gòu)成要件論立場(chǎng)，就應(yīng)該拒絕擴(kuò)張的正犯論，同時(shí)也必須避免此種見(jiàn)地之下間接正犯的理論展開(kāi)。

作為對(duì)擴(kuò)張正犯論的反對(duì)方，限縮正犯論再次登場(chǎng)。不過(guò)，以自然主義的行為觀為出發(fā)點(diǎn)這一點(diǎn)和之前的限縮說(shuō)雖然一致，但與之明顯不同的是，后期的限制正犯論已經(jīng)放棄了為間接正犯從正犯的角度奠定基礎(chǔ)，而是通過(guò)對(duì)共犯從屬性的緩和理解，將從來(lái)作為間接正犯對(duì)待的諸場(chǎng)合，消解于共犯尤其是教唆犯之中。正因?yàn)槿绱?，瀧川幸辰將其稱(chēng)為 “擴(kuò)張的共犯論”。但是，在評(píng)論者看來(lái)，限縮的正犯、擴(kuò)張的正犯這一對(duì)概念，是有關(guān)正犯與共犯的先后關(guān)系或者是共犯規(guī)定與分則構(gòu)成要件關(guān)系 （是處罰擴(kuò)張事由還是縮小事由）的問(wèn)題，而沒(méi)有涉及正犯的成立條件本身。而且，如是對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行 “規(guī)范的理解”，就必定有必要對(duì)于實(shí)行行為從更為上位的指導(dǎo)理念出發(fā)而奠定 “規(guī)范性”的根據(jù)。但是，通說(shuō)卻沒(méi)有對(duì)這一點(diǎn)積極地加以展開(kāi)?！?6〕

（四）對(duì)支配理論的質(zhì)疑

黑格勒在其1929年的論文中，展開(kāi)了如下的思考。（1）直接正犯與間接正犯原本是異質(zhì)的。直接正犯是因自己實(shí)施實(shí)行行為而成為正犯；間接正犯是作為規(guī)范性的評(píng)價(jià)，將他人所實(shí)施的實(shí)行行為歸屬為自己實(shí)施的，以此為由而成立正犯。（2）背后者在和行為媒介者的內(nèi)部關(guān)系上具有優(yōu)越性，行為媒介者欠缺一定的犯罪成立要件，而背后者卻具備此要件。以上兩點(diǎn)對(duì)于以后的行為支配說(shuō)產(chǎn)生了巨大影響。

在德國(guó)，目的行為論者韋爾策爾 （Welzel）展開(kāi)了 “目的行為支配”，行為支配說(shuō)也曾長(zhǎng)期以目的行為論為基礎(chǔ)，認(rèn)為間接正犯的正犯性根據(jù)在于利用者對(duì)被利用者行為的目的性支配與統(tǒng)制?！?7〕不過(guò)，更多的學(xué)者從反對(duì)目的行為論的角度主張行為支配說(shuō)。如羅克辛 （Roxin）以著作《正犯與行為支配》完成了行為支配說(shuō)。他認(rèn)為，直接正犯的正犯性是由 “構(gòu)成要件該當(dāng)行為的親手實(shí)行”而奠定基礎(chǔ) （實(shí)行行為支配），而間接正犯 “欠缺實(shí)行行為，行為支配僅是依據(jù)背后者對(duì)事象予以統(tǒng)治的意志力”（意思支配），兩者 “從構(gòu)造的觀點(diǎn)來(lái)看，在本質(zhì)上是異質(zhì)的”，這和前述黑格勒主張的第一個(gè)要點(diǎn)相對(duì)應(yīng)。而且，就利用了他人錯(cuò)誤的間接正犯而言，羅克辛認(rèn)為，作為肯定背后者正犯性所必需的行為媒介者的錯(cuò)誤內(nèi)容而言，理解得極為廣泛，甚至包括了可能回避的違法性錯(cuò)誤 （但是，限于與實(shí)質(zhì)違法性有關(guān)的錯(cuò)誤）、與行為媒介者的罪責(zé)本身全無(wú)關(guān)系的客體錯(cuò)誤等，背后者不存在這樣的錯(cuò)誤是間接正犯的成立要件。這對(duì)應(yīng)著前述黑格勒主張的第二個(gè)要點(diǎn)。在這些場(chǎng)合，比如行為媒介者陷入了客體的錯(cuò)誤，若背后者正確認(rèn)識(shí)了客體的場(chǎng)合，則背后者成立間接正犯，若背后者也陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的場(chǎng)合，則背后者僅止于教唆犯。①相關(guān)觀點(diǎn)轉(zhuǎn)引自〔日〕島田聰一郎：《共犯·正犯論的基礎(chǔ)理論》，東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2002年，第126-127頁(yè)。概括來(lái)說(shuō)，根據(jù)羅克辛的主張，直接正犯是行為人親自實(shí)施了構(gòu)成要件行為，具有行為支配；間接正犯是利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，具有意志支配；共同正犯是通過(guò)和其他犯罪人的分工合作，機(jī)能性地支配了犯罪，具有機(jī)能支配。②不過(guò)，這并不意味著羅克辛將行為支配作為唯一的正犯原理。與行為支配所成立的“支配犯”（Herrschaftsdelikte）相對(duì)，還承認(rèn)依據(jù)其他的正犯原理所成立的“義務(wù)犯”（Pflichtdelikte）。在日本，平場(chǎng)安治教授等也采納了行為支配說(shuō)。

對(duì)行為支配說(shuō)的主要質(zhì)疑包括：（1）行為支配的概念不明確。（2）行為支配說(shuō)具有和工具理論同樣的缺陷。（3）行為支配說(shuō)具有和實(shí)行行為性說(shuō)一樣的缺陷。（4）行為支配論的具體結(jié)論不盡合理。〔28〕

（五）規(guī)范障礙說(shuō)與規(guī)范意識(shí)說(shuō)是相通的

規(guī)范障礙說(shuō)認(rèn)為，所謂規(guī)范障礙是指：“對(duì)于有違法性辨識(shí)能力的人，只要其對(duì)犯罪事實(shí)有認(rèn)識(shí)，法秩序就能期待他避免實(shí)施該違法行為而實(shí)施合法行為 （規(guī)范責(zé)任論）。從法秩序的角度看，這種期待可能的人對(duì)于實(shí)現(xiàn)犯罪而言，就是 ‘規(guī)范的障礙’?！薄皬囊?guī)范的角度講，意圖利用之他人（被利用者）不成為犯罪實(shí)現(xiàn)的障礙，在這一點(diǎn)上可以區(qū)分間接正犯與共犯?！薄?9〕評(píng)論者認(rèn)為，“規(guī)范的障礙說(shuō)基準(zhǔn)明確，具有分析可能性，下位基準(zhǔn)也有體系化可能，是妥當(dāng)?shù)摹?〔30〕。對(duì)規(guī)范障礙說(shuō)的主要批評(píng)是，（1）即使存在規(guī)范障礙，但如果像幫助的工具那樣只有單方的支配、利用關(guān)系，也不妨礙間接正犯的成立。（2）規(guī)范障礙說(shuō)實(shí)際上是以極端從屬性為前提，不過(guò)是將重點(diǎn)放在利用行為的非共犯性上而已。（3）所謂規(guī)范障礙的判斷，其內(nèi)容不明確。此見(jiàn)解雖希望以規(guī)范責(zé)任論來(lái)區(qū)分正犯與共犯，但作為區(qū)分準(zhǔn)則只列舉規(guī)范責(zé)任論，顯然不充分?！?1〕

與此類(lèi)似，也有學(xué)者從被利用者是否具有規(guī)范意識(shí)的角度來(lái)判斷幕后行為人是否成立間接正犯。如日本學(xué)者大谷實(shí)指出：“只要是具有規(guī)范意識(shí)的人，即便是無(wú)責(zé)任能力人，也能成為被教唆人。但是，完全沒(méi)有規(guī)范意識(shí)的人或被作為工具而加以利用的場(chǎng)合，就不是教唆犯而是間接正犯?！薄?2〕我國(guó)學(xué)者張明楷也認(rèn)為，“如果采取限制從屬性說(shuō)，則教唆對(duì)象可以是無(wú)責(zé)任能力的人；但這里的無(wú)責(zé)任能力的人，也必須是具有一定規(guī)范意識(shí)的人”，即 “雖然沒(méi)有達(dá)到法定年齡，但事實(shí)上具有責(zé)任能力的人”。〔33〕筆者也曾主張，在唆使、引誘未達(dá)刑事責(zé)任年齡者實(shí)施犯罪行為的場(chǎng)合，應(yīng)以被唆使、被引誘者是否對(duì)于相應(yīng)行為具有規(guī)范意識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分教唆犯與間接正犯，而在對(duì)規(guī)范意識(shí)的存在與否存疑時(shí)，則按照 “有利于被告”的原則處理。雖然側(cè)重點(diǎn)有所不同，但這種規(guī)范意識(shí)說(shuō)在本質(zhì)上和規(guī)范障礙說(shuō)是相通的。

（六）自律的自我決定說(shuō)陷入自我批評(píng)狀態(tài)

近年來(lái)，在日本，有通過(guò)檢討介在者是否存在 “自律的自我決定”，在欠缺該要件的場(chǎng)合則追究背后者作為間接正犯的 “一次的責(zé)任”，來(lái)討論正犯與共犯的區(qū)別。例如，島田聰一郎認(rèn)為，被利用者對(duì)構(gòu)成要件的結(jié)果存在自律的決定時(shí)，應(yīng)否定背后者的間接正犯性。如果不存在自律的決定，則只要具備相當(dāng)因果關(guān)系，背后者就是間接正犯?！?4〕山口厚也認(rèn)為，充分認(rèn)識(shí)、預(yù)見(jiàn)并直接引起構(gòu)成要件結(jié)果的人是正犯，而只是對(duì)于結(jié)果的發(fā)生給予間接原因性的背后行為人原則上不具有正犯性。這意味著不能追究故意行為之前的引起結(jié)果的正犯責(zé)任，因而可被稱(chēng)為溯及禁止論。不過(guò)，若是對(duì)直接引起結(jié)果的故意行為人具有強(qiáng)制時(shí)，也例外地有追溯承認(rèn)故意行為背后的行為人正犯責(zé)任的余地。據(jù)此，在介入他人的行為而引起結(jié)果的場(chǎng)合，應(yīng)分析他人對(duì)結(jié)果的答責(zé)性（自律性），若介入者對(duì)結(jié)果的發(fā)生能夠排除他人的支配，即具有答責(zé)性的話，則屬于介入者自己引起的結(jié)果?！?5〕在評(píng)論者看來(lái)，“過(guò)去的學(xué)說(shuō)往往只著眼于背后者的行為性質(zhì)，而此說(shuō)則根據(jù)自我答責(zé)原理、溯及禁止論從結(jié)果出發(fā)進(jìn)行考察，這是其特色所在” 〔36〕。

有學(xué)者提出，這種自律的自我決定說(shuō) “是一種值得傾聽(tīng)的見(jiàn)解，其解釋論上的結(jié)論也幾乎都值得肯定。不過(guò)，為何只有被利用者的故意行為才能允許禁止溯及既往，而過(guò)失行為就不能說(shuō)是自由的意思決定 （自律的決定），還留有這樣的疑問(wèn)。因而，出于溯及禁止論的正犯與共犯的區(qū)別，以及其能否和因果共犯論 （共犯也基本要像正犯一樣要求和結(jié)果之間的因果關(guān)系）加以調(diào)和，還值得進(jìn)一步探討”〔37〕。也有學(xué)者質(zhì)疑認(rèn)為：“不從背后者的 ‘行為’本身的性質(zhì)檢討出發(fā)來(lái)決定各參與者的正犯性與共犯性，這作為解釋論來(lái)說(shuō)是可能的嗎？”〔38〕還有學(xué)者評(píng)論認(rèn)為，它與行為支配說(shuō)未必矛盾，行為支配說(shuō)也可以提示出下位標(biāo)準(zhǔn)，如自我答責(zé)性的標(biāo)準(zhǔn)。因此，最終也只能是對(duì)個(gè)案進(jìn)行個(gè)別判斷，陷入了自己所批評(píng)的那種狀態(tài)?！?9〕

三、間接正犯正犯性的判斷標(biāo)準(zhǔn)

間接正犯是正犯，但又不同于直接正犯，而是間接的正犯。所以，其既具有直接正犯、共同正犯所具有的 “正犯”性，又具有不同于該二者的 “間接”性。因此，就間接正犯屬性問(wèn)題的研究，就既需要對(duì)其進(jìn)行正犯性、非共犯性的判斷（兩者是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)問(wèn)法，不能截然分開(kāi)），又需要對(duì)其間接性予以說(shuō)明。正犯性的判斷，是指正犯與共犯的區(qū)分，即直接正犯、共同正犯、間接正犯三者作為正犯的共同之處，以及此三者與教唆犯、幫助犯作為狹義共犯的不同之處；①共同正犯究竟是正犯還是共犯存在爭(zhēng)議，本文重視其一次責(zé)任性，肯定其屬于正犯。而間接性的判斷，則關(guān)系到間接正犯與直接正犯、共同正犯的不同之處。就正犯性的判斷而言，需要明確其與共犯的不同是一次責(zé)任與二次責(zé)任的不同。這種區(qū)別，即在法益侵害的立場(chǎng)看來(lái)，是和最終的法益侵害結(jié)果之間具有明確的、重要的、不可替代的原因力，還是僅具有促進(jìn)作用。正犯性的判斷是積極的判斷而不是消極的判斷，即不是因?yàn)?“不成立教唆犯所以成立間接正犯”，而是因?yàn)槠浞狭苏傅囊螅哂姓感?。就間接性的判斷而言，強(qiáng)調(diào)雖然間接正犯與其他正犯類(lèi)型一樣都是 “一次責(zé)任”，卻又要突出在介入了第三人或者被害人自身 （統(tǒng)稱(chēng) “直接實(shí)施者”）等場(chǎng)合下，由于不能將責(zé)任歸于直接實(shí)施者而由背后者承認(rèn)責(zé)任的形式特征。對(duì)于間接正犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，尤其需要注意如下方面。

（一）客觀判斷

在進(jìn)行正犯性判斷時(shí)，根據(jù)哪些材料進(jìn)行？這首先涉及是根據(jù)行為人的主觀方面判斷，還是根據(jù)客觀方面判斷？強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件定型性的話，會(huì)更傾向于限制正犯概念。與之相反，如果以擴(kuò)張正犯概念為出發(fā)點(diǎn)，由于從純粹因果性的視野來(lái)看，正犯和共犯都是平等的，無(wú)法純客觀地將兩者加以區(qū)別。在學(xué)說(shuō)史上，也確實(shí)存在所謂的主觀說(shuō)，以行為人是否具有 “為自己實(shí)施”的意思或者“正犯意思”作為正犯與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但主觀說(shuō)所立足的條件說(shuō) （等價(jià)說(shuō)）本身是存在疑問(wèn)的。而且，“僅以行為人的意思內(nèi)容這一屬于責(zé)任要素的不明確的內(nèi)容為基準(zhǔn)來(lái)區(qū)分正犯與共犯，這是不妥當(dāng)?shù)摹薄?0〕。主觀說(shuō)不但存在主觀內(nèi)容不明確、易變動(dòng)、難證明等問(wèn)題，而且容易導(dǎo)致主觀正犯論，這都和客觀主義刑法觀之間無(wú)法調(diào)和。因此，純粹的主觀說(shuō)目前幾乎無(wú)人支持。

有論者認(rèn)為，“在主觀上來(lái)說(shuō)，作為正犯者的‘故意’也是必要的。在行為人的主觀面也影響正犯性的意義上，主觀說(shuō)也不應(yīng)該完全否定”〔41〕。但是，如果強(qiáng)調(diào)正犯具有正犯的意思、共犯具有共犯的意思的話，就會(huì)在結(jié)局上導(dǎo)致 “是正犯人的意思還是共犯人的意思”這種二者擇一的公式，而這一公式卻難說(shuō)是能夠合理檢驗(yàn)的公式。這樣的基準(zhǔn)，在結(jié)局上就會(huì)導(dǎo)致是為了誰(shuí)的利益而行動(dòng)的所謂 “利益說(shuō)”。但是，在犯罪類(lèi)型之中，也存在為了他人的利益而行動(dòng)者卻屬于正犯的情形，在這樣的場(chǎng)合，主觀說(shuō)是不起作用的。比如在“存在故意的幫助的工具”的場(chǎng)合，根據(jù)主觀說(shuō)，由于其屬于并非為了自己而行動(dòng)的場(chǎng)合，就會(huì)得出不當(dāng)?shù)慕Y(jié)論來(lái)，即原本是通過(guò)自己的手實(shí)施、本應(yīng)承擔(dān)完全責(zé)任的人，卻只成立幫助犯。這一點(diǎn)是主觀說(shuō)的決定性問(wèn)題。①具體參見(jiàn)耶塞克、魏根特教授的觀點(diǎn)。轉(zhuǎn)引自〔日〕山中敬一：《刑法總論》，東京：成文堂，2015年，第866頁(yè)。這樣來(lái)說(shuō)，也應(yīng)該放棄所謂的主客觀統(tǒng)一說(shuō)，即放棄承認(rèn)行為人的主觀方面對(duì)正犯的判斷起輔助、補(bǔ)充作用，而應(yīng)該依據(jù)客觀材料、客觀事實(shí)對(duì)于行為人是否具有正犯性進(jìn)行規(guī)范判斷。

（二）實(shí)質(zhì)判斷

在著眼于行為的客觀含義而區(qū)分共犯與正犯時(shí)，存在形式客觀說(shuō)與實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)的對(duì)立。形式客觀說(shuō)將實(shí)施了形式上的實(shí)行行為，即該當(dāng)構(gòu)成要件行為的行為人當(dāng)作正犯，而將實(shí)施了實(shí)行行為之外的參與行為的人當(dāng)作共犯。這種觀點(diǎn)更容易和限縮正犯概念結(jié)合起來(lái)。而且，在能夠明確單獨(dú)正犯與狹義共犯的區(qū)別這一點(diǎn)上，是值得傾聽(tīng)的。但是，正如有論者所指出的那樣，“僅憑‘實(shí)行行為=構(gòu)成要件該當(dāng)行為’這一正犯性的形式基準(zhǔn)，在解決包含共同正犯在內(nèi)的具體問(wèn)題時(shí)，是不充分的。比如，搶劫或盜竊的首謀者進(jìn)行望風(fēng)的場(chǎng)合，望風(fēng)不能說(shuō)是搶劫、盜竊的實(shí)行行為、構(gòu)成要件該當(dāng)行為，首謀者就不會(huì)構(gòu)成共同正犯而僅僅成立幫助犯，享受刑罰的必要減輕，這是有疑問(wèn)的”〔42〕。所以，對(duì)正犯性的判斷必須實(shí)質(zhì)進(jìn)行，而不能單憑形式化的 “實(shí)行行為”或 “構(gòu)成要件行為”的有無(wú)來(lái)判斷是否正犯，也不能像工具理論那樣，單純從外部描述間接正犯的 “形式特征”。實(shí)質(zhì)地考察 “實(shí)行行為”之內(nèi)容的實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)，由此得以主張。

實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)原本是在因果關(guān)系問(wèn)題上以原因與條件的區(qū)分為前提 （原因說(shuō)），對(duì)于結(jié)果施加原因者為正犯，而僅僅是施加條件者則為共犯，是為了對(duì)抗主觀說(shuō) （條件說(shuō)）而主張的。作為區(qū)分正犯與共犯的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)，其值得傾聽(tīng)之處在于，“著眼于對(duì)于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)所具有的行為的 ‘危險(xiǎn)性’程度這樣的思考方法，以及著眼于行為人對(duì)于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)過(guò)程的 ‘支配性’這樣的思考方法。無(wú)論是考慮哪個(gè)思考方法，著眼于構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)過(guò)程中 ‘角色的重要性’，就會(huì)得出這樣的結(jié)論：扮演了重要角色的人是正犯或者共同正犯（廣義的共犯），實(shí)施了此外的參與行為的人是共犯 （狹義共犯）” 〔43〕。在這個(gè)意義上，對(duì)于正犯判斷要實(shí)質(zhì)進(jìn)行，這一點(diǎn)也應(yīng)該形成共識(shí)。

（三）實(shí)質(zhì)判斷的視角

在介入了他人的行為而需要判斷背后者是否具有正犯性時(shí)，是從幕后者的視角考察，還是從直接實(shí)施者的視角考察？如果著眼于直接實(shí)施者即被利用者的角度，純粹形式地判斷會(huì)淪為工具理論，實(shí)質(zhì)性的判斷則會(huì)歸為規(guī)范障礙說(shuō)或稱(chēng)規(guī)范意識(shí)說(shuō)。如果著眼于背后者即利用者的角度，形式的判斷會(huì)歸為實(shí)行行為說(shuō)里邊的形式客觀說(shuō)，實(shí)質(zhì)判斷則會(huì)歸為實(shí)行行為說(shuō)中的實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)。在涉及是否成立間接正犯的場(chǎng)合，有無(wú)正犯性的判斷歸根結(jié)底是對(duì)背后者的規(guī)范評(píng)價(jià)，在此意義上，著眼于背后者的角度總體上是妥當(dāng)?shù)摹５c此同時(shí)，在立足于背后者的立場(chǎng)、以實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷時(shí)，又不可回避對(duì)介入者（第三人或者行為人本人）行為的法律屬性進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，在此意義上，只有實(shí)質(zhì)性考慮背后者和介入者之間的相互關(guān)系，才能判斷背后者行為的性質(zhì)，才能得出結(jié)論，法益侵害的結(jié)果是能夠第一次地歸屬于背后者、直接實(shí)施者的行為在規(guī)范評(píng)價(jià)上缺乏意義，還是相反，應(yīng)該將法益侵害結(jié)果首先即第一次地歸屬于直接實(shí)施者，背后者僅應(yīng)該第二次地承擔(dān)共犯的責(zé)任。

（四）行為支配說(shuō)與其他學(xué)說(shuō)的關(guān)系

行為支配理論考慮了背后者和直接實(shí)施者之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在其理論方向上是正確的。將背后者與直接實(shí)施者之間是否存在支配關(guān)系作為判斷背后者是成立間接正犯還是狹義共犯 （教唆犯或者幫助犯）的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則通常在直接實(shí)施者開(kāi)始實(shí)施構(gòu)成要件時(shí)才可能肯定這種支配關(guān)系的存在，由此才能肯定間接正犯的著手。

不過(guò)，總體上接受行為支配說(shuō)并不意味著其他理論全無(wú)合理成分。比如，行為支配和工具理論之間，不過(guò)是實(shí)質(zhì)和形式，或者說(shuō)判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷結(jié)論之間的關(guān)系?？隙诵袨橹涞膱?chǎng)合，也就得出了直接實(shí)施者屬于背后者的工具的結(jié)論。再比如，由于 “實(shí)行行為”的概念必須實(shí)質(zhì)理解，“所以，也可能表現(xiàn)為，行為人本人需要在一定程度以上支配了結(jié)果的發(fā)生。在此意義上，這 （實(shí)行行為說(shuō)）和 ‘支配了行為的人是正犯’這種行為支配說(shuō)之間，也沒(méi)什么實(shí)質(zhì)性的差別” 〔44〕。又如，行為支配說(shuō)和規(guī)范障礙說(shuō)之間，也有密切關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)在的通說(shuō)認(rèn)為，故意犯的實(shí)行行為與過(guò)失犯的實(shí)行行為在內(nèi)容上有所差別。確實(shí)，就實(shí)行行為的概念來(lái)說(shuō)，無(wú)論故意犯還是過(guò)失犯，都可能用客觀的 “危險(xiǎn)”概念加以說(shuō)明。但正如一些學(xué)者指出的那樣，故意犯的實(shí)行行為，需要沒(méi)有介入存在規(guī)范障礙的內(nèi)容，而過(guò)失犯中的實(shí)行行為，在介入了規(guī)范障礙的場(chǎng)合也有可能肯定其實(shí)行行為性。所以，為了便于理解，可以這樣說(shuō)，在故意犯的場(chǎng)合，為了說(shuō)明其實(shí)行行為性即正犯性而使用 “行為支配”概念，這和過(guò)失犯場(chǎng)合的實(shí)行行為性是不同的。在此，使用 “行為支配”這個(gè)概念的場(chǎng)合，是為了表明未導(dǎo)致介入規(guī)范障礙的故意犯的實(shí)行行為性，也就是說(shuō)，為了肯定故意犯的行為支配，就必須肯定在事前的危險(xiǎn)判斷之時(shí)，存在行為人的危險(xiǎn)創(chuàng)出行為 （實(shí)行行為），而并不存在稱(chēng)為規(guī)范障礙的他人的行為?！?5〕可見(jiàn)，在具體判斷是否存在行為支配時(shí)，“規(guī)范障礙”或者 “規(guī)范意識(shí)”的概念具有重要的意義。