[韓] 崔埈璿 著 栗鵬飛 譯

一、序言

800年來，愛爾蘭一直受英格蘭的支配，受到其殖民地級待遇并被掠奪和壓制，因此，兩者相互間的敵視很深。英格蘭人稱愛爾蘭是與非洲黑人同等水平的野蠻人，將他們蔑視為“White Negro”或者“White Chimpanzees”。筆者尊敬的天才作家Oscar Wilde（奧斯卡·王爾德），William Butler Yeats（威廉·巴特勒·葉芝），James Augustine Aloysious Joyce（詹姆斯·喬伊斯）都是愛爾蘭人。由于愛爾蘭人的主食黑土豆被土豆卷毛病腐爛，從1845年到1850年持續(xù)5年的饑荒導(dǎo)致愛爾蘭大約100 萬人被餓死。當(dāng)時英格蘭對愛爾蘭向其發(fā)出的糧食援助請求表示“這是上帝對違背神旨的愛爾蘭人的審判”，從而拒絕了提供援助。使得愛爾蘭的800 萬人口減少了20%至25%，其中100 萬人選擇離開愛爾蘭移居海外，他們中的60%在移民船中死于非命?，F(xiàn)在的美國人中有12%屬于愛爾蘭系，其中包括John F.Kennedy（約翰·肯尼迪）, Andrew Jackson（安德魯·杰克遜）, Barack Obama（貝拉克·奧巴馬）總統(tǒng)。之后愛爾蘭的人口也持續(xù)減少，現(xiàn)在只有460 萬人左右。由于兩邦之間根深蒂固的反目情緒，直到不久前愛爾蘭人對英國的恐怖襲擊都是“恐怖異?！薄Ｗ罱耆煌?。據(jù)問卷調(diào)查結(jié)果顯示,在愛爾蘭人眼中英國人是最親近的國民。不相信的是人的感情。眾所周知，愛情也是如此。正如William Somerset Maugham（威廉·薩默塞特·毛姆）在(1938年)《The Summing Up（總結(jié)）》中所說：“只有善才是現(xiàn)實中唯一能主張其自身目的的價值?！北绕鹂扛星樯?，更應(yīng)該認(rèn)識和實踐以善為準(zhǔn)生活。希望隨著感情的變化，以善良的意志促使韓國和日本逐漸親近，韓國和日本的知識分子應(yīng)該警惕政治家們的卑鄙和厭惡的離間策動言行。

若將世界分為大陸勢力和海洋勢力的話，日本以明治維新為契機(jī)已經(jīng)編入海洋勢力。美國和英國等西歐強(qiáng)國為了掠奪中國，要求處于航海中途的?？康厝毡鹃_放港口，這提前了日本的近代化，而韓國在地理位置上作為隱藏在日本后面的緊貼大陸的半島國家，沒有受到海洋勢力的太大關(guān)注，近代化也被推遲。由于日本侵犯朝鮮和殖民地化統(tǒng)治，朝鮮才從睡夢中醒來。作為第二次世界大戰(zhàn)的產(chǎn)物，朝鮮半島的一半被編入了海洋勢力，剩下的一半被編入了大陸勢力。

韓國編入海洋勢力的契機(jī)是受到首任李承晚總統(tǒng)很大的影響力。李承晚在美國停留了40 多年，他畢業(yè)于George Town（喬治城）大學(xué)，在哈佛大學(xué)獲得碩士學(xué)位，以及在Woodrow Wilson（伍德羅·威爾遜）教授的指導(dǎo)下在Princeton（普林斯頓）大學(xué)獲得國際政治學(xué)博士學(xué)位，而Woodrow Wilson教授后來成為美國第28 屆總統(tǒng)，他主張“民族自決主義”。連接英國、美國、日本、韓國的海洋勢力在民主主義和自由主義的旗幟下成為自由市場經(jīng)濟(jì)的理念共同體，在個人自由和自由市場經(jīng)濟(jì)體制的共同理念和目標(biāo)基礎(chǔ)上海洋勢力必須保持密切的合作關(guān)系。

二、從一個根源開始

（一）依用商法

韓國社會從1880年代初開始出現(xiàn)一種合資性的公司形式，即，商會或稱為商會社。當(dāng)時，針對公司制定的法令有：1905年的《私設(shè)鐵道條例》（法律第6 號）、1906年的《農(nóng)工銀行條例》（敕令13 號）、1908年的《東洋拓植株式會社法》（法律第22 號）。此后，由于軍事上占優(yōu)勢的日本帝國主義的強(qiáng)制合并，在韓國領(lǐng)土上全部使用日本的法律，這種現(xiàn)象稱為“依用”，在韓國這些法令被稱為“依用商法”。因為《依用商法》使日本的法律用語被引進(jìn)到韓國，并且至今仍然在使用。在日本為確立法律專業(yè)用語做出巨大貢獻(xiàn)的人物是箕作麟祥(みつくりりんしょう,1847—1897)。他曾經(jīng)留學(xué)法國，將法國法典翻譯成日語，同時，他也是日本民法和商法的編纂委員，創(chuàng)造了憲法、權(quán)利、義務(wù)、不動產(chǎn)等許多重要的法律用語，在日本被稱為“法律的元祖”。

（二）日本對美國伊利諾伊州公司法的繼受

韓國使用了（依用）日本商法，這部日本商法是1950年第二次世界大戰(zhàn)后，依照聯(lián)合軍最高司令部(Supereme Commander for Allied Powers, SCAP)的要求進(jìn)行全面修改的商法，全面參考了1933年的美國伊利諾伊州公司法（1933 Illinois Business Corporation Act），成為日本繼受美國公司法的契機(jī)，由此韓國也通過依用商法對英美公司法進(jìn)行了繼受。①參見[韓]崔埈璿：《會社法》（第13 版），三英社2018年，第62 頁。伊利諾伊州公司法是當(dāng)時美國最新的州公司法(the most modern of state statutes)，在美國也是劃時代性的法律(a landmark stat)。①參見[韓]崔埈璿：《韓國和日本關(guān)于美國公司法繼受的過程》,Justice 韓國法學(xué)院，2009年6月，第121 頁以下。日本不可能對模范商業(yè)公司法(The Model Business Corporation Act, MBCA)進(jìn)行繼受，其理由是模范商業(yè)公司法是從1943年開始制定，直到1950年才完成。反而1933年的伊利諾伊州公司法成為了模范商業(yè)公司法的參照模板。1933年的伊利諾伊州公司法將當(dāng)時使用模糊的用語進(jìn)行了明確地梳理。例如，capital stock 指資本，share stock 指股份，stated capital 指表示資本，shares 指股份（該法第2 條）。關(guān)于公司的目的也規(guī)定了除銀行、保險及鐵路以外的所有行為(該法第3 條)，還引入了類別表決（class voting）(該法第54 條)及定期股東大會(該法第26 條)等概念。伊利諾伊州公司法是在公司法原則和方法方面具有獨創(chuàng)性和現(xiàn)代性的立法。

第二次世界大戰(zhàn)后，盟軍最高司令部認(rèn)識到有必要改造日本的商業(yè)及金融結(jié)構(gòu)。其中最重要的是要實現(xiàn)股權(quán)分散化、公司治理結(jié)構(gòu)民主化、解散財閥、將總裁從腐敗中解放出來等等。占領(lǐng)軍最高司令部就是想借此從社會和政治層面改革日本。②Michiko Ariga & Luvern V.Rieke,“The Antimonopoly Law of Japan andIts Enforcement”,39 Wash.L.Rev.437,438 (1964); Alex Y.Seita &Jiro Tamura,“The Historical Background ofJapan’s Antimonopoly Law”,1994 U.Ill.L.Rev.115,147; Mark D.West,“The Puzzling Divergenceof Corporate Law: Evidence and Explanations from Japan and theUnited States", 150 U.Pa.L.Rev.527,539,2001.占領(lǐng)軍最高司令部將這項工作交給了司令部內(nèi)的法務(wù)局(SCAP Legal Section),《反壟斷法》的修訂被分配給經(jīng)濟(jì)司學(xué)局(ESS:Economic and Scientific Section)下屬的反托拉斯和卡特爾司(The Anti-Trust and Cartels Division)。③參見[日]中東正文：《昭和二五年商法改正-GHQ文書から見た成立経緯の考察(1)》,《中京法學(xué)》第30 卷第3 號，1995年，第2 頁。故而，隨著日本反壟斷法的修訂，日本商法也將隨之進(jìn)行了修訂。

日本在1881年委托德國人Hermann R?sler(1834-1894)負(fù)責(zé)起草日本的商法草案。1899年，日本以R?sler 起草的商法草案為藍(lán)本制定了《新商法》。因為該草案的起草者是德國的法學(xué)家，所以，《新商法》理所當(dāng)然的是學(xué)習(xí)了德國法，以德國法為樣本。該法在第二次世界大戰(zhàn)前經(jīng)過1911年、1933年、1938年三次修改?！缎律谭ā芬?guī)定了與1897年德國商法上規(guī)定相類似的合名公司、合資公司、股份公司以及股份合資公司四種公司類型。1933日本采取了與德國1892年單獨制定有限公司法相同的做法，也單獨制定了有限公司法。故而，日本商法的制定在很大程度上借鑒了德國商法。

日本公司法上劃時代的修訂發(fā)生于1950年。第二次世界大戰(zhàn)后同盟國軍最高司令部決定要改造作為戰(zhàn)敗國的日本的商業(yè)和金融體系，其中最為重要的是持股的分散化、公司治理的民主化以及解散財閥集團(tuán)等幾個方面。占領(lǐng)軍最高司令部希望像美國學(xué)者評論的那樣，通過對日本的這些社會性和政治性的改革，實現(xiàn)“無論如何美國資本都可以很容易地滲透進(jìn)日本”的。占領(lǐng)軍最高司令部將這一“作業(yè)”分配給司令部內(nèi)設(shè)的法務(wù)局去完成。同時將反壟斷法的修改分配給了經(jīng)濟(jì)司學(xué)局下屬的反托拉斯和卡特爾司。所以，日本反壟斷法和日本商法同時進(jìn)行了修正。即，1950年的“改正商法”引入了授權(quán)資本制度、無面額股份制度、董事會制度，所以，日本商法在以德國商法為藍(lán)本的基礎(chǔ)上大量地吸納了英美法的要素。同樣，該法也是韓國在1962年商法修訂以前施行的依用商法。所以，從這一點上說，韓國的公司法與日本一樣也是吸納了英美的公司法。

1899年的日本商法就像德國法那樣相當(dāng)徹底地貫徹了利害關(guān)系者資本主義（stakeholder capitalism），采取了相對反股東的立場（relatively anti-shareholder stance）。但是，第二次世界大戰(zhàn)之后，日本從美軍政對其統(tǒng)治開始國情發(fā)生了很大的變化。美軍政出于使持股變得分散、公司治理結(jié)構(gòu)民主化、拆解戰(zhàn)時的財閥體制等立場，將該工作授予經(jīng)濟(jì)司學(xué)局下設(shè)的反托拉斯和卡特爾立法司。

當(dāng)時在反托拉斯和卡特爾立法司擔(dān)任司長的是愛德華· C.威爾士（Edward C.Welsh），他因為要暫時回國，將自己不在時立法司應(yīng)該做的事情（指示事項）做成了備忘錄配發(fā)給立法司的職員們。這份指示事項的備忘錄被用26 個英文字母從a 到z 進(jìn)行了項目列表，其中的一項就是修改商法相關(guān)的內(nèi)容，備忘錄中寫道“與大藏省的代表就無面額股份相關(guān)的問題進(jìn)行協(xié)商”①參見[日]中東正文：《昭和二五年商法改正-GHQ文書から見た成立経緯の考察(1)》, 《中京法學(xué)》第30 卷第3 號，1995年，第13 頁。。

從威爾士（Welsh）司長處接受了反托拉斯和卡特爾以及交易法立法分配任務(wù)的主任律師萊斯特·內(nèi)森·薩爾溫（Lester Nathan Salwin）②Lester N.Salwin 律師1911年出生，1984年去世。畢業(yè)于俄亥俄州大學(xué)，在經(jīng)濟(jì)科學(xué)局下設(shè)的反托拉斯與卡特爾司任立法課科長，期間確立了日本反壟斷法的體系，參與了商法的修改。，對Welsh 司長指示的無面額股份相關(guān)的商法修改的內(nèi)容沒有完全理解，他在備忘錄上就該部分內(nèi)容標(biāo)上了疑問號。這份備忘錄現(xiàn)在保存在日本國會圖書館資料室。當(dāng)時關(guān)于無面額股份部分由同是立法司的Busch 共同參與，Busch 希望轉(zhuǎn)部門，他對Salwin 沒有理解的備忘錄內(nèi)容是了解的。不知道怎么回事Salwin 在無面額股份后面任意的加上了“+corporation law”的文句。無論如何,無法明確Welsch 司長的意圖是什么,但Salwin 充分履行了集中調(diào)劑審查委員會的建議。③同注①，第14 頁。以此為契機(jī),Salwin 在此次商法修改中發(fā)揮了核心作用。如此日本商法的改正是按照Salwin 的決定在完全出于偶然的契機(jī)下完成的修改。從這個小的端緒來看，日本、韓國的公司法與經(jīng)濟(jì)體制與美國的公司法、經(jīng)濟(jì)體制在發(fā)展上存在很多相類似的地方。

反特拉斯立法司的重要人員中還有美國法務(wù)部的波西·T.基姆（Posey T.Kime）法官④Posey T.Kime 法官1896年生于印第安納州（Indiana）的圣彼德斯堡（Petersburg）。1917年入伍參加了第一次世界大戰(zhàn),作為炮兵被派往歐洲戰(zhàn)場。第一次世界大戰(zhàn)后入學(xué)印第安納大學(xué)法學(xué)院（Indiana University Law Schoo）并于1922年畢業(yè)。畢業(yè)后在伊凡斯維爾市（University）獨立從事律師執(zhí)業(yè)活動，之后與合伙人James H.Meyer 一起設(shè)立了 Kime and Meyer 律師事務(wù)所。1930年P(guān)osey T.Kime 被選任為印第安納上訴法院(the Indiana AppellateCourt)的法官，1931年1月1日到1938年9月一直擔(dān)任印第安納上訴法院的法官。其中1935年5月到1936年5月?lián)沃魅畏ü?。第二次世界大?zhàn)爆發(fā)后Kime 在華盛頓D.C.的聯(lián)邦電力委員會[the Federal Power Commission: 現(xiàn)稱聯(lián)邦能源管制委員會(the FederalEnergy)]任職。第二次世界大戰(zhàn)后在日本工作了1年，起草了日本的經(jīng)濟(jì)立法草案，1952年在美國法務(wù)部反壟斷課任職。1958年6月8日病故。，但是影響力最為重要的還是Salwin 律師。⑤Laster N.Salwin,“Japanese Anti-trust Legislation”, 32 Minn.L.Rev.588 (1948); Alex Y.Seita & JiroTamura,”The Historical Backgroundof Japan’s Antimonooly Law, 1994 U.Ill.L.Rev.115 等。此外，參加立法的人員中還有歐文·艾森斯坦（Irving Eisenstein）律師。Salwin 和Eisenstein 兩位的共同點是二人均是來自于德國的猶太人移民、畢業(yè)于伊利諾伊州立大學(xué)、在芝加哥有過出庭辯護(hù)律師（trial lawyer）的經(jīng)歷。1950年日本商法的改正的5 名參與者中，包括Robert W.Hudson 在內(nèi)的3 名重要人員都是伊利諾伊州的律師。⑥Mark D.West, op.cit., 539.所以，這次公司法的改正自然深受伊利諾伊州的影響。因此，大浜信泉教授就1950年日本商法的改正指出：“向美國法方向的轉(zhuǎn)換只是一種宿命嗎？以伊利諾伊州公司法的修改為樣本進(jìn)行修改是因為歷史偶然性，這些修改者恰恰是‘出身’于伊利諾伊州的人?！雹賉日]大浜信泉：《占領(lǐng)下指令立法としての改正商法とその再検討》, 《判例時報》第4 號1953年，第2 頁。如前所述，日本當(dāng)時并沒有繼受美國標(biāo)準(zhǔn)公司法（MBCA）。因為一方面美國的標(biāo)準(zhǔn)公司法正好也是1950年完成的，另一方面是因為美國標(biāo)準(zhǔn)公司法本身也是以伊利諾伊州公司法為模型的。

所以，日本1950年商法的改正全部是圍繞股份公司的內(nèi)容展開的，與肢解財閥和消除過度集中的經(jīng)濟(jì)力，禁止私人壟斷等一系列的程序性立法一起，作為日本經(jīng)濟(jì)的民主化策略的一環(huán)實現(xiàn)了公司法的改革。②同注①。

Salwin 不僅是一位擁有豐富經(jīng)驗的訴訟專家③他代理的比較著名的訴訟有：Gold-Form, Inc.v.Bowles, 152F.2d 107 (Emer.Ct.App.1945); Mevorah v.Bowles, 151 F.2d 766(Emer.Ct.App.1945); DeMotte v.DeMotte, 4 N.E.2d 960 (Ill.1936)等。，而且還是一位學(xué)者，他發(fā)表了很多論文④他發(fā)表的論文有：Lester N.Salwin, “Japanese Anti-TrustLegislation”, 32 Minn.L.Rev.588, 588, 1948; Lester N.Salwin, “TheNew Commercial Code of Japan: Symbol of Gradual Progress TowardDemocratic Goals”, 50 Geo.L.J.478, 512 (1962); Lester N.Salwin,“Uncertain Nationality Status of German Refugees”, 30 Minn.L.Rev.372, 377, 1946.，并且久經(jīng)公務(wù)員生活磨煉。1946年到1952年他擔(dān)任經(jīng)濟(jì)科學(xué)局長的法律問題特別輔助官(Special Assistant for Legal Affairs to Chief, Economic and Scientific Section)。⑤參見[日]中東正文：《昭和二五年商法改正-GHQ文書から見た成立経緯の考察(1)》, 《中京法學(xué)》第30 卷第3 號，1995年,第19 頁。他于1949年1月25日擬定了6條備忘錄（實際上被稱作16 條備忘錄）成為了1950年日本修正商法的內(nèi)容。這6 條內(nèi)容分別是：（1）保障股東的查閱權(quán)；（2）股份自由轉(zhuǎn)讓；（3）表決權(quán)（包括表決權(quán)信托、股東名冊、委任書、種類股份、累積投票制度）；（4）新股認(rèn)股權(quán)的明確化等股份公司股權(quán)稀釋相關(guān)的保障措施的設(shè)置；（5）股東代表訴訟和董事的責(zé)任等少數(shù)股東的保護(hù)（包括超越能力的行為、董事、監(jiān)事與職員的義務(wù)、企業(yè)并購、各種訴訟）；（6）廢除與外國公司相關(guān)的規(guī)定等許多重要的內(nèi)容。⑥同注⑤，第24 頁。日本于1949年6月成立立法委員會，同年8月負(fù)責(zé)商法的委員會分科成立后，按照上面的備忘錄展開了商法修正的研究和改正內(nèi)容的起草。Salwin 指示以1933年制定的后經(jīng)1947年小幅度修改的伊利諾伊州公司法作為立法指南。⑦同注⑤，第18 頁。Salwin 在改正委員會上圍繞討論、商議對象的各條款都附加了伊利諾伊州公司法的相關(guān)條文。這樣做一方面是方便向立法委員會中的日本人提供參照，另一方面在結(jié)構(gòu)上營造出改正草案不得不采用伊利諾伊州公司法的事實。⑧同注⑤，第30 頁。

1950年修訂商法的討論主要集中在越權(quán)代表（ultra vires）理論、董事責(zé)任的受托人性質(zhì)、反對股東的權(quán)利、取消設(shè)立許可、對股東的信息公開與文件閱覽、法院的權(quán)限等方面。因此，在德國法基礎(chǔ)上大量采納了英美法的內(nèi)容，引入了授權(quán)資本制度、認(rèn)股權(quán)證、無面值股票制度、董事會制度、股票自由轉(zhuǎn)讓、外國公司相關(guān)規(guī)定等，并且，引入文件閱覽權(quán)、累積投票制度、代表訴訟制度等強(qiáng)化保護(hù)少數(shù)股東的措施。①眾所周知，德國直到最近才改善了代表訴訟制度。即，德國股票法在2005年修訂之前僅限于股東大會的簡單多數(shù)表決或持有基本資本的10%以上的少數(shù)股東，方可以直接提出代表訴訟(原《股份法》第147 條第1 款),這種10%以上的股東不能直接提出代表訴訟的情況，和持有基本資本5%或其股權(quán)相當(dāng)金額在50 萬歐元以上的少數(shù)股東可以向法院提出申請,請他們選任代表訴訟的特別代理人(原《股份法》第147 條)。所以，存在對于過去一直以來如此嚴(yán)格的持股條件導(dǎo)致無法使少數(shù)股東履行其經(jīng)營監(jiān)督職能的批判。因此，通過2005年《股份法》的修訂，允許持有基本資本1%或所持股份的評估額(交易所市價)在10萬歐元以上的少數(shù)股東可直接對董事和監(jiān)督董事會成員提起代表訴訟(《股票法》第148 條第1 項)。除了參考伊利諾伊州公司法外，還參考了紐約州和馬薩諸塞州的公司法。②參見[日]中東正文：《昭和二五年商法改正-GHQ文書から見た成立経緯の考察(1)》,《中京法學(xué)》第30 卷第3 號，1995年,第19 頁。這樣修改的法律成為1962年韓國商法修改以前實行的依用商法的內(nèi)容。正因為如此,韓國公司法與英美公司法如出一轍?？偟膩碚f，伊利諾伊州公司法對美國標(biāo)準(zhǔn)公司法、日本1950年修訂商法中的公司編、韓國商法的公司編產(chǎn)生了很大的影響。因此，美國標(biāo)準(zhǔn)公司法、日本公司法、韓國商法的公司編有著相同的根基。

在商法的改正過程中，日本方面的委員東京大學(xué)法學(xué)部的鈴木竹雄（すずき たけお、）教授起了非常重要的作用。③鈴木竹雄(Suzuki Takeo: 1905-1995)是日本大企業(yè)味之素（AJINOMOTO）食品公司創(chuàng)立者的兒子，1931年至1986年在東京大學(xué)任教。此后他在日本索非亞大學(xué)短暫工作,1957年至1959年任東京大學(xué)法學(xué)院院長。他前后6 次參與日本商法修改,并且多次擔(dān)任商法修訂委員會主席,為日本商法的發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)。他還著有大量著作,成為商法學(xué)界有影響的人士。他的弟子中有著名的北澤正啓、平出慶道、竹內(nèi)昭夫、前田庸、関俊彥等。在最終改正草案的確定過程中，有很多事例是Salwin 和鈴木竹雄的意見妥協(xié)的結(jié)果。比如，鈴木竹雄教授就抗辯到“完全的走向美國法，大陸法體系該怎么辦？完全的無視大陸法是很不正常的?！倍鳶alwin 則指責(zé)道“要想談?wù)摯箨懛ㄕ埡皧W地利的軍官吧，他比你更懂大陸法，你到底想要說什么”。鈴木竹雄每每在這個時候就更加磕巴，Salwin 此時就會大聲叫喊道“鈴木竹雄你們都是紅色的（指共產(chǎn)主義）”④Mark D.West, op.cit., footnote 54: When Suzuki remarked to Salwin,“you are focusing completely on American law, but how about the Continental system? To completely ignore it strikes me as strange.”Salwin replied,“if you want to talk about Continental law, we’ve got an Austrian officer here who knows much more than you.What are you talking about?”After Suzuki stammered some more replies, Salwin said,“you’re all red, Suzuki,”and Suzuki reported that he never returned tothe meetings.。并且，因鈴木竹雄批判日本勞動法嚴(yán)重地脫離了實際，所以，Salwin 就通過謾罵、編造鈴木竹雄是共產(chǎn)主義者來使他閉嘴。

1905年商法改正的重點之一是公司結(jié)構(gòu)的民主化和排除外國人投資的阻礙，使外國人投資更加便利。1949年秋天，Salwin 將草案向日本的經(jīng)濟(jì)界和學(xué)界進(jìn)行了傳閱，不僅是企業(yè)家，所有的學(xué)者們都異口同聲地批判該草案。許多人對極度擴(kuò)大股東權(quán)利深表憂慮。最為重要的是對股東享有查賬權(quán)和合并時的股份回購請求權(quán)兩個方面持強(qiáng)烈反對意見，此外，對集中投票制度和代表訴訟制度也持反對意見。集中投票制度本來是伊利諾伊州首次認(rèn)定的非常有創(chuàng)造性的制度，但是在程序方面并不是很容易。日本方面的學(xué)者雖然想要努力抵制這項制度，但是結(jié)果還是寫入了立法。

美軍政提出了妥協(xié)方案（雖然妥協(xié)程度不大），大體上說1950年達(dá)成協(xié)議通過的最初草案大部分都是對美軍政方針的貫徹執(zhí)行。經(jīng)過商法改正，股東的權(quán)利得到了很大的強(qiáng)化，引入了董事會制度，監(jiān)事的權(quán)限與先前相比進(jìn)行了弱化，大力促進(jìn)個人持股，引入了董事責(zé)任的概念。整體上說與伊利諾伊州的公司法很相似。但是至今還保留有很多德國法性質(zhì)的規(guī)定，最為突出的例子就是內(nèi)部審計制度、登記制度、董事由于故意或是重大過失使非公司債權(quán)人的第三人遭受損失的情況下承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的規(guī)定（日本舊商法第266 條第3 項）等。此外，也沒有引入章程細(xì)則（by-laws）制度和CEO 和CFO 相關(guān)的公司雇員制度，代替職員的代表董事制度和新股認(rèn)購權(quán)制度等也沒有引入，這幾點是與伊利諾伊州公司法不同的。不授予股東新股認(rèn)購權(quán)的做法來自于加利福尼亞州公司法的規(guī)定，日本的情況是只有公司的章程做了規(guī)定才可以適用新股認(rèn)購權(quán)制度，將該制度是否適用交由公司章程決定，并且在股東或者債權(quán)人起訴公司的情況下，為了防止濫用訴訟而要求提供擔(dān)保方面，因為Salwin 以如果公司的股東沒有資金就無法提起訴訟為理由的拒絕，所以，最終在草案中妥協(xié)的結(jié)果是在公司要求的情況下，法院應(yīng)該讓作為原告的股東或者債權(quán)人提供擔(dān)保，即是否提交由法院說了算。日本1950年改正的商法雖然是以伊利諾伊州公司法為藍(lán)本，但是它之后的改正卻是以美國模范公司法為藍(lán)本的。眾所周知，在2005年日本公司法實現(xiàn)了單行法化，脫離了商法典而改變?yōu)閱为毩⒎ā?/p>

（三）1962年制定《韓國商法》及其后的發(fā)展

韓國商法的制定是始于1948年9月設(shè)立的法典編纂委員會，開始著手制定商法草案，于1957年完成。但是該商法草案因1961年“5·16 軍事革命”而廢止。作為舊法令清理工作之一，1962年在國家重建最高會議上，《商法典》（法律第1000 號）經(jīng)修訂、表決通過與《票據(jù)法》(法律第1001 號)、《支票法》(法律第1002 號)一起自1963年1月1日起施行?！渡谭ǖ洹芬?guī)定的公司類型有合名公司、合資公司、股份公司、有限公司等4 種，公司的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義。1962年的《商法典》第三編《公司法》保留了《依用商法》的框架。因此，1950年修訂的日本商法的內(nèi)容被保留了下來。規(guī)定了授權(quán)資本金制度、股東的新股認(rèn)股權(quán)、股金的全額繳納制度、股票的折價發(fā)行制度、償還股票制度，確立了股票的可轉(zhuǎn)讓性、董事會會議制度、代表董事制度、代表訴訟、縮小了股東大會的權(quán)限、縮小了監(jiān)事的權(quán)限，新設(shè)違法行為留止請求權(quán)等少數(shù)股東權(quán)，強(qiáng)化了股東的地位。

1962年商法施行后，隨著韓國經(jīng)濟(jì)的急劇膨脹、企業(yè)環(huán)境的變化、社會各界對公司法的修改呼聲越來越高。根據(jù)1984年4月10日法律第3724 號，對《商法典》中的公司法部分作了大幅修改。此后，從1995年開始，特別是1997年金融外匯危機(jī)以后，更頻繁地進(jìn)行了修訂。2009年隨著《資本市場和金融投資業(yè)相關(guān)法律》的制定(第8635 號法律，2007年8月3日公布，2009年2月4日實施),《證券交易法》被廢止，為將該法規(guī)定的上市法人治理結(jié)構(gòu)的特例規(guī)定納入商法公司篇，商法再次進(jìn)行了大幅修改，2011年更是足足修訂了260 個條文。

三、只屬于韓國的“大龜群島”（Galapagos）立法

曾是蘇格蘭·愛丁堡（Scotland Edinburgh）大學(xué)醫(yī)學(xué)系學(xué)生的查爾斯·羅伯特·達(dá)爾文(Charles Robert Darwin，1809.2.12-1882.4.19)中途放棄了醫(yī)學(xué)，重新入學(xué)劍橋大學(xué)（Cambridge University）。受植物學(xué)教授J.Henslow 的建議的影響，1831年22 歲的 Darwin 登上英國海軍的測量船The Beagle 號，歷時5年，游歷了世界各地。1835年9月15日他?？吭谀厦乐迻|太平洋Galapagos 群島。在由19 個島嶼組成的Galapagos 各島上分布著種類相同、形態(tài)不同的動物和植物。例如，F(xiàn)inches（燕雀）的喙形在每個島嶼上都有所不同，這是適應(yīng)環(huán)境的結(jié)果。所以，本文把最初相同的制度或風(fēng)俗在特定地區(qū)或特定國家被獨特地改變稱為“Galapagos 現(xiàn)象”。故而，Galapagos 現(xiàn)象本意指的是為了生存而適應(yīng)環(huán)境時產(chǎn)生的變化。韓國最近出現(xiàn)了很多脫離國際標(biāo)準(zhǔn)的韓國獨有的Galapagos 立法現(xiàn)象，但與其說這是韓國為了在國際社會中生存，不如說這是自害的規(guī)制。 下面舉幾個例子。

1.第368 條（股東大會的決議方法和表決權(quán)的行使）

股東大會的決議，除本法或者章程規(guī)定的具有其他規(guī)定的情形外，由出席股東表決權(quán)的過半數(shù)和發(fā)行股份總數(shù)的1/4 以上股東來決定。

股東大會的決議要求發(fā)行股份總數(shù)的1/4 股東須無條件地出席會議，這樣的規(guī)定過于嚴(yán)苛。盡管如此，一些學(xué)者認(rèn)為，這個條件是法理上允許的最低條件，可以加重，但不能減輕。特別決議的條件更為嚴(yán)格，要求出席的股東所持表決權(quán)2/3 和發(fā)行股份總數(shù)的1/3 以上，值得注意的是，對于股票廣泛分散的上市公司來說，這是難以匹配的條件。對此，韓國引入了韓國預(yù)托結(jié)算院保管的股份數(shù)借出制度，即影子投票制度(shadow voting)這一奇異的方法，該制度也于2017年末被廢除。因此，在韓國有很多公司無法通過股東大會決議，但國會對修改法律持消極態(tài)度。在日本，股東大會的成立本身沒有太大的困難。因為在實務(wù)上，很多公司都只用章程規(guī)定出席表決權(quán)的過半數(shù)來解決這個問題。實際調(diào)查結(jié)果顯示，章程規(guī)定，凡普通決議只要求出席股東過半數(shù)。日本株式會社（公司）典型的章程規(guī)定如下①參見[日]江頭憲治郞：《株式會社法》（第2 版），2008年,第330 頁。:

第××條（決議方法）

（1）股東大會的決議除法令或本章程另有規(guī)定外，應(yīng)按出席會議股東表決權(quán)的過半數(shù)通過。

（2）《公司法》第309 條第2 款規(guī)定的決議(特別決議):行使表決權(quán)股東的1/3 以上出席會議并經(jīng)出席會議股東2/3 以上同意。

普通決議單純要求“出席股東表決權(quán)的過半數(shù)”。

2.第409 條（監(jiān)事的選任）

（1）監(jiān)事由股東大會選任。

（2）除無表決權(quán)的股份外，持有發(fā)行股份總數(shù)3%以上的股東，對于其超過3%部分的股份，在第一項的監(jiān)事選任中則不得行使表決權(quán)。

（3）公司可以通過章程規(guī)定比第2 項更低的比例。

在選任股份公司監(jiān)事方面規(guī)定了超過發(fā)行股份總數(shù)的3%的部分將失去表決權(quán)的制度，這在世界上只有韓國一個。因此，在50%對50%的合資投資公司中，各公司只能行使3%的表決權(quán)，即使兩者都贊成也只能行使6%的表決權(quán)，最終，因為不能滿足25%的表決權(quán)，無法選任監(jiān)事?！渡谭ā返?71 條第2 款規(guī)定:“股東大會的決議，根據(jù)第368 條第4 項的規(guī)定不能行使的表決權(quán)數(shù)量，以及根據(jù)第409 第2 項、第3 項與第542 條之12 第3 項、第4 項的規(guī)定，超過其比例不能行使的股份表決權(quán)數(shù)不算入出席股東的表決權(quán)數(shù)內(nèi)?！表n國的大法院對于這一問題采取的解決方案是：以明顯違反法的文義解釋原則而恣意地將“出席的股東的表決權(quán)數(shù)”解釋為“發(fā)行股份總數(shù)”①參見韓國大法院2016.8.17.2016DA222996。。

3.第542 條之12(監(jiān)查委員會的構(gòu)成等)

（1）在第542 條之11 第1 項規(guī)定的上市公司情形下，盡管有第393 條之2 的規(guī)定，選任或者解任監(jiān)查委員會委員的權(quán)限仍然是股東大會。

（2）最大股東、最大股東的特殊關(guān)系人以及總統(tǒng)令規(guī)定的人，在持有上市公司表決權(quán)股份總數(shù)超過該公司除無表決權(quán)的股份發(fā)行股份總數(shù)的3%的情形下，該股東對于超過3%的股份，在選任或者解任不是監(jiān)事或者獨立董事的監(jiān)查委員會委員時，不得行使表決權(quán)。但可以在章程中規(guī)定更低的持有股份比例。

資產(chǎn)總額超過2 兆韓元（約合118 億元人民幣）的股份上市公司，如果選任或解任公司內(nèi)部董事會的監(jiān)查委員、最大股東及其六服以內(nèi)的親屬等(特殊關(guān)系人)擁有的所有股份加在一起計算，其中超過3%的部分將失去表決權(quán)，這樣的制度在世界上只存在于韓國一個國家。現(xiàn)在兄弟之間經(jīng)營權(quán)斗爭也很多，甚至不惜提起訴訟，有的家庭六服以內(nèi)的親戚超過120 人，將他們擁有的所有股份加在一起是不現(xiàn)實的。

4.第542 條之7（累計投票相關(guān)的特例）

該條第2 項規(guī)定的上市公司，通過章程限制累計投票或者變更章程中累計投票被限制的規(guī)定時，持有除無表決權(quán)的股份外發(fā)行股份總數(shù)3%以上股份的股東，對于其超過的股份數(shù)，則不得行使表決權(quán)，但是，可以在章程規(guī)定更低的持股比例。

集中投票制度已經(jīng)是舊時代的產(chǎn)物，如果要排除該制度的適用就要在章程中進(jìn)行規(guī)定。擬修改章程時除無表決權(quán)的股份外，持有發(fā)行股份總數(shù)超過發(fā)行股份總數(shù)的3%的股東不得對其超限股份行使表決權(quán)。僅此一項就是一種奇怪的制度，最近在韓國，隨著“經(jīng)濟(jì)民主化”這一國籍不明的民主化勢力的囂張氣焰，包含著必須義務(wù)化（強(qiáng)制適用）集中投票制度的奇怪主張的多數(shù)法案被提交到了國會。日本于1974年廢除了義務(wù)化適用集中投票制度，目前，只有俄羅斯、沙特阿拉伯、中國等3 個國家實行義務(wù)化；相反，澳大利亞、匈牙利、印度尼西亞、意大利、葡萄牙、新加坡、南非、西班牙、土耳其、英國禁止集中投票制度。在美國，也只有Arizona（亞利桑那州）、North Dakota（北達(dá)司他州）、South Dakota（南達(dá)司他州）、Nebraska（內(nèi)布拉斯加州）、West Virginia（西弗吉尼亞州）等5 個企業(yè)活動不活躍的州實行義務(wù)化強(qiáng)制適用集中投保制度。

5.商法第241 條（自己股份的取得）

如果公司有可分配的利潤，就像可以獲得自己全部股票一樣，沒有取得限度。

6.勞動董事制、多重代表訴訟、監(jiān)查委員會分離選任正在被討論。